Full text of "المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية للعلامة عبد الكريم زيدان ط عمر"

See other formats

ا 


8 


لیس 


ليرا 


اول 


0) 


3 


ا 


E 
ھ‎ 


ر ےھ رک هھ اھ ر چ 
ا 5 ج 


7 


goatee nURIT Yol ttorn 


Demen mrgamgmrnn "4! 


4ر4 ظط A‏ 


رھ خر 


e» أهذاءات‎ 


الدكتور/ القطج محمد ابلية 
القاهرة 


تاليف 
اکر رعا کرم زیا ن 


اراد امه ءاد ۔ طبة ازراب 


ست ضا 2م 

الحمد فه رب العالمعن والصلاة والسلام على سدنا محمد وعلى اله 
وصحه أجممان وبعد : 

فهذا كتابتا « المدخل لدراسة الشريعة الاسلامة » في طبعته الرابعه 
المنقحة ء وقد جعلته وسطاً بين الاسهاب الممل والاختصار إلمخل وخر 
الامور الوط «ء وقد جعلته قسمين > اما القسم الأول فقد تكلمت فه عن 
حالة العرب فيل الاسلام من الناحيتين الاجتماعبة والفانولة > وعن المعلى 
الدفق للشريعة الاسلاسة » وعن خصاأصها المهمة ومادتها العامة وعلافتها 
بالشرائح السماوية والوضعة السابقة ء كما بينت في هذا القسم المعلى 
الاصطلاحي للفقه الاسلامي وعلافته بالشريعة الاسلامة والادوار التي مر 
بها وهم المدارس الفقهية الاقية منها والمندرسة مع ترجمة موجزة 
لۇسسيھا » 

أما القسم الثاني فقد تكلمت فه عن بعض النظم القانونية الي جاءت 
بها الشريعة الاسلامة كنظام الملكية ونظام العقد ونظام الجرائم والمقوبات 
مع مقارنة لهذه النظم بالنظم القانونية الوضعة ٠‏ 

ان ابحاث هذا الكناب - على ما اعتقد .. تعطي فكرة واضيحة وجبدة 
عن طبعة الشريعة الاسلامية وافكارها الاساسبة وانواع النظم القانونة التي 
جاعت بها ه كما ان هذه الابحاث تعين من يريد التوسع في دراسة الشريعة 
الاسلامة وفقهها المظم ٠٠١‏ والله أسأل ان يوفقني الى خدمة شريعته 
انه سمح للاعاء معحب + 

الولف 
بغداد ٠۰‏ شوال ۱۳۸۸ هف 
11/۱/۱ 


کس ر دہ 
ممه 


١‏ - الاجتماع الااساني ضروري كما بقول العلامة ابن خلدون في 
مقدمته"“ وهو ما يعر عنه البحكماء بقولهم : الأأسان مدني بالطبع ٠‏ أي لابد 
له من الاجتماع والمش مع بني جنسه ٠‏ وما ذهب اليه ابن خلدون هو 
الحق ويؤيده الواقم فالااسان يولد في الجتمع ولا يسش الا ف » 
وتصود انسان خارج الجتمع ضرب من ضروب الوهم والخأل لا حققة 
له في الخارج ٠‏ 

وهذا العبش المشترك لابد إن تنشأ عنه معاملات وعلاقات فما بان 
الافراد وما ينتج عن ذلك من منازعات ٠‏ كما ان الفرد في المجتمع لا يمكنه 
أن بتمتعم بحرية مطلقة لآن ذلك يتعارض ى حر یات الآخرين ودی الى 
خصام مستمر لا یکون من وراه الا فناء الجتمع ء ولهذا کله کان لا بد 
من فواعد تحد من هذه الحريات المطلقة وتنظم تلك العلاقات حنى يستطح 
كل فرد أن يعيش بأمان ويتهباً للمجتمع سيل البقاء والاستقرار ٠‏ وهذه 
القواعد هي القانون ٠‏ فالقانون ضروري للمجتمع كما ان الجتمعم ضروري 
للاسان > ولهذا لم يخل مجتمع » في الاضي والحاضر » من قواعد تحكم 
علافات الافراد فما بينهم وعلاقانهم مع المجتمع وتحدد حقودهم وواجاتهم 
وعدی حریاتهم على حو ما ٭ 

- والقانون ود يکون على شکل عادات ولقالند واعراف إعخضع لھا 
الجيع وقد يكون على شكل أمر ولهي يصدره شخص مطاع كريس فة 
او ملك » وقد یکون على شکل قواعد وأوامر تصدرها هة خولها الجتمم 
حق أصدار القانون ٠‏ وهذا الثوع من القائون » بسخلف أشكاله » مصدر 


س 
)١(‏ مقدمة ابن خلدرن صاع ۰ ا 
() اصول القانون للد كتور السنهوري س٥‏ ۰ 


الشر ء فهو قانون وضعي ء وهناك قوانين لا يكون مصدرها اللشر »> بل 
خالق اللشر وهذه هي الشرام الالهة أو السباوية « وقد عرف البشر 
عذين النوعين من الشرائح : الشرام الوضعبة وهي من وضع الانسان 
وصنمه > والشرائع السماوية وهي من صلع الله ووحه ء 

۴ - والاساس في تبرير انزال الشرائع السماوية يقوم على فكرة 
( الخالقىة ) ٠‏ فالكون وما فيه ومن فيه مخلوق لخالق عظيم هو الله تعالى ٠‏ 
ون لوازم حكمة اله ورحمته وربویته أن يهيء لکل مخلوق ما يحتاج اله 
ويلاثم طبعته ويصلح حاله ويحقق الغرض الذي خلق من أجله ٠‏ والاسان 
- وهو المخلوق المتاز - يحتاج الى هداية من خالقه وتعريف بعلاققه 
بالكون وبالغرض الذي من أجله خلق » وبان معالم السير في الحاة وقواعد 
السلوك في المجتمع ٠‏ وحكمة الله تأبى أن يترك الأسان سدى بلا ارشاد 
لطريق الحق ولا بان لقواعد السلوك ٠ء‏ ومن ظن ذلك فهو على خطأً عظيم » 
قال تعالى : « بحسب الاسان أن يترك سدى >“ » آي لا يمر ولا ینهى 
كما قال الشافعي وغيره"“ وما الامر والنهي الا بيان مناهج السلوك في الحاة 
وفواعد التنظطم لشؤون الانسان المخلفة »> وهذا هو القانون ٠‏ 

> - وقد ختمت الشرائع السماوية بالشسريعة الاسلامية التي آنزلها 
اله على رسوله محمد (ص) وبلغها للناس »> وجاءت أحكامها وقواعدها شاملة 
لجميع نواحي الحاة ومنظمة لجع العلاقات » سواء كانت هذه العلاقات 
بان الفرد وربه أم بين الفرد والغرد أم بين الفرد والجماعة أم بين الجماعة 
والجماعة » فهي بحق دين ودولة ٠‏ 

ه ‏ وقد کان لهذه الشريعة السبادة القانونة المطلقة في المجتمعم 
الاسلامي > فقامت الدولة على أساسها » ونظمت شؤون المجتمع على مقتضى 
أصولها وفواعدها »> وتحددت حقوق الافراد وواجاتهم بموجب آحكامها 


٠ ٠١ سورة القيامة ج۲۹ الآية‎ )١( 
۰ ٤٤۷ص تفسر ابن کشر ج۱‎ )۲( 


AED 
الناس بها ما شاء اله أن يسعدوا ووجدوا في احكامها الخير وام‎ 
ثم أصاب الشريعة انكماش ف التطبيق‎ ٠ حقوقهم ومصالحهم الشروعة‎ 
شيا فشا وهجرها المسلمون هجرا غير جميل وعزلوها عن واقع الحاة‎ 
حى آل الامر الى عدم تطيبقها » في معظم الللاد الاسلامية » الا في زوابط‎ 
٠ء الأسرة « الأحوال الشخصة »> ومسائل قلبلة من المحاملات للالة“‎ 

ولا شك أن هنا الال الذى صازت النه الشريعة برجم الى عوامل 
وأسباب كثيرة تعاونت وتظافرت فأدت الى هذه التتجة » ولس هنا محل 


اھا وت ّ F‏ 
- ومع هذا كله فتحن تقد أن المستقبل للشريعة الاسلامبة وآن 


()( وبلاحظ هیا آمران : ( الآاول ) ان البلاد الاسلامية التى تطبق 
الشريعة الآن هي المملكة العربية السعودية واليمن ٠‏ ولم يجر فيهما تقئين 
لاحكام الشربعة فما زال مرجع القضاء فيهما الى الفقه الاسلامي وكتبه » كا 
آنه لم توضع قوانين على أساس الشريعة عدا بعض الانظمة التي أمسدرتها 
المملكة العربية السعودية » مشل نظام الزكاة ونظام الجنسية ونظام الاقامة . 
( الثاني ) ان البلاد التي لا تطبق الشريعة الاسلامية الا في نطاق الاحوال 
الشخصية جعلت الشريعة الاسلامية مصدرا من مصادر قانونها المدني » ففي 
مصر نض القانون المدني فى مادته الاولى على أنه : « اذا لم يوجد نص تشريمي 
یمکن تطبیقه حكم القاضي بمقتضی العرف فاذا لم یوجد فمقتضی مبادیء 
الشريعة الاسلامية » فاذا لم يوجد فيمقتضى القانون الطبيعي وقواعد 
المدالة » - وعذا فضلا عن الاحكام التي استقاها من الشريعة الاسلامية في 
بعض المساثل التفصليلة من ذلك : بيع المريض مرض الوت ؛ والاهلية 
والشغعة وابجار الوقفق وغيرها ٠‏ وفي العراق سلك القانون المدني العراقي 
مسلك القانون المدني المهري » فنص في الفقرة الثانية من المادة الاولى : 
٠ا‏ لم يوجد نص تشريعي يمكن قطبيقه » حكمت الحكمة بمقتضى العرف 
لا ام يوجد فبمقتضى مبادىء الشريعة الاسلامية الأكثر ملاثية لتصو 
القائرن دون التقيد بمذهب معي فاذإ لم يوجد فبمقتضى قواعد العدالة » - 
کا أن بعض الاحكام الواردة فيه كالشفعة والاهلية وغبرها اخذت من 
اشريعة الاسلامية بمذامبها المختلفة ومن المجلة » القانون المد ني العراقي 
۱ بم » وهي فقه حلفي مقنن ٠‏ والمطلعم على القاتون المحصري والعراقي 
يج الاير أخذ أحكاما من الشريعة الاسلامية اكثر من الإول . 


٦ 


السبادة القانونية ستكون لها في يوم قريب غير بعد للاسباب الآتة : 

( أولا ) ان تطببق الشريعة الاسلاسة يشير في نظر المسلمين من 
الدين وجزء من عقيدتهم ولهذا فهم يحرصون على تطبق أحكام شريعتهم 
ويدعون الى ذلك على ألسنة کتابهم وعلمائهم وقد أخذ شار که في هذه 
الدعوة بعض أولى الرأي والمحنون بالقانون ء وأكر الظن أن الحكومات 
ستللي هده اارغة وتستجب لهذه الدعوة ٠‏ 

( ثانا ) ان القانون في كل أمة يتير جزء من ضبيرها ومرآة لآمالها » 
وضماتا العقندتها ومصالحها > ومستقرا لتقالندها ومثلها العلبا وأآفكارها 
في الحاة » وما تتطلع اليه وتريده في المستقبل ء والقانون الذي يكنب له البقاء 
وترضى عليه الامة هو الذي تتحقق فه حذه المعاني وأعحوها ٠‏ والشريعة 
الاسلامية هي الوحدة التي تتحقق فها هذه المعاني بالنسبة لبلاد الاسلام على 
الافل « ومن ثم فمن الطبعي والمعقول والموافق لقتضبات الامود ومصلحة 
الامة »> ان تكون الشربعة هي فانون هذه البلاد والاساس لكل تقنين فها ه 

( الا ) ان الشريعة الاسلاسة - بغض النظر عن كونها دينا - صالحة 
لکل زمان ویکان ء لا تضق بحاجات الناس وما بستجد من احوالهم 
وأمورهم ومحققة لمصالحهم المشروعة ٠‏ وقد تفطن لهذ الحقبقة المعنيون 
بدراسة القانون وأعلنتها المؤتمرات الدولية كمؤتمر لاهاي للقانون الدولي 
المقارن المنعقد في سنة ۱۹۴۸ -حث فرر المجتمعون من علماء الفرب في القانون 
أن الشريعة الاسلامية تمتر مصدرا من مصادر التشريع العام وانها شريعة 
حبة مرنة قابلة للتطور وانها قائمة بذاتها لست مأخوذة من غبرها(“ ٠‏ كا 
فرر مؤتمر المحامين الدولي المعقد في لاهاي سنة ۱۹٤۸‏ القرار التالي : 
« اعترافا بما في .التشريع الاسلامي من مرونة وما له من شأن هام » يجب 

(۱) محاضرات في تاریخ‌الفقه‌الاسلامي للد کتور محمد بوسف ص٩‏ ۰ 
وبلاحظ هنا إن الشربعة الاسسلامية وأصولها وأحكامها القطعية لا يمكن 


آن تتبدل أو تتطور » فالتطور يتناول الاحكام الاجتهادية المبلية على العرف 
والعادة إو اللمصلحة المرسلة كما سنذكره فيما بعد ٠‏ 


على جمعة الحامين الدولية أن تقوم تبني الدراسة المقسارنة لهذا الشريع 


۰ ۰ والتشحح علهاء‎ ٠٠ 

ونحن اذ نذكر هذه الشهادة من علماء الغرب لا يعني اننا في شك من 
صلاح شريعتنا أو انا بحاجة الى شهادة من الغير على هذا الملاح > واا 
نذکره على سل الاستتاس ء لان صلاح القانون مستمد من ذاته وطبيعه 
احکامه ونظمه لا من ناء انين ولا من مدح الادحان ٠‏ 

۷ وميا يعجل تحقبق با نتوقعه. ونأمله من عودة الشريعة الى سابق 
سادتها القانوة » قام تهضة فقهة لدراسة الشريعة وببان مبادثها وفواعدها 
وأحكامها ووفاثها بحاجات المجتمع في أسلوب جديد ونهج نحديث ولفة 
مستساغة » ونحن نلمح تباشير هذه النهضة تلوح في الافقق وتسيسع يوما 
بعد بوم ومن مظاعرها هذا الاتاج الوافر الذي يقدمه العلماء ثي مصر 
وغيرها من أبحاث في الشريعة وتجلبة لمبادثها وأغراضها ومقارتتها مع غيرها 
من الشرام والقوانين «وكذلك ما تلاحظه من قام بعض المؤسسات 
الرسمة ني المساعمة بهذ النهضة الفقهة » من ذلك فام وزارة الأوقاف 
الصرية بتأسيس مجلس أعلى لاشؤون الاسلامية من أغراضه : الممل على 
احاء اترات الاسلامي واخراجه اخراجا علا حتى سهل الانتفاع به > 
واخراج موسوعات في مختلف العلوم الأسلامة"؟ ء وهذا فضلا عن عناية 


)١(‏ المدخل الفقهي العام الى الحقوق المدنية في البلاد السسورية 
للاسعاذ مصطفی حمل الرّرقاء ص۱۲۹ ۰ 

(۲) يقول الدكتور السنهوري في كثابه الوسيط في شرح القانون 
المدنى المصري الجدید ص۱۸ امش ١‏ : « أما جعل الشريعة الاسلامية هي 
الاساس الاول الذي يبنى عليه تشريعنا المدني فلا يزال آمنية من أعز الامانى 
التي تختلج بها الصدور وتنطوي عليها الجوانح * ولكن قبل أن تصبع هذه 
الامنيه حقيقه واقعة ينيغي أن تقوم لهضة علمية قوية لدراسة الشربعه 
الاسلامية في ضوء القانون المغارن ۵ 

(۴) الفقرة ( د) و (ز) من الادة الخامسة من لائحة المجلس الاعلى 
للشؤون الاسلامية بوزارة الاوقاف المصرية لسنة ۱۹٦۰‏ ء 


كللات الحقوق والشريمة في بغداد ومصر والشام وغيرها بدراسة الشربعة 
الاسلامة وان كانت هذه الدراسة مقتصرة على بعض لواحها ء 

۸ - والطريقة النافعة لدراسة الشريمة هي التي ندا بتقدیم تمهید 
عام لها أو مقدمة عامة أي ( مدخل ) كما هو الشآن في دراسة العلوم 
المعختلفة + فهناك مدخل لدراسة القانون ومدخل لدراسة الأفتصاد ومدخل 
لدراسة الاجتناع وهكذا » وهذا ما قررته كلمات الحقوق في مصر منذ آمد 
قريب وتبعتها كللة الحقوق العراقة منذ ثمان سنوات ء والحق أن هذا 
النهج في دراسة الشريعة ذو فائدة كيرة للطالب لانه يعطه فكرة عامة عن 
الشربعة من حيث طبعتها وخصائصها ومميزاتها كما يجعله يحط احاطة 
عامة بمصادرها وتاریخ شؤها والنظم القانو نة التي حاعت بها والادوار التي 
مرت بها حر كة التشريع الاسلامي ء فاذا ما تم للطالب ذلك واستوعه كان 
على بينة من مصطلحاتها والافكار الاساسة فبها وبالتالي سسهل عله فهمها 
ولن يجد مشقة ولا كير عناء اذا ما أراد التوغل في دراسة تفاصلها ء 

۸ - وفد رأينا أن نقسم هذا المدخل الى قسن : 

القسم الاول للكلام عن الشريعة الاسلامية وخصالصها > والققه 
الاسلامي وتاريخه ومدارسه ومصادره » ويسق ذلك بان حالة العرب 
الاجتماعبة والقانونية قبل الاسلام ء 

القسم الثاني لدراسة بعض النظم القانونية التي جاءت بها الشسريعة 
الاسلامية كنظام الملكية أو نظرية الملكية > ونظام العقد أو نظرية العقد ء 
ونظرية الجريمة والعقوبة + 


ر 
المسمرال ول 
يه ر 
في التعمربف بالشسيريعة 
الاسلامية وخصائصها 
والفقه الاسلامي 
وتاربخغه 
ومدارسه 
ومصادره 


[ لا الول 


في التعريف بالشريعة والفقه 


زل الاسلام في بلاد العرب ومنها اتشر الى انحاء العالم الاخرى ء٠‏ 
وقد كان عند العرب عادات وتقاليد بوا علها مجتمعهم ونظموا بها علافاتهم 
القانونبة » فآفر الاسلام بعض العادات » وأبطل العض الأخر ٠‏ ولهذا 
رأينا من اليد أن تكلم بايجاز عن حالة المرب الأجتماعة والقانونية قبل 
الاسلام لنرى ما أقرت منها الشريعة الاسلامية وما ألغت » ثم تتكلم بعد 
ذلك في سائر مواضع هذا الباب » وعلى هذا ستكون فصول هذا الاب على 
الحو التالي : 

الفصل الأول - العرب یل الاسلام : حالتهم الاجتماعة والقانو دة ٠‏ 

الفصل الثاني - تعريف الشريعة الاسلامية وان 'خصانصها ٠‏ 

الفصل الرابع - علافة الشريمة الاسلامية بالشرائع السابقة ٠‏ 


الفصل الخامس ‏ شرح بعض القواعد الكلة في الفقه الاسلامي + 


۱۳ 


القصتلالاول 
العرب قبل الاشلام 
حالتهم الاجتماعية والقانون 


۱ مهد : 

موطن العر بالاصلي في الاقليم الواقع في الجنوب الغربي من اسيا ء 
ويحده من الشمال بادية الشام ومن الشرق الخلسج العربي وبحر عمان 
ومن الجنوب المحيط الهندي ومن الغرب انحر الاحمر ٠‏ وقد سمي هذا 
الافلبم بجزيرة المرب أو شبه جزيرة العرب اسبة الهم لانه موطنهم الاصلي 
كما فلنا » وقد استوطن بعضهم حارج الجزيرة المرببة لا سما في بادية 
اش“ ۰ 

وقد ذعب البعض الى أن المرب ومن حولهم يرجمون الى أصل واحد 
لا أن المرب غلبت علهم البداوة بينما تحضر من حولهم من سكان الفرات 
ووادي الل“ ۰ 

ويرجع المعنيون بالانساب العرب الى شعبين كيرين » هم : القحطانيون 
رالمدنائنون ٠‏ والقحطااون من تسل فحطان وعم عرب الجلوب ومنهم 
المانون »ء رالمدنانون من سل اسماعصل بن ابراهم وحم عرب الشمال 


و ا افج اسل للاستاد احمد أميل ج٠‏ ص۷ » الاوضاع التشريعية 
بية للدكتور بحي محصاني ص٤٠‏ . 
(۲) فجر الاسلام جا صه ۰ 


\4 


ومنهم أعل الحجاز ٠‏ ومن هذين الشعين الكيرين تفرعت سائر القبائل 
العربة »۰ 

وقد غلبت على عرب الجنوب الحصارة وحاة الأستقرار » بينما عت 
على عرب الشمال البداوة وحاة التنقل وعدم الاستقرار ء وقد أشار القران 
الكريم الى بعض ما عند عرب الجنوب من خيرات وزروع وما تستازمه حن 
حاة مستقرة > قال تعالى : « لقد كان لسباً في مسكنهم ية جنتان عن يمين 
وشمال کلوا من رزق ربكم واشكروا له بلدة طببة ورب غفور > ٠‏ 

وقد سست الفترة التي سقت النبي الكريم محمد (ص) بالجاهلية > 
ونسب اليها المرب في هذه الفترة فقيل : عرب الجاهلية ء 

وسنتكلم فيما يلي عن حالة العرب الاجتماعة قل الالام وآثر 
الاسلام فبها » ثم تكلم عن حالتهم القانوئية وأثر الالام فيها وذلك في 
مسین مالین ٠‏ 


)١(‏ فمن قحطان تفرع شعب کكهلان وشعب حمیر » ومن کهلان 
تفرعت قبائل طي وجذام والازد » ومن حمير تفرعت قبائل قضاعه وتنوخ 
وكلب وجهينة ٠‏ وتفرع من عدنان ربيعة ومضر » ومن ربيعة تفرعت قبائل 
أشهرها وال وأسد » ومن مضر تفرعت قبائل أشهرها قيس عيلان و تمم 
وهذيل وكنانة : فحر الاسلام ج1 ص ۱۰-1۱ ۰ 

(۲) سورة سباًء الآية : ٠ ٠٤‏ 

(۴) قال الاستاذ أحمد أمين في فجر الالام جا ص۸1 - ۸۷ : 
« والجاهلبة ليست من الجهل الذي همو ضد العلم » ولكن من الجهل الذي 
هو السفه والغضب والانغة ٠٠٠١‏ الى أن قال : قنرى من هذا كله ان كلمة , 
الجاهلية تدل على الخقة والانغفة والحمية » والراجح في تظرنا أن كلمة 
الجأعلية يراد بها ما قاله الاستاذ أحمد أمين » كما يراد بها أيضا الجهل 
الذي هو ضد الملم إذا ها قيس عصر الجاعلية بعصر الاسلام » اذ مما لا ريب 
فيه آنة كرب الجاحلية كانوا على جهل بالشرائم الحقة والاسكام المادلة ولائ" 
لعصر النبي" (ص) با معني امک ورین لكلمة الجاهلية. 


فا 


اب الول 
: 5 
حالة العرب الاحتماعية 
۴ کان العرب فل الاسلام » الا القليل مهم » يعشسون عبشة 
اللداوة وعلاء هم اندو ء والقللل منهم سكنوا الاصقاع والقرى والمدن 
التحضرة كالىمن ويلرب « المديلة » ومكة وعاشوا عبشة استقرار »> وهؤلاء 
هم الحضر ٠‏ والده من العرب سكنوا اللادية وألفوا حاة التنقل والرحل 
طلا لكلا والماء »> وسكنوا ببوت الشعر والخام واعتمدوا في معشتهم على 
ما تنتجه ماشيتهم > كما اعتمدوا على الغزو كوسلة من وسائل العش > 
كانت القسلة تفر على الأخرى فتغنم العالية ما تحد عند المغلوبة من متاع 
وحوان وتسي نساءهم » وهده الحاة وعادة الغزو والغارات جعلت المدو 
أقد على القتال من الحضر وأكثر شحاعة من ۰ 
ومن عادات الندو عزوفهم عن التحارة والزراعة والصناعة واحتقارحم 
لها واعتارها م الم اللضسسة التي لا تلبق بهم ولهذا لم يزاولوها » إلا 
أنهم اشتهر وا » ما اشهر الحصر ابضا > بالشعر والخطابة والامثال وسائر 
فنون اللفة العرنه »> وبروابة اتا يج وبرروا في هذا كله واشتهروا به ٠‏ 
وکان عندهم شىء س لاجر ومعرهه أوقات نزول المطر وهبوب‌الرياح › 
وتعلموا ذلك عن طريق التحربة سسب اأسقارهم وتلقلهم ٠‏ 
۳ - ويخلاف الندو ء فقد سكن الحضر المدن كما قلنا »> واسنقروا 
مھا وراولوا التحاره :الزراعه و کالوا آرقی مې ادو ءأكتر مهم حضارة ٠‏ 
وقد أشار القرآن الكر نم اأ ىما اعتادته فرش س ال حلة الى اام وام 
لغرض التحارة » فال الى ١ ١‏ لابلاف فرش الافهم رحلة الشتاء والصيف 
یدوا رب هدا اليت الذي اسهم س حوع وامهم من حوف ‌ 


(ا) مقدمة ابن خلدون ص۹٣۱۲‏ . 
() صورة قريش الآية ى £ . 


۱ 


: اساس نظامهم الاجتماعي وبعض إوصافه‎ - ٤ 


كان العرب قائل متفرقة » وعلى أساس القسلة وما يترتب علها من 
شوع العصسة القبللة بان أفرادها ام تامهم الاجتماعي ء والقسله لست 
دولة ولا كاتا ساسا وانما هي وحدة اجتماعبة تقوم على صلة القربى ورابطة 
الدم > ويخضع افرادها خضوعا اختاريا الى رئيسهم بناء على ما تربطه بهم 
من رابطة النسب ولا كان يشتهر به عادة من الشجاعة والكرم ولولادته في 

بت الرياسة ء 

۰ ۵ - وقد کان من قاج العصبة القبلة تفاخرمم بالاساب وتناصر مم 
على أشذ ما يكون التاصر في الحق والباطل“ ء فاذا ما أرتكب أحد آفراد 
القبيلة جناية على آخر من قبيلة أخرى هبت قببلة المجني عليه نصرته والثار 
له من الجاني وقبلته »> وكذلك تفمل قبلة الجاني »> تدافع عله وتخاصم من 
أجله وان كان هو الظالم الاغي ٠‏ والتناصر القبلي ما كان يقف عند حد 
أفراد القسلة المشتر كين في اللسب ورابطة الدم ء بل كان يشمل آيضا 
المحسويين على القبلة يسبب التني أو الحلف والموالاة أو بسب الجوار ء 
أما التبني فقد كان عادة مألوفة عند العرب وكان يتم بعقد بين المتبني والمتبنى 
أو من ينوب عنه ولم تكن له شروط معينة من جهة العمر آو غيرهاا ٠‏ 
اما الحلف والموالاة فکان يتم بسقد الموالاة أو الحلف بأن يقول أحدها 
ألصاحه اذا حالقه : دمي دمك وهدمي هدمك وتر لي وأرثك ٤‏ فتعاقدان 
الحاف على أن ينصر كل واحد مهما صاحبه فدقع عنه ويحميه بحق کان 
ذلك أو باط ه أما الجوار فكان يتم بأن يجير رس القبلة أو أحد 
وجوهها من ب بتي الهم مستجیرا ب ۰ 

١‏ - وكان القتال كيرا بن القىاثل وينشب لاتفه الاسباب كجناية 
)١(‏ تغسير المنار للمرحوم رشيد رضا ج٥‏ ص٥٥٤ ٠.‏ 

(۲) - أحكام القرآن للجضاص ج۲ ص۷۷ ء الارضاع التشريعية ص٤٤‏ 
(۴) آحکام القرآن للجصاص ج۲ ص۲۹۳ ۰ 


٠ ٤:هص الاؤضاع التشريعية‎ )٤( 
)٣م( الشربعة الاسلامية‎ 


\Y 


ورد من سلة على آخر من قيلة آخرى قور الحرب بين القيلتين استجابه 
لداعي العصبة ٠‏ وساعد على كترة القتال بين القبائل أن العرف القائم انذاك 
أفر الغو والنهب والسلب واعترها أمورا طبعة وض ربا من ضروب 
الشحاعة كما أفر مام القسلة بطب الثأر لاحد آفرادها من القسلة الاخرى ٠‏ 
ما أن حاة الداوة وتنلف اليش وعدم وجود سلطة يخضح لها الجميح > 
وابخاذ الغزء وسبلة للمش » كل ذلك سهل تشوب القتال بين القبائل وجرا 
اوي على أكل الشبف » ولهذا لجأت سض التب ائل الى التحالف على 
السام والتتاسر قينا ينها اذا وقع اعتداء على احداها ٠‏ ومع ولعهم بالقتال 
فقد كان من تقالدهم ابقاف حالة الحرب وتحريمها ي الأاشهر الحرم وهي 
دو القعدة وذو الحجة ومحرم ورجب ٠‏ 

۷ - وكثرة الحروب بين القبائل جمل العرب يكبرون شأن الرجل 
ويستصسغرون شأن المرأة > لان الرجل أفدر على القتال منها »> فهو الذى 
باشو الحرب » وي ركب الخل ويحمل السسف ويرد المدو ويحوز القشمه 
ويداقع عن شرف القسبلة ١ء٠‏ وقد ترتب على هذه النظرة للمرآة ان نحطت 
منزلتها وهضمت حقوها وحرمت من الميرات » وحتى شاع بين بعض القبائل 
وأد النات وهن في قد الحاة خوفا من قوعهن بأيدي المدو سبايا حرب 
وقي هذا العار الذي لا يحتمل والفضسحة التي تنكس الرأس ٠٠١‏ وقد أشار 
القران الكريم الى هذه الغادة القسحة فقال تسالى « واذا الموؤدة سثلت بأي 
ذنب فتلت »“ كما سجل القرآن ما كان يتاب أحدهم من الحزن الممسق 
والحيرة والتردد بين الوأد وبين ابقاء الاشى اذا ولدت امرآته شى ولم تلد 
ذکرا > قال تمالی : « واذا شر أحدحم بالاثی ظل وجهه مسودا وهو کم 
بتواری من القوم من سوء ما بشر به » أيمسكه على هون أم يدمه في التراب 
۷ ساء ما بحكمون »“ ٠‏ وكا كان الوأد خوفا من العار فقد كان أبضا 
الفقر د عو وبشمل الصفار انثا كانوا أو ذكورا > قال تعالى : « ولا تقتلوا 

را) تاربخ العرب قبل الاسلام للدکتور جواد على ج۵ ص۲٤۲‏ . 

() سورة الكو . الآنة ۸ ٩‏ . 

(۲) سورة الل , الآبة ٩ _ ٥۸‏ . 

۱۸ 


أولادكم خشة املاق نحن نرزقهم وايا ذم ان تلهم کان خطا کیرا“ ۰ 

۹۸4 - وبالرعم مما كان عند المرب من الصقات الذميمة كالغزو ووأد 
البنات والمصسة الفبلة ء فقد كانت عندهم صفات حميدة وخلال جميلة > 
مسل ل رم واكہحاعه والوفاء و اباء العم والانفة والمدف و-حماية الحار 
والعفو عند المقدرة وعير ذلك ء ۾ کیا کان عندهم اكرام الضف وقد 
اعتترءء حقا للضعيف يجب أن يطاء وان اهمال هذا الحق أو التقصير فيه 
أو التناضي عه يمد مخالقة فحة للمادات والتقالند القبلبة المورواة)ء 
۹ - اثر الاسلام في حالتهم الاحتماعية : 

ما فدمناه وصف محمل لحالة المرب الأجتماعبة قبل الالام > فلما 
جدید » وآژال ما فه من فاد » وابقی ما فه من خير ٭ 

يقد دعا الاسللام بقوة و ووضوح الى بذ العصبة القبللة واجتثاث جدذورها 
وازالة شرورها ء وقال لهم : ١‏ دعوها فانها منتنة > ٠‏ وبين لهم آن جمل 
الناس شعوبا ویائل انما هو للتعارف لا للتفا خر ول للتعصب للحس آ9 
القبلة c‏ وأن مةه ه الأاسان انما کون بالتقوی » وهی كلمة حامعة شمل 
جمع الأعمال الصالحة وفقا لاوامر امه وحدوده » قال تعالی : « يا يها 
الناس اا خلقناكم من ذكر وای وجعلناکم شعوبا وقبائل لتعاردوا ان اکرمکم 
عند اله اتقاكم ان اله عللم خير ٠‏ ء وقد أكد الرسول (ص) هذا المعنى 
في خطه ومواعظه ء وأخبر السلمين أن الدعوة الى العصبة والقتال من 
احلها والموت عللها ابتعاد عن الاسلام وخروج عن جماعه السلمين › فال 
عله الصلاة والسلام : « ليس منا من دعا الى عصية » ولس ما من اتل 
على عصة » ولس ما من مات على عصسة »0 ٠‏ وأخرهم بأن الله تعالى 

٠ سورة الاسراء ؛ الآبة إ۳‎ )١( 

)( حباة محمد (ص) تاليف الد کتور محمد حسین هیکل ص۷۸ ۰ 

٠ ٠۲۹ص‎ +» الارضاع التشريعية‎ )٣( 

٠ من حديث للرسول (ص) » أنظر تفسير الطبري ج۲۸ ص۷۸‎ )٤( 


(ه) سورة الحجرات » الآية ٠ ٠١‏ 
0 الجامع الصغر للسيوطي 4 4 ٤‏ ص ٤‏ ۰ ۱۸4 


قد اذهب عم أوضار الحاعاية > وأن التفاضل بنهم يكون بمقدار ما عند 
الاسان من تقوى ولا يكون بالاحساب والانساب »> فكل الشر يرجعون الى 
« بها الناس ان اف تمالى اذهب عنكم بخوة الجاهلية وفخرها بالاباء »> كلكم 
لآدم > وادم من تراب > لس لعربي على أعجمي فضل الا باتقوى >“ء 

والحق أن العصية القبلية والجنس واقامة المجتمع على هذا الاساس. 
لايتفق والاسلام > لان الاسلام بطبيعته دعوة عالمية جاء الى الاس أجمعين ء 
يجب أن يقوم المجتمع على أساس يتفق وهذا العموم > والعقيدة الأسلاسة 
هي الاساس السقول الذي فق وعموم الاسلام لانه يسع الناس جمعا 
ولا يضيق بأحد بخلاف الجنس فانه بطيته أساس ضق لا يسم الناس 
جا فلس بمقدور اسان أن يكون من الجنس الذي يهواه بعد آن كان 
من جنس آخر سواه » ولهذا فقد جعلت الشر يمة الاسلامسة الاسلام هو 
الأاساس الذي يقوم علبه المجتمع واعتبرت المسلمين أخوة « انما المؤمنون 
أخوة “ ٠‏ وقي الحديث الشريف : « ان كل المسم على السلم حرام » 
وانما المسلمون أخوة <° ٠‏ واتخاذ الاسلام اساسا للمجتمع هو الشي. 
النطقي المقبول لاه أساس مرن يسع جميع الخلق اذ بمقدور كل انسان أن 
يق الالام يصير من عداد المجتمع ومن يأبى فانه ييقى عضوا في المجتمع 
الاسلامي ومواطنا قي دولة الالام وحمل جنستتها نعم بعدل الاسلام 
ورعاية المسلمان ويكون له ما لهمعن الحقوق وعليه ما علنهم من الواجات 
91 ۴ فام على العقدة أو استازم العقدة الأسلامة). 

۰ وقد ترب على هدم العصية القبلة زوال التتاصر بالباطل بين 
اراد القببلة لان الاسلام حرم العاون على الباطل والبفي ء قال تعالى : 
ا ی 

٠۲۲ص امتاع الاسماع للمقريزي‎ )١( 

)( سور الحجرات الآية ٠١‏ . 

(؟) القريزي ص۳۲٠‏ . 
ص۷ س ٣٢٢‏ , £ ۰ 
Ye‏ 


« وتماونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الاثم والعدوان »'“ + وبعد أن 
كان الشار في الجاهلة : « أنصر أخاك ظالا أو مظلوما » بمعنى أن القبلة 
تقف الى جانب أي فرد منها في الحق والباطل وحتى لو كان ظالما وتدافع عنه 
وتقاتل معه »> صار الشعار في الاسلام » كما جاء في الحديث الشريف عن 
النبى (ص) : « أنصر أخاك ظالا أو مظلوما « قل انصره ان كان مظلوما 
فف أنصره ظالا ؟ قال تحجزه عن الظلم فان ذلك نصره >“ ٠‏ وبعد أن 
كان التفاخر بالاأساب جعل الاسلام بدله التنامس في عمل الخير * فال تعالى 
مشيرا الى عمل الخر وما يؤول اليه أمره في الآخرة : « وفي ذلك فليتنافس 
المتناسون ٠‏ 

ومع هذا فقد أبقى الاسلام التعاون والتناصر بين آفراد القلة في 
الخير ومن مظاعر هذا النعاون ما أوجبته الشريعة الاسلامة من وجوب 
الدية في القتل إلخطاً على عصبة الجاني من رجال فاته“ ٠‏ كا أبقى 
الاسلام التحالف الذي كان يجري بين القبائل اذا كان على نسر المظلوم 
وأبطل التحالف على عون الظالم »> ولهذا مدح النبي (ص) حلف الفضول 
الذي جرى في الجاهلية وقد حضره النبي (ص) فل النبوة › فقد اجتممت 
في هذا الحلف بطون قريش مثل تمم وهاشم وزهرة في دار عبداقة بن 
جدعان وتحالفوا على رد المظالم في مكة » وقال النبي (ص) في هذا التحالف : 
« ما أحب أن لي بحلاف حضرته حمر النمم في دار ابن جدعان » تحالفوا 
أن يكونوا مع المظلوم ما بل“ بحر صوفه > ولو دعت الى مله في الاسلام 


لاحت 0 « 


١‏ - وأبطلالاسلافي عادة النهب والسلب وشن ‌الغارات والاعتداء على 


۲ سورخ الأئدة » الآبة‎ )١( 

(۲) تیسیر الوصول ج۳ ص۲۸ ٠‏ 

(۴) سورة المطفغين : الآبة ٠ ٠۳١‏ 

۲۷۷-۲۷۹ كتابنا أحكام الذميين والمستامنين في دار الاسلام‎ )٤( 
٠ والعصبة قارب الرجل الذكور من آبيه‎ 

(ه) الجحصاص ج۲ ص٤۲۹‏ ء امتاع الاسماع ج١‏ ص١١ ٠‏ 


افا 


الآخرين › فقد جاء في القرآن الكريم « ولا دوا ان الله لا يحب 
اعتدين » فأمن الضف شر القوى وبغيه ٠١‏ كما أبطل الاسلام التي > 
کیا سنذکره فما بعد ه 

۴ ب وآتکر الاسلام عادة وأد اللات وحرمها واعترها بحق من 
سييء العادات » فالااثى كالذكر أهل لان يصدر عنها الخير والقعل الجميل 
ومن م فهي جديرة بالاكرام والعناية » وهي كالرجل » مخاطة بالاحکكام 
ومكلقة بما كلف به الرحل »ء فقد أمرتها الشريعة الاسلامة بالايمان والمعرفة 
والاعبال ال اابحة والعادات والمعاملات كما أمرت الرجل بهذه الامور > 
وقد ايع الي (ص) المؤمنات ء كما بابح المؤمنين ٠‏ وهكذا دفع الاسلام ودر 
الرأة فلم تعد ذلك المخلوق الذي تستصغره العين ويزدريه المجتمع > وجعل 
لها من الحقوق مثل ما للرجل الآ في حق واحد وهو حق رياسة الاسرة »> 
فقد جاء قي القران الكريم : « ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف وللرجال 
علبهن درجة »”“ + فالحقوق بين الزوجين متمادلة وما من حق على المرآة 
للرجل الا ويقابله حق من جنسه على الرجل للمرأة“ ٠‏ وآما رياسة 
الاسرة التي اوتبها الرجل وعبر عنها القران الكريم « وللرجال علهن 
درجة » > وبقوله تعالى « الرجال قوامون على النساء » ء فان هذه الرياسة 
وما صستلزمه من الانفاق على الاسرة والعناية بها وطاعة الزوجة لزوحهاء 
أفول ان هذه الرياسة أمر طعي لا غرابة فيه لان الحباة الزوجة حباة 
اجتماعة وشركة هي من أخص علافات الاسان بشره » والاصل فقها 
أن تكون دائمبة مدى الحاة » وكل شركة أو اجتماع لا بد له من رس 
يكون المر جع في حسم الخلاف اثلا تحتل الشركة وتنفصل عرى الاجتماع > 
والرجل أحق بهذه الرياسة من المرأة لا أوتبه من قوة بدابة وخرة اكتسبها 
من معاملاته وتجاربه > هي أكثر مما عند الرأة عادة > فضلا عن تكليفه 


. ۲۲۸ سورة البقرة » من الآبة‎ )١( 
۲٣۲۷س‎ a تفسار المنار للاستاذ محمد رشيد رضا رحمه الله‎ (Y) 


۲۲ 


بالانفاق على الت دون المرأة ٠‏ وأيضا فان هذه الرياسة مبنة على المودة 
والرحمة والماملة الحسنة > قال تعالى : ومن آياته أن خلق لكم منأنقسكم 
أزواجا لتسكنوا الها وجعل بينكم مودة ورحمةء"وفوله تعالى «وعاشروهن 
بالمعروفى ٠»‏ نهكذا رياسة تقوم على المودة والرحمة والمعاشرة الحسنة 
لا تكون رياسة خشنة مكروهة اقلة على النفس > بل تكون رياسة خقيفة 
على النفس مقبولة مرضة »> ومن أجل هذا كله فان ميدأ رياسة الرجل 
للاسرة « موجود ويطبق الآن في جع الشرائع الدينة والعلماية بام 
السلطة الزوجة >" . 

٣۳‏ - وقد أفر الاسلام ما عند عرب‌الجاهلة من كريمالصفات وجمل 
الخلال مثل الوفاء بالمهد والصدق ورعاية الحار والشحاعة والكرم > بعد 
أن شذب بعضها » فالشحاعة محمودة اذا كانت في سسل الحق واعلاء كلمة 
اه > لا قي سبل طاب العلو في الآارض واشر الفساد فها بالاعتداء على 
الآخرين > والكرم محمود ما دام في محله لا لطلب السممة والرياء ٠‏ وآفر 
الاسلام عادة اكرام الضف وجمل هذ الآأكرام حقا للضف على المضبف»> 
فقد جاء في الحديث الشريف : « للة الضف حق على كل مسلم » فمن 
اصح بفناله فهو علبه دين ان شاء اقتضى وان شاء ترك > ۰ وفي حدیث 
أخر عن عقة بن عامر » قال : فلت لرسول اله (ص) انك تسعثنا فننزل 
بقوم لا بقروننا فما ترى ؟ فقال : اذا نزتم بقوم فان أمروا لكم بما ينبغي 
للضبف فافلوا والا فخذوا منهم حق الضف الذي ينغي لهم »“ء 

٠ ۲١ سورة الروم > الآية‎ )١( 

() سورة التساء , الآبة ۱۹ ء 

(۴) مقدمة في احياء علوم الشريعة الاسلامية للدكتور صبحي 
محیصاني ص۸١۲۰‏ : وقد جاء في نفس هذه الصحيفة : « فملكة الانكليز 
نقسها عنهما تزوجت الها الكاهن : هل تطيعين زوجك ؟ فأجابت نعم + 
وذلك قبل أن بكللها بالزواج الديني » ٠‏ 


۰ تيسرر الوصول ج٤ ص؟ه‎ )٤( 
٠ ه٣ص‎ ٤ج تيسير الوصول‎ )۵( 


- وبخلص لا من جع ما تقدم أن الشريعة الاسلامة > أيقت 
م عادات عرب الجاعلة ما كان صالحا منها ومتفقا مع مبادئها وأهدافها ء 
وألنت ٠ا‏ كان فاسدا ينها ولا فق مع لها ومادثها > قأعطت لالح 
ته من الابقاء ء كبا أعطت للفاسد حقه من الالغاء ٠‏ 


4 


اهو 0 ا 


الحالة القانو نية عند العرب 


تمهید : 

٠‏ _ فلا في مقدمة الكناب ان القانون ضروري للمجتمع ء كما ان 
الجتمع ضروري للااسان » ولهذا لم يخل مجتمع من فواعد انوه على 
نحو ما تنظم علاقات الافراد فيما ينهم » وقد تكون هذه القواعد عارة عن 
عادات وأعراف وتقالند سير أمور الئاس بمقتضاها ويتحاكمون الها عند 
الخصام والنزراع ٠‏ وهذا ما كان عند المرب في الجاهلة » فما كانت عندهم 
حكومة أو سلطة تنولى التشريع > وانما كانت عندهم عادات وأعراف وتقاليد 
تكوّن ما يمكن تسميته بالقانون الجاهلي ٠‏ كما لم تكن عند العرب سلطة 
فضائة يترافعون الها في منازعانهم ء واما كانوا يرجعون الى شىخ القبلة 
أو الى الكهان(“ وما کان واحد من هؤلاء يقضي بقانون مکوب وانما 
بقضي بما يعرفه من عادات القوم واعرافهم الذين يعش فما بينهم ء كما 
أن المتخاصمين ما كانوا ملزمين بالرجوع الى من ذكرها وانما يرجمون الهم 
بتراضيهم > واذا ما أصدروا حكما نقد لا يطعه المحكوم عله ولاشيء عليه 
سوی ما قد تعرش له من تقة قياته أو خضب سن بهسه تفية هذا الح 
فحكم حؤلاء الحكمين يعمد في تفيذه على ما تم تمتع به اللحكم من سلطة 
أدبسة وعلى مدى احترام المحكوم علبه ل ء 

وقد تعرضت الشريعة الاسلامية للقائون الجاهلي المبني على عاداتهم 
وأعرافهم > فأقرت بعض هذه العادات وعدلت بمضا منها كما ألفت العض 


(1) الاسرة في الشرع الاسلامي للدكتور عمر فروح ص۷٠‏ 
(۲) فجر الاسلام ج۱ ص٤۲۷۷-۲۷‏ ۰ 


Yo 


الآخر ٠‏ ونذكر فما يلي بض ما كان عند العرب من اوضاع فانوية وما 
أبقته الشريعة الاسلامة منها وما أنكرته أو عدلته ٠‏ 


ولا - في قانون الاسرة 
آولا . النكاح و عض ها تعلق به : 

- عرف عرب الجاهلية أنواعا من النكاح » منها نكاح الناس اليوم 
يخطب الرجل الى الرجل ولته أو بتته فيصدقها ثم ينكحها ٠ ٠»‏ ويد 
أفر الاسلام هذا النوع من النكاح ووضح له حدودا وآصولا ء وناك 
أنكحة فاسدة أنكرتها الشريمة الاسلامة ولم تقر العرب علبها ومن هذه 
الانكحة القاسدة : 

۷ ۔ نکاح الشغار : وهو ان یزوج الرجل ابنته آو من تحت ولایته 
لآخر على أن يزوجه هذا الاخير بنته أو من تحت ولايته ولس بينهما 
صداق"“ » أي لا يدقع أحدهما مهرا للآخر » بل تعتبر كل من الزوجتين 
مهرا للاخرى + وقد تهى الاسلام عن هذا النوع من النكاح »> فقد جاء في 
الحديث الشريف : « نهى رسول الله (ص) عن الشغار » وفي حديث أخر 
« لا شغار في الاسلام ° ٠.‏ 

۸ _ نكاح القت : هو زواج الابن امرأة أيه بعد وفاته ان لم تكن 
أمه » وقد كان هذا من عادة الجاهللة » فاذا ما توق الرجل عن زوجة 
وکان له ابن من غيرها فلهذا الابن آن يتزوجها بلا مهر ودون توف على 
رضاھا کا کان له أن يزوجها من يشاء ويأخذ مهرها » أو يمتتع من 
تزویجها حتى تموت فيرثها ٠‏ وكان هذا النكاح شاعا معروفا عند عرب 


(1) من حديث أخرجه البخاري » أنظر نيل الإاوطار للشوكاني 
Ua‏ ص۸٥۱‏ ۰ 

(۲) سبل السلام للصنعاني ج۲ ص١١١ ٠‏ 

. ۱ ٤۰ نيل الارطار ج0 ص‎ (T) 


۳٦ 


الجاهلىة “ ء فاذا لم يرغب الان فها اتقل حقه الى أخوته او الى ساتر 
العصات الاقرب فالاقرب"“ »> وقد أبطل الاسلام هذا النكاح المت وما 
تعلق به » فقد جاء في القرآن الكريم د ولا تنکحوا ما نکح اباژكم هن 
النساء الا ما قد سلف انه كان فاحشة ومقتا وساء سسلا ء؟ « يا آيا الذين. 
آمنوا لا يحل لكم ان ترثوا النساء كرعا ولا تعضلوهن لتذهوا بعض 
ما آتتموهن O‏ ۰ 

%4 الجمم بين الاأحتان › وتعدد الزوجات : وكان من عاداتهم ان 
يتزوجوا الأختان فنهاهم الاسلام عن ذلك ء جاء في القران في ساق تعداد 
المحرمات « وان تجمعوا بين الاختين » ٠‏ كماان تعدد الزوجات بلا حد كان 
مألوفا عندهم > جاء في الحديث الشريف ان غلان بن سلمة الثقفي اسلم 
وله عشر سوة ترو حهن ف الحاهلة فاسلىن حك 4 فأعره ابي (ص) ان 
يعخار اربعا منهن ويفارق الباات“ ء وقد أفرت الشريعة الاسلامة مدا 
التعدد واجازته الى حد أربع زوجات وجعلت هذا التعدد مباحا عند الحاجة 
وأمن الجور في المعاملة > والا فواحدة اذا خاف امزوج من عدم القدرة على . 
العدل والقيام بحقوق الزوجية > قال تعالى : د فانكحوا ما طاب لكم من السباء 
مثنى وثلاث ورباع فان خفتم الا تمدلوا فواحدة أو ما ملكت ايمانكم ذلك 
أدنى ان لا تعولوا » وقد فصر الشافعي « أن لا تعولوا » آي ثلا يكثر 
عالكم فلا 7 2 ستطعون رعایته () ۰ 

٠‏ - المحرمات من النساء في النكاح : كان عند المرب #حريم الآمهات 

)1( الحصاص 1a‏ ص۱۰1 ؛ ۲٣۲‏ ؛ الفسير المتار ج ص٤1٤‏ ˆ 

٠ ه٤ص‎ ١ الاوضاع التشريعية‎ )۲( 

(۴) سورة النساء » الأية ٠۲‏ . 

٠ سورة النساء > الآبة ص۱۹‎ )٤( 

(۵) سیل الاسلام للصتعالي Ed‏ ص١۱۷‏ ء ليل الاوطار للشو كاني 
or‏ ص۰٦۱‏ 6 

(1) سورة النساء > الآية ۳ . 

)¥( تاریخ التشريع الاسلامي ومصادره لاستاذنا محمد سلام هدکور 
ص ۰ 

۲Y 


والبنات والعمات والخالات > فيحرم على الرجل نكاح أمه أو بنته أو عمته 
أو خالته » كما كان يحرم على المرأة نكاح أحد أصولها أو فروعها أو أخوالها 
أو أعمامها »كما جطلوا التبني مانعا من الزواج » كالنوة الحققية("'؟ء وقد 
أفر الاسلام تحريم الامهات ونحوهن وبين من يحرم نکاحھن › کما بطل 
التبني وما ترتب عله من اعتباره كماع من موانح الزواج > فال تعالى في 
ابطال اني « وما جمل أدعاءكم أبناءكم » وقال تعالی في پان المحرمات : 
د حرمت علیکم آمهاتکم وینانکم وأخواتكم وعماتکم وخالانکم وتات الاخ 
وبنات الاخت وأمهاتكم اللاي أرضعنكم وأخواتکم من الرضاعة وآمهات 
سانكم ودبايکم اللي في حچورکم من سانكم اللاي دخلنم بهن فان لم 
تکونوا دخلتم بهن فلا جتاح علیکم وحلائل آبناتکم الذين من أصلايكم وأن 
تجمعوا بين الأسختين الأ ما قد سلف ٠ ). ٠٠١‏ 
١‏ ۔ الهسر : 

كان الرجل في الجاهلة اذا زوج موليته أخذ مهرها » فنهاهم الاسلام 
عن ذلك » قال تعالى : « وآتوا النساء صدقاتهن حلة » وقد فر اللعض هذه 
الية بأنها خطاب لاولياء المرآة بأن لا يحيسوا عنها الممر اذا قبضوء » لان 
الممر من حق المرأة ولا حق للولي فيه > كما تضمنت هذه الآية » على ما قال 
العض » أن على الزوج أن يطيها المهر بطبة من تفسه وهذه بض ماني 
كلمة نحلة ° ٠‏ كا أن قول الله : وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تيتفوا 
بأموالكم محصنين غير مسافحين » يدل على أن الرجل بدفع المهر للمرآة وهو 
حق لھا على الزوے ٭ 
ثانبا - فرق النكاح : 


- فرق النكاح هي ما نحل به عقد النكاح فينقطع بها ما بين 
)١(‏ الاوضاع التشريعية ص٣٠‏ . 
)( سورة النساء » الآية ٣‏ 
(۴) الجصاص ج۲ ص۷ه . 
)£( تاريخ التشريع للخضري ص۷۸ . 
۸ 


الزوجين من علافة زوجة"“ ٠‏ ونذكر فما يلي بعض هنه الفرى الي 


: الطلااق‎ ٣ 

الطلاق فيالشريعة الاسلامة حل الرابطةالزوجة بالفاظ مخصوصه” 
وقد عرف عرب الجاهاة الطلاق ولكن لم يكن له عندهم عدد محدود » 
فكان للزوج آن يطلق زوجته ثم يراجعها في العدة وهكذا يفعل مرات 
عديدة » وبهذا الاسلوب من الطلاق كان الرجل يستطع أن يضار زوجته 
فحعلها كالمعلقة لا يفارفها لتنكح زوجا غيره ولا يقوم بحقها كزوجة له »> 
بل کان للمطلق أن یملع مطلقته من الزواج حتی بعد القضاء عدتها ٠‏ 

٤‏ _ وجاءت الشريعة الاسلامة » فأفرت ميدأ الطلاق ولكن لم تجعله 
بلا حد كما كان عليه الحال في النجاهلية » فجعلت حق الزوج في الطلاف 
ثلاث تطلقات وبتمامها تنم الفرقة بين الزوجين » قال تمالى : « الطلاق مرتان 
فامساك بمعروف أو سرح باحسان »““ وقوله تعالى : « فان طلقها فلا نحل 
له من بعد تنکح زوجا غیره »“ ء فالزوج له ان بطلق زوجته وله آن 
يراجمها في العدة ان كان الطلاق رجعا وهكذا يفعل في التطلقة الثانه فان 
طلقها الثالثة وفعت الفرفة بنهما فلا تحل له من يعد هذا الا بعقد جديد بعد 
أن تنكح زوجا غبره ويفارقها بطلاق أو بموت ٠‏ فهذا التنظليم لاطلا في 
امشريعة الاسلامية تنظيم بديم ودقق يتسم بالواقعة ويحرص جهد الامكان 
على بقاء الرابطة الزوجة ويعطي فرصة كافة للزوج المطلق للرجوع عن 
طلافه اذا كان طلافه جاء بلا روية ولا تدبر ٠‏ فالشريعة الأسلامة تحرص 
على بقاء الرابطة الزوجة وتكره الطلاق ولكن تسرف به وتقرة كوسيلة 


(T 


٠ ١ص محاضرات عن فرق الزواج للاستاذ علي الخفيف‎ )١( 
۲١ص‎ ٣ج شرح العناية على الهدابة ج۴ ص١۲ » فتح القدير‎ )۲( 
۰ £] تقسار المنار ج۲ ص۲‎ )۴( 
٠ ۲۲۹ سورة البقرة » الآیة‎ )( 
٠ ۲٠۳٠١ سورة البقرة » الآمه‎ )٥( 
۲۹ 


نحم انخلاف بين زوجين لم يعد بالامكان الاستمرار على حياتهما الزوجيهء 
ذا وق الطلاق جار للمرأة أن تتزوح بعد انقضاء عدتها ولا بحق للزوج 
ان يمنعها من الزواج وبهذا ألغى الاسلام عادة الجاهلة التي تعطي للمطلق 
اللحق ف منع مطلقته من الزواج »> فال تعالى : « واذا طلقتم النساء قلغن 
أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن اذا تراضوا بينهم با لعروف »ء٠‏ 

6 الخلع : عرف العرب الخلع كوسلة من وساثل حل الرابطه 
الزوجة » ومعناه أن الزوجة أو أهلها يدفعون الى الزوج مقدارا من الال 
نظير أن يطاقها الزوح" ٠‏ فالخلع اذن فرقة بين الزوجين برضاهما مقابل 
مقدار من الال تدفعه الزوجة أو أهلها الى الزوج ء وقد أفر الاسلام الخلم 
وبان الفقهاء شروطه وما تعلق به" ٠‏ 

- الايلاء : وهو ثي اللغة الحلف > وفي الاصطلاح الفقهي الحلف 
الواقع من الزوج أن لا يطاً زوجته ٠‏ وكان الايلاء عندهم طلاقا بقع بعد 
انتهاء مدة الايلاء وهي عندهم سنة وربما جعلوها سنتين ٠‏ وقد آقر الاسلام 
الايلاء ولكن وقت له أربة أشهر اذا مضت دون أن يقرب الزوج زوجته > 
وفعت الفرفة بنهما بتطلبقة بائلة عند بمض الفقهاء > وبتطلقة رجعة عند 
العض الآخر ^ . 

۷ - الظهار : كان الظهار عندهم بمنزلة الطلاق وهو أن قول 
الزوج لزوجته أنت علي کظهر می٩ ٠‏ وقد أبطل الاسلام اعتار الظهار 
طلاقا وأوجب فيه الكفارة » فلا بحق للزوج أن يمس زوجته ويقربها الا بعد 
أن يقوم بهذه الكفارة » قال تعالى في القرآن الكريم : الذين يظاهرون منكم 
من اسائهم ما هن أمهاتهم ان امهائيم الا اللاي ولدنهم وانهم لبقولون منكرا 


٠ ۲٣١ سورة البقرة › الآبة‎ )١( 

(۲) فرق الزواج لاستاذتا علي الخفيف ص ٠ ٠۴۲‏ 

(۴) کتابنا احکام الذميين والمستامنن في دار الاسلام ص ٠۹۰‏ . 
)£( الحصاص ج ص۷٥‏ نيل الإوطار a‏ ص ۲۵٥۸۲۹۷‏ . 
(۵) الحصاص a‏ ص۱۷٤‏ ۰ 

(1) تاریخ التشريع للخضري ص۸۲ ٠‏ 


e 


من القول وزورا وان الله لعقو عفور ء والذين بطاھروں س الهم نم 
بعودون U‏ فالوا فتحر یر ره من فل ان بنماسا ذلکم بوعتلول به الله بما 
تعملوں خیر ٭ فمن لم یجد فصبام شهرین متتابعین من صل ان يتماسا فمن 
لم يستطح فاطعام سان سسکا 4++ 2 ۰ 

۳۸ - تار الفرفة : من اناز الفرمة العدة ء وهي مدة تتربصها المرآة 
عثب وفوع سيب من اباب الفرفة » فمتنع على المرأة آن تتزوج بغير اروجها 
نی تتقصي هده ار ۰ واليحكمة مها لاکد دن بر أءة الرحم شیا 
من‌اختلاط الااساب * وقد عرف العرب العدة» فقد كان من عاداتهم أنا)رأة 
اذا فارفت زوجها بطلاق أو بموت لزمتها العدة ء وكانوا يحعلون عدة الوقاة 
سنة كاملة  ٠‏ وقد أفرت الشريعة الاسلامية نظام العدة وبنت مقاديرها 
بصورة مضوطة بالنسة لمختلف النساء »> فحملتها لانة فروء بالأسة لذوات 
الحض”“ وللائة أشهر بالنسية للمرأة التي لا تحض لكر سنها أو 
لصغرها » وأربعة أشهر وعشرة أيام بالنسبة للمتوفى عنها زوجها »> ووضع 
الحمل بالنسة للحامل > ولا عدة على المرأة قل الدخول بها ء 
الثا - الوصية والمسراث : 


me 


الوصية تملك مضاف الى ما بعد الموت“ ٠‏ وقد عرف المرب هسذا 
التصرف القانو ني 3 وکانوا ىزو الوصة للوارٹ وغبره € ودول اعحد بد 
مقدارعا ء وقد أفر الاسلام مدا الوصة وجعلها في حدود للك تر كة الموصي 
وما زاد على الثلك موقوف على اجازة الورثة ء كما أجازها باللسة غير 


٠ ٤٣ سورة المحادلة . الآبة‎ )١( 

۰ ۲۲۸_۲۲۷ فرف اواج ص‎ )٣( 

(۳) الاوضاع التشريعبة ص٦ ٠‏ 

)٤(‏ للالة روء › أي للات حيض أو تلاثة أطهار على اختلاف نص 
المفمرين ٠‏ 

(ه) الدر المختنار ہ٥‏ ص۹۸٥ ٠‏ 


۳١ 


الورثة وجملها نافذة > أما بالنسة للوارث فقد جعلها موفوفة على اجازة بقة 
الورة“ ٠‏ 

: س الليراث‎ ٠ 

الارث من أسباب قل الملكة فتلقل الاموال والحقوق المالة من 

المورت يعد موته الى ورثته بطريق الخلافة بحكم الشرع بعد ايفاء الحقوق 
التعلقة بتر كة المت“ ٠‏ وقد عرف العرب الارث كسيب من أسباب الملكة ء 
وكانوا يتوارون بشين : السب » والسب ء والدين يستحقون اليراث 
السب أي بالقرابة هم الابناء الكار الذين يقاتلون على الضل ويحملون 
السسوف ويحوزون النضمة ء وكانوا يعطون الميراث الاكر فالاكر > على ما 
ذكره الامام الطبري في تفسيره > فان لم يوجد أحد من الابناء كان المستحق 
أقرب أولياء اتوفى من العصبة كالاخ والمم وتحوهما ٠‏ وما كانوا يورثون 
اللساء ولا الصغار ذكورا كانوا أو أناثا ء أما التوارث بالسب فتضمن 
التوارث يسبب التبني والحلف والمعافدة ٠‏ فلما جاء الاسلام تركهم برهة 
من الدهر على عوالدهم في اليراث ثم سخ الميراث بالتني + قال تعالى : 
وا جمل أدعيا مم بتاک ٠ ٩‏ « ادعوهم لآيائهم هو أفسط عند اله فان 
لم تعلموا ابائهم فاخوانكم في الدين ومواليكم »“ ء ثم جل الاسلام في 
ول الامر التوارث بسبب الهحرة » فالهاجرون من مكة الى المدينة يتوارثون 
يما ينهم » و كذلك جمل الاسلام الاخوة التي آخى بها رسول اله (ص) بان 
المهاجرين والانصار سيبا من أسباب الميراث ثم سخ الاسلام الهحرة والمؤاخاة 
کسبیان من اُسباب الميرات ٠‏ قال تعالى : « وأولوا الارحام بعضهم أولى بض 
في کناب الله من المؤمنين والمهاجرين >“ فصار اليراث في الشريمة الاسلاسة 


“٦۸ص الحصاص ج۱ ص٤١۱ وما بعدها » الاوضاع التشريعية‎ )١( 
۰ کتاینا أحكام الذميين والمستاأمتين في دار الاسلام ص۱۷‎ )۲( 
٠ £ الآبة‎ ١ سورة الاحزاب‎ )( 

(؟) سورة الإحراب » الآية ه . 

(9) سورة الاحراب » الآبة ٦‏ . 


بسب القرابه على النحو المفصل في كتاب الله وسنة رسوله ء وحسب السهام 
اني أفرتها الشريمة الاسلابية لهم » وقد دخل في هذا التظليم الائات » 
والصغار ء فالمرأة ترث والصغير يرث وبهذا ألفي نظام الجاهلة الغالم الذي 
حرم المرأة والصغار من الميراث * واعتبرت ألشريعة الاسلامة أيضا الروجة 
سيا من أسباب الارث فالزوجان يتوارثان بسبب الزوجة » وكذلك جعلت 
الشريعة ولاء العتافة سيا للميراث فالمتق يرث عتقه > أما الارث بالحلف 
والموالاة فمنسوخح عند جمهور الفقهاء » وثابت عند بعصهم نير ملسو ٠‏ 
ويلاحظ ان ما جرى علنه عرب الحاهالسة من حرمان النساء مطلقا 
والصغار من الذكور من الميراث كان فق والنظام الاجتماعي عند » فقد 
اعتشروا الغارة والفزو من أهم أسباب كسب المال ولا يقوى على ذلك الا 
الرجال فكان من المقول في نرهم أن بخصوهم باليراث دون اللساء 
والصغار > وفاتهم ان المدالة والسقول أن يحصل الصغار والنساء شتا من 
المبراث لحاجتهم الى العون المادي ولان الال قد يكنسب خي سب الذارات 
والسلب“ » فجاء الاسلام وأرجع الامور الى تصابها وأعطى كل ذى حق 
حقه » وآزال الحيف والظلم عن النساء والصغار فأشركهم ني الميراث ٠‏ 
ثانيا - في المعاملات 

١‏ - عرف المرب قل الاسلام أنواع المعاملات كالشركة والمضاربة 
والرحن واليع ونحو ذلك > ونذكر فيما يلي بعض الآثار الدالة على معرفتهم 
لعض عقود المعاملات ونذكر ما أفر الاسلام منها وما بطل » 

١‏ عقد الشركة : كان معروفا عندهم ء يدل على ذلك ما جاء فيالسيرة 
السوية « وان - أى الرسول محمد (ص) - فيل بعننه شارك السائب بن 
أبي السب » فلا كان يوم الفتح - أي فتح مكة جاءه فقال عليه السلام : 
ر 


)0 قفسسير الطبري ج۸ ص۲٠‏ الحصاص ج۲ ص۷۲ ۷۷ : 
9( التركة والمراث في الاسلام للد کتور محمد یوسف موسی ص٤۲‏ 
الشريعة الاسلامية (م٠)‏ 

۳۳ 


۽ وقد أفر الاسلا 
د مر حا بأخي وشریکي کان لا یداریء ولا یمادی وود افر الاسام 


عقد الشركة ووضح 

۳ _ عقد المضاربة : وسمى ايضا بالقراض 
ماله الى من تحر به على جزء معن من الربعح » وكان هذا العقد معروقا 
عند ۱ا لمرب وشاثعا عند قریش > فقد کان أعل مكة يقدمون مالهم مضاربة لمن 
تحر به وکان لقریشس دحاتان تجار يتان کیرتان الاولى الى اليمن ف الشتاء 
رالاية الى الام ف الصيف ء وقد أحار الرآن الى حا ٠‏ وقد ألم الاسلام 
عقد المضارية° ء 

۴ وعرفوا عقد السلم وأقرهم الاسلام عليه » فقد جاء ف الحديث 
الشر بف عن ابن عباس » قال : قدم ابي (ص) المدينة وهم يسلفون في 
اللعار السنة والستن »> فقال : من أسلف فلسلف فى كيل معحلوم ووزن 
معلوم الى أجل معلوم » والسلم بسع معدوم وقت العقد على أن يسلمه الاح 
فما بعد في وقت همين 

۽ - القرض والربا : وعرفوا عقد القرض ء وكانوا بجرونه بالربا > 
فکانوا یتداینون الى أجل بزادة مشروطة فكانت الزيادة بدلا من الأاجل > 
واذا ما حل وقّت الاداء فال الدائن ع للمدين أد أو أرب » فان لم بود ژاد 
الدائن شيا على الدين وهكذا بتضاعف الدين على المدين > فحرم الاسلام 
هذا کله ونهاهم عن الربا بجمح آنواع e‏ وال تعالى : « وأحل الله الح 
حرم ال را ۰ د با أا الي امنوا لا تأكلوا الربا أضعافا مضاعفة 
واتقوا الله لملكم تفلحون »”"“ ء وقوله تعالى : « يا أيها الذين آمنوا اتقوا 

)١(‏ اهتاع الاسماع للمقريزي ص۹۸ ومعئى لا يدارىء » أي 
لا بخاص ۰ 

٠ ٠٤٦ص‎ ٣ج الروض النضير شرح مجموع الفقه الکبير‎ )١( 


۰ نبل الأو طار للشو کانی ج0 ص۲۲۱‎ (Ty 
الحصاصس ج ص٤1٤ > تاریخ التشريع الاسلامى للخضرى‎ (A) 


الفقهاء ء شروط هذا العقد واثاره * 
٠‏ و ماه أن يدم ذوالال 


٣۷١ سورة النقرة , الآية‎ )٥( 
٠. ١۴۳٠١ةيألا‎ . سورة آل عمران‎ )7( 


اله وذروا ما بقي من الربا ان کتتم مؤءنين ٠‏ وان لم تفعلوا فاذنوا بحرب مس 
اله وروله وان تتم فلكم رؤوس آموالكم ¥ تظلمون ولا تظلمون >“ ۰ 
وأكد الرسول (ص) تحريم الربا في خطلبة ححه الوداع » فقد جاء ها : 
٠٠٠ «‏ آلا ان كل شيء من أمر الجاهلة تحت فدمي موضوع ٠١‏ وريا 
الجاهلبة موضوع كله وأول ربا أضعه ربا عاس بن عبدالمطلب ٠ ٠»‏ 
وهكذا أزالت الشريمة الاسلامة عادة الربا وطهرت المجتمع من فاده > 
لانه لا بتفق وما يحب أن يقوم علبه المجتمع من تعاون وتضامن وترقع عن 
استغلال حاجة المحتاحين ٠‏ 

ه - الرهن : وعرفوا عقد الرهن الحبازي » وكان عندهم يجوز أن 
يتملك المرتهن المرهون اذا حل أجل الدين ولم يدفعه المدين ( الراهن ) ٠‏ 
ويتم هذا التبلك بالشرط عد الرهن أو ناء على العرف الحاري » وقد 
نهى الاسلام عن هذا فقد جاء في الحديث « لا يلق الرهن » آي لا يتملكه 
المرتهن اذا لم يسدد الراهن الدين في معاد“ ء 

- البنوع : وعرفوا أنواعا من اليوع » فأقرهم الاسلام على البوع 
الصحححة القائمة على التراضيء وأبملل مها ما يخالف قاعدنة التراضي او ما 
فه غرر أو أكل مال الغير بالاطل ٠‏ فمن هذه البوع التي أبطلها الاسلام : 

أ - بع المنابذة والملامسة وح الحصاة : وهذه باعات کان اهل 
الجاهانة يتعاملون بها » فكان أحدهم اذا مس السلعة أو القى الثوب الى 
صاحبه أو وضع عله حصاة وجب الع » فكان وفوع الملك منعلقا بخير 
الاإيحاب والقبول » أي بفعل آخر يفعله إحدهما فأبطله الاسلام > فقد جاء 
في الحديث الشريف أن الي (ص) نهى عن بع الحصاة وعن الملامسة 
والمناندة في الع ٠‏ وقال اللعض في تفسيي بيع الحصاة هو أن يقول بعك 
من هذه الاثواب ما وفعت علبه هذه الحصاة ويرمها » أو من هذه الارض 
e YA TYA aU aI ay OY‏ 

(۲) امتاع الاسماع للمقريزي ج٠‏ ص۲۲٥‏ - ٠ ٠۲۴‏ 

(۴) الجصاص ج۱ ص۲۸٥ ٠‏ 

٠ ٠۲١ص‎ ١ج الجصاص‎ )٤( 

Pe 


ما اتتهت اليه ي الرعي ٠‏ وبع الملاسة هو أن يقول الرجل للرجل أييمك 
نوبي بئوبي ولا بتظر أحد منهما الى ثوب الآخر ولكن يلسة لا ٠‏ 
والمنايدة أن يقول أذ ما معي وذ ما معك فشتري كل واحد منهما من 


(1 


الآخر ولا يدري كم مع الآخر ۰ 

ب - بم النجش : وكان مألوفا عندهم > ومعناه > على مافسره الشافمي> 
أن بضر الرجل السلمة تباع فعطي بها ثمنا وهو لا يريد شراءها للقتدي 
به السوام فيدفعون بها أكثر مما كانوا يعطون لو لم يسمعوا سومه ٠‏ ويقع 
النجش بموطأة إلبائم وقد يقع بغير علمه > فنهى البي (ص) عن ذلك > 
فقد جاء في البحديث : نهى النبي (ص) عن النجش "° ء 

ج - بيع المدين : أجاز المرف الجاهلي أن يسع الداثن مدينه استبفاء 
للدين اذا لم یسدد المدين الدين في معاده »> فجاء الالام و حرم هده المادة 
لان الدين يعلق بذمة المدين ويستحق الدائن بهذا التملق المطالة ولا سلطان 
له على المدين باليع وامحو( : 

نالتا . القصاص والدیات 


۲ - كان القصاص من الجاني «مروفا عند العرب »> ولكنهم ما كانوا 
يقفون عند حد القصاص من‌الحاني نفسه »> بل پتحاوزون بدلك الى جح 
أفراد القبلة » فكانت قيلة الحاني » » في لنظرهم » مسسؤولة عن جريمته ٠‏ 
فجاء الاسلام وحدد المسؤولة وقصرها على الجاني سه » فعلنه يجب 
القصاص دون غيره فال تعالى : « ولا تزر وازرة وزر أخرى » » وبهذا 
فر الالام دين » الاول القصاص > والثاني فصره على الجاني وحده > 
وبين الخكمة من تشريع القصاص > بأن فه حقنا للدماء وردعا للمحرمين 
ولكم في القصاص حباة يا أولي الالاب لملكم تقون » ٠‏ و كان ولي المجني 


(1) نیل الاوطار جه س ٠۵۰ . ۱٤۷‏ . 


عله ( القتل ) هو ساحب الحتق في المطالبة بالقصاص ءن الجاني > فآفر 
الاسلام هذا النظام العربي القديم وأبقاء اذ جمل الولاية في طلب القصاص 
اولي المقتول”“ ٠‏ 

وکان نظام الدیات معمولا به عند المرب > ویمتبرونه من جيل آفعالهم 
فأفرهم الاسلام على هذا النظام وجمل الدية في القتل الخطاً على عافلة الجاني 
أي على عصبته من رجال قبيلنه ۾ ويدفمونها في ثلاث سنوات واعتير تحمل 
العصبة ملغ الدية مع القاتل من فصل المواساة والتعاون ٠‏ وجمل الاسلام 
الدية في القتل الممد أيضا اذا رضي بها أولباء المقنول ويتحملها في هذه 
الحالة الجاني وحده ٠‏ 
رابعا - في البينات 
القسامعة ٠ ٠:‏ 

مي _ جاء في الحديث الشريف أن النبي (ص) أفر القسامة على ما 
كات عله في الخاهلة » والقسامة مصدر فسنم والمراد بها الايمان عند 
الفقهاء > وصورتها » على ما ذكره بعض الفقهاء > أن يوجد قتيل في فرية 
أو بمخلة ولا يعرف قاتله > وناك شبهة تدعو الى الظن ان قائله من هل 
تلك القرية او المحلة ء فحق لأولياء المقتول تحليف خمسين رجلا من آهل 
تلك المحلة خمسان يمنا ما قتلناء ولا علمنا قائله > فان حلفوا لزمتهم اليه 
وان أبوا الحلف حسوا حتى يحلفوا أو يقرو“ ٠‏ 
اليمين في الدعاوي : 

٤4‏ - وكان من عوائد المرب قل الأسلام > أن يقيم المدعي البنة على 
صحة دعواء فان لم يتمكن فله أن يحلف المدعى عليه > وقد آفر الالام هذا 
المداً فقد جاء فيالحديث : «الببنة على من ادعى والمين على من أنكء 

() الخضري ص۷٩‏ ۰ 

(۲) الجصاص ج۲ ص٣۲۲‏ - ۲۲۷ » الخضري ص۸١ ٠‏ 


(۴) نیل الاوطار Ye‏ س٦‏ ۲۷ ۰ 
() الاوضاع التشربعیۀ ص۲۹ ٠‏ 


المصنلالذاف 
تعريفها وبیان خصائصها 

ه٤‏ الشريعة في اللغة المذهب والطريقة الملستقيمة » وشرعه لاء 
أي مورد اناء الذي يقصد للشرب > وشرع أى نهج وأوضح وبين المسالك > 
وشرع لهم يشرع شرعا أى سن ء٠‏ وفي الاصطلاح الشرعي : ما شرع 
الله لساده من الدين > ی من الاحكام المسختلفة © ٭وسمىت هده الاحكام 
شر بعته لاستقامتها ولشهها يمورد الماء لان بها حاة النفوس والعقول كما آن 
ف هورد الماء حاة الابدان ۰ 

والشر بعه والدين والله بمعنی وأحد> وهو ما شر عه اله لماده من 
احکام » ولكن هده الاحكام سیمی شر عة باعتىار وضعها وبانها واستقامتها 1 
وتسمى دنا پاعتار اللخضوع لها وعادة الله بها > وتسمى ملة باعتبار املاها 

. ا 

أما الاسلام فسمناه الانقياد والاستسلام لله تعالى > ثم مخص استعماله 
بالدين الذي أرسل الله به به محمدا (ص) » وبهذا المعنى وردت كلسة 
الاسلام في قوله تعالى : « اليوم أكملت لكم دينكم وأتممت عليكم لعمتي 


)1( المختار من صحاح اللغة ص۹٣٦۲‏ »> القسير القرطبي a‏ صس ٠۰‏ 

(۲) تفسر القرطبي ج١١‏ ص۴١٠‏ » شرح المنار في الاصول ص۲١٠‏ . 
تاريخ التشريم الاسلامي للاستاذ محمد سلام مد کور ص۱۱ وهوامشها : 

› ۲٥۷ص‎ fa تفسير المنار للشيخ محمد رشيد رضنا رحمة اله‎ (f) 


وشرح المنار ص۲١‏ ء 


۳۸ 


ورصت لكم الاسلام دیا 2 وفوله نعالی » ومن يس غر الالام دس 
ان يفل منه وهو في الآخرة من الخاسرين > ٠‏ 

وعلى هذا » فالشريمة الاسلاية في الاصطلاح الشرعي هي : الاحكام 
الي شر عها الله لعاده ¢ سواء اکان شرح هده الاحکام بالقران آم لةه 
الى محمد (س) س فول أو نعل أو فرير" ١ء‏ فالشريعة الاسلامه > 
اذن » ني الأصطلاح ليست الا هذه الاحكام الموجودة في القران الكريم ء 
وقي السنة السوية وااني هى دحي من الله الى سه محمد (ص) للها 
الى الناس ء 
خصانص الشريعة الاسلامية : 

- للشريعة الاسلامة خصائض تسزها من رها > ونحن لا ريد 
أن تذكرها حصرا ثم تأني علبها تفصلا ء وانما ثريد ان نذكر آهبها مم 
بيان موجز لها » وأهم هذه الخصائص كونها من عند اله > وان الجزاء ها 
دننوي وأخروي وانها عامة في المكان والزمان > شاملة لجميح شؤون 
الحاة + 
اول - الشريعة هن عند الل : 

¥ .مصدر الشريعه الاسلامة هو اله تعالی ٤‏ فهی وحه الى رسوله 
محمد (ص) باللفظ والمعنى وهو القرآن أو بالعنى دون اللفظ وهو السئة > 
مصدر هذه الشرام الشر ۾ مدز الشر بعه الاسالاسة زرب الشر e‏ وقد 
ترتب على هذا الخلاف الحوعري جملة تائ منها : 

۸ - أولا : أن مادىء الشريعة وأحكامها خالة من معانى الجور 

)١(‏ سور الائدة الآية ٣‏ ء 

() سورة آل عمران » الآية ٠ ۸٥‏ 


)١(‏ تفسير القرطبى ج١٠‏ ص۴١٠‏ » الفقه الاسلامي للدكتور محمد 
لو سف هور سی ص۷ ٠‏ 


۳ 


لوازم ذانه »> بخلاف القوانين الوضعة التي لا تنفك عن هذه المعاني لانها 
صادرة عن الأأسان » والاسان لا يخلو من معاي الحهل والحور والقص 
والهوى وما الى ذلك ء وحسسنا أن نذكر هنا مثالا واحدا يدل على صدق 

جاءت الشريعة بمبداً المساواة بين الاس بغض النظر عن اختلافهم في 
اللون أو الحنس أو اللغة”"“ وجعلت أساس التفاضل بيهم العمل المالح 
ومقدار ما #دمه الفرد من خير » قال تعالى « يا أيه الناس آنا خلقناكم من 
ذکر وای وجعلناکم شعویا وفائل لتعارفوا ان أكرمكم عند الله آتقاكم ™ 
وهذا البدأً الاصل جاءت به الشريعة في وقت کات المعصسبة للجنس والقلة 
هي الاساس ي المجتمع وفي تمايز الناس وتفاضلهم » وقد طبق هذا المد 
المادل القويم واجتثت جذور المصبة ولم يعد هناك امتباز للون أو الجنس 
« فلا فضل لعربي على أعجمي الا بالتقوى » كما قال الرسول الكريم 
(ص)“ ٠‏ وصار الجسع متساوين أمام القانون » حتى أن الرسول (ص) 
ت ا 

)١(‏ ومبداً المساراة يطبق أبضا على المختلفين في العقيدة مع مراعاة 
جانب العقيدة ٠‏ قالدولة الاسلامية تلزم المسلم بأداء الركاة ولا تلزم غر 
المسلم « الذمي » بأدائها » وتمتع المسلم من أكل لحم الخنزير والتجارة به 
ونعتير ذلك جريمة وهي تبيحه للذمي » وتقر الذمي على نكاحه وان كان 
مخالفا لما يشترطه القانون الاسلامي بينما تمنع ذلك بالنسبة للمسلم وكل 
ذلك مراعاة لجاني العقيدة وهذا هو التطبيق السليم الدقيق الغعادل ليدأ 
الميساواة ٠‏ فليس من المساواة حمل الناس على خلاف عقائدعم ولهذا كانت 
القاعدة في الشربعة بالنسبة للذميين : لهم ما لنا وعليهم ما علينا » وانهم 
متساوون في الحقوق والواجبات مع المواطنين المسسلمين الا فيما يتصل 
بالمقيدة أو يقوم عليها كما في الامثال التي ضربناها : أنظر كتابنا أحكام 
الذميين والمستأمنين في دار الاسلام في باب حقوق الذميين - 

(۲) سورة الحجرات ؛ الآية + . 

(۳) الحديث رواه البييقي بهذا اللفظطظ ( یا آيها الناس ان ربكم 
داحد وان اباکم واحد الا لا فضل لعربي على اعجمي ولا لاعجمي على عربيولا 
لاحمر على أسود ولا لاسود على أحمر الك بالتقوی ) ۰ 
+{ 


بت محمد سرةت لقطعت يدها “وقد بلغ تطبيق هذا امدآ من الدفة 
إلى حد أن النبي (ص) أنكر على من قال لمسلم غير عربي « يأ ابن السوداء » 
واعشر ذلك من قابا الحاعلة وتغا خر ها پالا ساب والاجناس + 

وني القرن العشرين لم تستطع كثير من الدول تحقيق هذا المبد العادل 
وتطقه بصورة سليمة ففي الولايات المتحدة الامريكية لا تزال الفروق 
قالمة بين المواطنين على أساس اللون والجنس ٠١‏ فصاحب اللبشرة الببضاء 
اسمى منزلة وأعلى قدرا من صاحب الشرة السوداء ولا مساواة بين الاين 
امام القانون ولا في التمتع باللحقوق وان كان الائنان يحملان الجسسة 
الامريكة ٠‏ والقانون يحمي هذا التمايز ويقره > بل ان بعض الولايات 
التحدة الامريكة تنص دساتيرها على أحكام غرية لا بيت نها الضمير 
الاساني ولا يقرها عقل سلم » فمن ذلك النص > على ان النكاح بين شخص 
بض وآخر زجي يعبر نكاحا باطلا ء والنص على ان كل من يطبع او 
يشر أو يبوزع ما فه حث للجمهور على افراد المساواة الأجتماعة والزواج 
بين اض والسود أو تقديم حجج للجمهور أو محرد افتراح في هذا 
السسل بعر عمله جريمة يعافب علها القانون بغرامة لا تتحاوز خمسمائة 
دولار أو باليىحن مدة لا تتحاوز سنه أشهر أو بالەقوىتن °7 ٠‏ 

4 - انا لاحكام الشريمة هة واحترام في نفوس المؤمنين بها 
حکاما کانوا أو مخكومين لانها صادرة من عند الله ومن ثم فلها صفة الدين ٠‏ 
وما له هذه الصفة من حقه أن بحترم ويطاع طاعة اختبارية تنعث من 
النفس وتقوم على الايمان ولا يقسر علها الااسان قرا ء وني هذا كله 

)١(‏ هذا جزء من حديث ورد في امرأة هخزومية سرقت فجاء اسامة 
بن زيد يستشفع لها عند الرسول » فقال عليه الصلاة والسلام : أتشغع 
فيي حد من حدود الله ؟ ثم قال عليه السلام : انما أملك الذين من قبلكم انهم 
كانوا اذا سرق فيهم الشريف تر كوه واذا سرق فيهم الضعيف أقاموا عليه 
الحد وأيم الله لو أن فاطمة بنت محمد سرقت لقطعت يدها : تيس الوصول 
الى جامع الاصول من حديث الرسول ج ص٤١‏ ء٠‏ 

(۲) الاستاذ علي شحاته » الرق بيننا وبين أمريكا ص۹٤‏ طبعة 
۸ .۰ 

3 


أعظم ضمان لحسن تطبق القانون الأسلامي من الجمبع وعدم الخروج عليه 
ولو مع القدرة على هدا الخروج ٠‏ أما القوانين الوضعة فانها لا قبل مبان 
الشريمة في هذه اللاحية أيدا > اذ لس لها متل ساطانها على النفوس ولا 
مقدار احترام وهسة الناس لها ومن 2 فان النفوس تحراً على مخالفة 
القانون الوضعى كلما استطاعت الافلات من رقابة القانون وسلطه القضاء 
ورت ني هذه المخالفة اشباعا لاهواثها وتسحقيقا للصلحتها ٠‏ ولا ريب آن قيمة 
القانون هدر بصلاحه أولا » وبمقدار احترام الاس له ومدى سلطانه على 
نقوسهم وطاعتهم لاحكامه ثانا ه ويكفنا هنا أن نضرب مثلا واحدا لتوضبح 
هذا الى ٠‏ 

كان العزب في الجاهلية مولمين بشسرب الخمر > معتادين عليها > 
لا يرون في ذلك بأسا ولا منقصة ء فلما جاء الاسلام أبان لهم آن ائم الخمر 
أكر من نفعها المتمثل بالربح المادي المتأني من المتاجرة بها  »‏ ثم أمرحم ُن 

لا يقربوا الصلاة وهم سكارى ثم نزل حكم الله« يا أيها الذين آمنوا انما 

الخمر والميسر والانماب والازلام رجس من عمل الشبطان فاجتنبوه لعلكم 
تفلحون م 

فكان لكلمة « فاجتنبوه » من الهببة والاحترام والتأير في النفوس آن 
انطلق أولئك المسلمون الى زقاق خبورهم يشقونها بالمدى والسكاكين 
ويريقون ما فيها ويفتشون ي زوايا بوتهم لعلهم يجدون بقية من خسر 
فاتهم أن يريقوها ء هذا هو القانون الاسلامي ومدى ما يتمتع به من 
احترام وسلطان ٠‏ 

وف القرن العشر ين رادت الولابات التتحدة الامر يكة أن تخلص 
شعبها من مضار الخمر وت#جرب ما جاء به القانون الاسلامي فشرعت في سلة 
٠‏ وفانون تحريم الخمر > والذي حرم على الاس بيع الخمور أو شراءها 
أو صنعها أو تصديرها أو استيرادها « وقد مهدت الحكومة لهذا القانون 
بدعاية واسعة عن طريق السسنما والتمشل والاذاعة ونشر الكتب والرسائل 

٠ ٩۰ سورة المائدة ج۷ » الأبة‎ )١( 
٤۲ 


وكلها تين مضار الخمر مدعومة بالاحصائات الدققة والحوث العلمسة 
والطة ٠‏ وقد قدر ما أنفق على هذه الدعايه (ه) ملنونا من الدولارات »> 
وسودت تسعة الاف ملبون صفحة في بان مضار الخمر والزجر عنهاء 
وانفق ما قدر مجموعه أربعة ملايين ونصف هن الحشهات لاجل تنشد هذا 
القانون » ودلت الأحصاشات للفترة الوافعة بين تاريخ شريعه وبين تشرين 
الاول ۱۹۴۳۳ أنه قل في سسل تنفد هذا القانون مانا سمة وحس نصف 
ملو نسمة وغرم المخالفون له غرامات تبلغ مليون ونصف اللون من 
الحنهات زصودرت أموال سسب مخالفته تقدر بأربعماة ملون جنبه ه٠‏ 
وكان آخر المطاف أن اضطرت الحكومة الامريكة الى الغاء قانون التحريم 
في أواخر سنة 04۴۳۳ ولم تنفعها تلك الاموال الطاثلة والتضحات الجسيمة 
لحمل الناس على ترك الخمر الثابت ضررها > لان القانون لم يكن له 
سلطان على النفوس يحملها. احترامه وطاعته ء ولكن كلمة « فاجتلنوه » 
التي جاءت بها الشريعة الاسلامة في جويرة العرب وبين آناس اعتادوا 
شربها دون أن يق ذلك «دعاية واسعة أو تشر كتب ورسائل آلجمت 
الافواهء عن تذوق الخمر ودفعت أولئك الناس الى اراقة خمورحم بأبديم 
٠لا‏ بيد شرطي أو جندي أو رقيب ٠‏ فهل بعد هذا من حاجة الى دلبل على 
صحة ما فلناء ؟ 

ثانيا - الجزاء في الشربعة دنيوي وآخروي ٠‏ 

٠١‏ - من خصائص القانون افترانه بجزاء توفعه الدولة عند الافتضاء 
على من بخرج على أحكامه؟ ٠‏ وهذا الجراء قد يكون جنائا يتمثل بأذى 
يصيب جسم الاسان أو يقيد حريه أو يصب ماله بنقص « الغرامة » وقد 
يكون الجزاء مدنا عن طريق جير المدين على افيد التزامه عبنا أو بمقابل 

)١(‏ التشريع الرباني والقانوني الوضعي > للاستاذ آبي الاعلى 
المودردى » من مقال له منشور في مجلة ( المسلمون ) المجلد الخامس ص۷٥۷‏ 
وما بعدعا ٠‏ 

(۲) أصول القانون للسنهوري ص۴٠‏ . 

ارف 


» اعويش مالي » أو یکو بطلان الاتفاق المخالف للقانون ن وعم ترب 
, ء نال الااسان + انه 
Sy‏ ر ل ي أب الأخرة شيت بلي لا تفع 
من الجزاءات الا ما ينفذ في الدنا ء 
- والشريعة الاسلامة تقق مع القوانين الوضعة ي أن فواعدها 
وأحکایا رن بیز وقع على الخاف» ولکها تحاف مسها في آن الجزا: 
يها آخروي ودنوي » بل أن الاصل في أجزيتها هو الجزاء الأاخروى > 
ولكن مقتضات المحاة وضرورة استقرار المجتمع وتنطم علافات الافراد على 
نحو واضح بین مؤثر وضمان حقوتهم کل ذلك دعا الى أن یکون «ع اللجزاء 
الآخرولي جزاء دنوي ء٠‏ وهذا الجزاء الدنوى ,منه ما يكون جناثا ومنه ما 
کون مدنا کہا هو الحال ي القوانن الوضعة وان کان بطافه آوسع من 
نطاق الحزاء في القانون الوضعي نظرا لشمول القانون الاسلامي لجمع 
٢‏ - والحزاء الآخروي يترنب على كل مبخالفة لاحكام الشسريعة > 
سواء ا كانت م اعمال القلوب و من اعمال الحوارح ¢ وساء كانت من 
مسال المعاملات الالنة أو من مسائل الحنايات وسواء عوقب عللها الانسان في 
الدنا أو لم يعافب ما لم تقترن مخالفته بتوبة نصوح وتحلل من حق الغير > 
وهذا ما تشير الله النصوص الكيرة منها ان الله تعالى بعد أن بين أحكام 
امواريث ونصب كل وارث قال : « تلك حدود الله ومن يطعم اه ورسوله 
يدخله جنات تجري من تحتها الانهار خالدين فبها وذلك الفوز العظيم * ومن 
بعص الله ورسوله ویتعد حدوده یدخله ارا خالدا فها وله عذاب مهین )٩ء‏ 
وف جريمة فطع الطريق »> بقول اقه تعالى : « الما حزاء الذين 
يحاربون الله ورسوله ويسعون في الارض فسادا أن يقتلوا أو يصلوا أو 
تقطع أيديهم وارجلهم من خلاف أو ينغوا من الارض ذلك لهم خزي في 


٠ ١١ و‎ ١۳ الآبة‎ ١ ٤ج سورة النساء‎ )1( 


3: 


الدنا ولهم في الآخرة عذاب عظم »“ ٠‏ وني الاخلاق يقول الله تعالى 
« ويل لكل همزة لمرة» . 

وفي أكل مال الغير بالناطل يقول الله تعالى « ان الذين يأكلون أموال. 
التامى ظلما انما يا كلون في بطونهم تارا وسبصلون سعيراء" ٠‏ وقد تراب 
على هذا أن المسلم ييخضع لاحكام الشريمة خضوعا اختاريا في السر والعلن 
خوفا من عقاب الله ء وحتى لو استطاع أن يفات من عقاب الدنا > واذا م 
اقترف جريمة في غفلة من ايمانه طلب افامة العقوبة عله بمحض اختاره 
فهذا ماعز اعترف أمام الرسول (ص) بجريمة الزنى وطلب افامة الحد 
الاحترام له واستشعار الحاء من الله وأما بدافع الخوف من العقاب الآجل 
عملت من سوه تود لو أن بها وبينه آمدا بعدا » « فمن يعمل متقال ذرة 
خيرا يره ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره »"؟ وي هذا وذاك :عظم ضهن 
لزجر النفوس عن المخالفة وكفها عن العصان ء 
الا - عموم الشربعة وبقاؤها : 

۳ - الشريمة الاسلامة عامة لجمیم الشر في كل مکال وزمان › 
فال تعالى : « قل يا أيها الناس اني رسول الله النكم معا" ٠‏ « ويا 
أرساناك الا كافة للناس بشيرا ونذيرا »"“ وهي باقة لا يلحقها سخ ولا 
تضير لان الناسخ بيجب أن يكون بقوة المنسوخ أو أفوي منه فلا ينسخ 
الاسلامة خانمة الشرام ومحمد (ص) خانم النبين ء قال تعالى ؛ « ما كان 

٠ ٣٣ سورة الأائدة ج . الآية‎ )١( 

٠ ١ الآية‎ ١ ۴٠ج سورة الهمزة‎ )۲( 


(۳) سورة النساء ج٤‏ » الآية ٠١‏ 
()( سورة آل عمران ج۲ ء اة ۲۹ ٠‏ 


)°( سورة الزلزلزلة ج + AsV,‏ 
() سورة الاعراف › الأب 10۸A‏ 
(۷) سورة سیا ج الآية ٣‏ ۰ )- 


محمدا أا أحد من رجالکم ولكن رسول الله وخانم النين > فلا يتصور آن 
يتسخها أو ينيرها شيء * 

٤ه‏ - وعموم الشريعة وبقاؤها وعدم قابالتها لانسخ والتديل كل 
ذلك يستلزم عقلا أن تكون قواعدها وأحكامها على نحو يحقق مصالح 
اناس في كل عصر ومكان ويفي بحاجاتهم ولا يضبق بها ولا يتخلف عن 
أي مستوى عال إبلغه المجتمع وهذا كله متوفر في الشريمة الأسلامة لان 
اه الى وهو العللم اذ جعلها عامة في المكان والزمان وخانمة لجميسح 
الشرام > »> جمل فواعدها وأحكامها على نحو يجعلها صالحة لكل زمان 
ومكان » وهذا ما يدل عليه واقع الشريعة ومصادرها وطبيعة مبادثها وأحكامها 
وما ابتتت عله هذه الاحكام ٠‏ ولابد هنا من بان موجز كل الايجاز لنجلية 
هذا الى وامات صحة ما تقول بالادلة والراهين ٠‏ 
ET]‏ البرهان الاول ‏ اتناء الشربعة على جلب المصالج ودرء امفاسد : 

الشريغة ما وضعت الا لتحقيق مصالح الماد في العاجل والآجل ودرء 
امغاسد عنهم“ حتى أن بعض الفقهاء ء قال وفوله حق : « ان الشريعة كلها 
مصالح » آما:درء مفاسد أو جلب مصالح » . 

وهذه الحققة أو هذا الوصف »> أمر ابت للشريعة يدل عله استقراء 
تصوصها وما ابتتت عليه أحكامها ونذكر بعض ذلك فيما يلي : . 

( أولا) قال تعالى في تعليل رسالة محمد (ص) : « وما أرساناك الا 
رحمة للعالمين »" والرحمة تنضمن رعاية مصالح العباد ودرء المغاسد عنهم ٠‏ 

( اليا ) تعلبل الاحكام بجلب المصلحة ودرء المفسدة لاعلام المكلقين 
ان تحقق ce‏ هو مقصود الشارع وان الاحكام ما شرعت الا لهذا 
الغرض ء فمن ذلك فوله نملی « واک في القماص حاة يا ولي الالبا “(٤‏ 

() الموافقات للشاطبي ج۲ ص » ٣۷‏ . 

٠ص‎ ١ج قواعد الاح للعز بن عبدالسلام‎ )١( 

(۴) سورة الانبي ج۷١‏ الآية ٠ ٠١۷‏ 


(5) سورة البقرة جا » الآية ۸ ” 
٦ک‏ 


وفوله : « نما يريد الشطان أن يوقع بينكم العداوة والبنضًاء في الخر 
والمسر ويصدم عن ذکر انه ورعن الملاة فهل أتم منتهون 0 وفوله 
تعالى : « وأعدوا لهم ما | . ستطعتم من فوة ومن رباط الخل ترهبون به عدو 
اله وعدوکم O,‏ وارهاب العدو مصلحة لانه ينكف عن عدوانه على المسامين 
اذا رأى نوتهم ء٠‏ ومثل فوله تعالى : د ويسالونك عن المحبض > فل هو 
اذى فاعتز لوا الساء ي المحححض ولا تفربوهن حى يطهرن CP,‏ 
*. . 
اغض للصر واحصن للفرح ٠ +٠١‏ 

( ثانا ) تشريع الرخص عند وجود مشقة في تطييق الاحكام من ذلك 
اباحة النطق بكلمة الكفر عند الأكراه علها حفظا لممكحة بقاء النفس > 
واباحة الحرم عند الضرورة کاکل المته ولحم البخنزير وشرب الخمر “< 
واباحة الفطر في رمضان للمسافر والمريض ونحو ذلك ء ولا شك آن دف 
المشقة ضرب من ضروب رعاية المملحة ودرء المفسدة وكذا التدرج ي 
التشريع ونسخ الاحكام كل ذلك مناه ملاحظة المصلحة كما سأني بانه 
لما بعد » 

( رابما ) وجد بالاستقراء أن مصالح الماد تعلق بأمور ضرورية آو 
حاجة أو تحسينبة > فالاولى هي النى لا فام لحاة الناس بدونها واذا فانت 
حل الفساد وعمت الفوضى واختل نظام الحاة »> وهده الضروريات هي : 
حفظ الدين والنفس والعقل والعرض والال ٠‏ وبعضهم يجمل مع العرض 
فاتتهم لم يخل نظام الحاة ولكن يصب الاس ضبق وحرج ٠‏ 

وأما التحسينات فهي التي ترح الى محاسن إلمادات ومکارم الاخلاق 

٠ سورة الائدة ج۷ > الآية ا‎ )١( 

(۲) سورة الانفال ٠١‏ ء الآية ٠ ٠٠‏ 


() سورة البقرة ج٣‏ » الآية ٠۲۲‏ . 
)٤(‏ الباءة مؤنة الزواج وما يقتدر به عليه ٠‏ 


<¥ 


واذا فاتت فلا يختل نظام الحباة ولا يصب الناس حرج ولكن تخرج حا 
عن النهج الاقوم وما تستدعيه الفطر السلية والعادات الكريمة ٠‏ 

والشريعة جاءعت أحكامها اتحقبتق وحفظ الضروريات والحاجات 
والتحسشات وبهذا حفتّت مصالحهم ٠‏ 

فالدین شرع لافامته الصادات » وشرع لحفظه الحهاد وعقوبة المرتد 
والحجر على المغتي الماجن ء وزجر من يفسد على الاس عقيد هم ٠‏ 

والنفس شرع لايجادها النكاح وشرع لحقظها القصاص على من 
بتدي علها وتحريم القاء الفس في التهلكة > »> ولزوم دفع الضرر عنها ه 

والعقل شرع لحفظه تحر م الخمر وعقوبه ۾ شار بها ٠‏ واللسسل شرع 
لابحاده الزواج وشرع لحفظه عقوبة الزنى والقذف وحرمة اجهاض المرأة 
الحامل الا لشرورة « ولي عقوبة الزنى والقذف حفظ الاعراض أيضا ٠‏ 
والمال شرع لتحصله أنواع العاملات من بيع وشراء وشركة ونحو ذلك ٠‏ 
وشرع لحفظه حرمة أكلمال الناس بالاظل أو اتلافه والججر على السقيه 
وتتحريم الربا» وعقوبة السرقة ٠‏ والحاجبات شرعت لها الرخص عند المشقة> 
كالفطر للمريض > وف المعاملات شرع السلم ( وهو بيع معدوم ) وكذا 
الاستصناع دفما لاضق والحرج عن الاس » وان لم تحر هذه العقود على 
القواعد النامة ء وشرع الطلاق للخلاص من حاة زوجة لم تمد تطاق 
لوجود ما يدعو للفرفة ٠‏ وفي العقوبات شرعت الدبه ( الضمان المالي ) ي 
٠‏ القتل الخطا على أقارب القاتل الذكور مرح جهة الاب ( عافلته ) تتخفيفا 

عن المخطىء ء 

وف التتحسشات شرعت الطهارة للندن والثوب > وستر العمورة وآخذ 
الزينة عند كل مسجد والنهي عن بم الااسان على بيع أخبه> والنهي عن 
قتل الاطفال والنساء في الحروب وتحو ذلك + 

فاستقراء نصوص الشريعة يدل على أن الشارع ما فصد بتشريعه 
الاحكام للناس الا الحفظ ليذه الضروريات والحاجات والتحسسشات »> 


4A 


وهذه هي مصالحهم ٠‏ واذا تعارضت المغاسد والمصالح رجح أعظمها فان 
كان الإعظم مفسدة شرع الحكم لدفمها وان كان الاعظم مصلحة شرع الحكم 
لحلها » فقتل القاتل مفسدة لان فه تفويت حاته ولكنها جازت لان فها 
تحقق مصلحة أعظم وهي حفظ حاة الناس على العموم ٠‏ وكشف العورة 
مفسدة ولكن إذا احتاج الأسان الى اجراء عملة جراحة جاز ذلك لا 
مصلحة حفظ النفس أعظلم من مفسدة كشف العورة » وترك المحتكر دو 
اعتراض عليه مصلحة له لان في ذلك تحصل الربح له ولكن فيه مفسدة 
أعتلم وهي الاضرار بالناس فشرع المنع من الاحتكار ٠‏ والدفاع عن الللاد 
يعرض النفوس الى القتل وهذه مفسدة ولكن ترك الاعداء يدخلون الاد 
ويستعمرونها مفسدة أعظم فكان في دفعها مصلحة أعثلم من مضسدة تعرض 
المدافعين للقتل فشرع الجهاد لهذه المصلحة العظمى أو لدرء تلك المفسدة 
الكرى ء وهكذا تجري أحكام الشريعة على نمط واحد وعلى أساس واحد 
هو جاب المصالح ودرء المغاسد ٠ ٠‏ ۰ 
وعلى هذا فكل مصالحة مشروعة تارا أو مفسدة تثلهر فان الفريية 
تسح ايجاد الحكم لتحقبق لتحقتق تلك المصلحة ودرء هذه المغسدة » لان الشريعة 
كما يقول الامام ابن القم : « مناه وأساسها على الحكم ومصالح الاد في 
المعاش والمعاد »> وهي عدل كلها.ورحمة ومصالح كلها وجكمة كلها» 
فكل مسألة خرجت من العدل الى الحور وعن الرحمة الى ضدها وعن 
المصلحة الى المغسدة وعن الحكمة الى الث فلست من الشريمة وان أدخلات 
فها بالتأويل » فالشريعة عدل اله بان عباده ورحمته بین خلقه )(" ۰ 
فالشيريعة الاسلامية لا يمكن أبد أن تضبق بحاجات الاس وتحقبق مصالحهم 
لانها جاءت بتحصل المصالح وتكسلها وتعطيل المغاسد وتقلله“ وعن ثم 
فهي صالحة لكل زمان ومکان ء 
() اعلام الموقعين لابن القيم م٠‏ ص١ ٠‏ 
(۲) منهاج السنة النبوية للامام ابن. تيمية ج١‏ ص۷٤۱‏ .. و. ج۲ 
ص ۲ و ۲ ص۸٥۱‏ : 
االشريعة الاسلابة (نة) 
4 


: البرهان اتثاني - مبادىء الشريعة وطبيعة أحكامها‎ - ٠٥ 

أحكام الشريمة نوعان > الاول جاء على شكل أحكام تفصيلبة > والناني 
على شكل قواعد ومادىء عامة وكلا النوعين جاء على حو يوافق کل مکان 
ورمان ویتفق مح عموم الشريعة وبقائها > وهاك الان بايجاز ٠‏ 

النوع الأول : الاحكام التفصيلية » وهنه اما ان تتعلق بالعقيدة 
او بالسادات أو بالاخلاق أو بعض المسائل الخاصة بعلاقات الافراد فيما بينهم ٠‏ 

٦ه‏ - فأحكام المقدة كالايمان بالله واللوم الآخر وتحو ذلك »> 
لا يتصور مجيء عصر يستغني فه اليشر عنها > لانها - أي هذه الاحكام - 
تعن حقائق.تابتة »> وشآن هذا النوع من الحقائق الثبات والبقاء ٠‏ ومسائل 
البادة تتظلم علافة الفرد بربه على شكل مين > وهذا التنظم يحتاجه الأنسان 
في كل زمان »ء لان هذه العادة من لوازم مخلوفته لخالق عطم اراد ان 
يكون اتصال مخلوقه به على هذا النحو فضلا عن أن لاشكال هذه العادة 
فائدة دنوية تظهر في صلاح النفس وما ينتج عن ذلك من صلاح المجتمع > 
وحسنا أن نذكر ملا على ذلك الصلاة > فقد قال الله عنها : « ان الصلاة 
تهى عن الفحشاء والمنكر » وانر جار الأسان عن الفحشاء والملكر مصلحة 
امز الجماعة * وال ز كاه رهي عادة تلم عااقة ال د بربه من جهة الال > 
وفها مصلحة واضحة للجماعة وكذا الحج اذ فِه اجتماع عام وتعارف 
وتدارس للاحوال » وهكذا بقة المادات ٠‏ 

۷ - والاخلاق عنصر أصيل في تقويم شؤون الحباة وصلاح المجتمم 
ولا يغني عنها أي تقدم في مجال الثقافة والعلوم وآية ذلك ما نجده في العالم 
في الوفت الحاضر فان الازمة الي يمر بها ازمة اخلافة في اساسها وجوهرها 
ولس هنا محل تفصل ذلك ء٠‏ وعلله فالشريعة في تأكندها على جاب الاخلاق 
وفي تشريعها للاحكام الخلقة انما عدفت الى ارساء قواعد المجتمع على 
أسس فويمة وأقامت صرح الاصلاح ابتداء من النقس ٠١‏ والاخلاق بعد 
هذا کله معان ثابته يحتاجها الانسان السوي ولا يتصور أن يجيء يوم يقال 
فه ان الصدق والعدل والوفاء بالمهد وترك الظلم معان فاسدة لا تلق بانسان 


ê+ 


متمدن » اللهم اذا ارتد الشر الى حاة الغاب واتكاس الفطرة ٠‏ 

ره أما الاحكام التفصيلية الاخرى التعلقة بعض علاقات الافراد 
يما بنهم فهي أيضا غير قابلة لاتبديل لان تفصيلها بني على آساس ان الحاجة 
الها تيقى قائىة في كل زمان ولكل جماعة وان غيرها لا سد مسدها ولا 
يحقق المصلحة ناس ء فمن هذه الاحكام تنظيم الاسرة وكفة الزواج 
وحق الحضانة والولاية وتحو ذلك من شؤون الاسرة » فالنكاح جاء تتظليمه 
غاية في الساطة وخالا من الشكابة والطقوس ومن ثم فهو صالح لكل زان 
ومكان » فكقي فه ايجاب من الرجل أو المرأة وبول من الآخر مع شهود 
على هذا الاتفاق تمزا له عن السغاح واظهارا شرف هذا المقد › فلن 
يشترط لصحة النكاح أن يكون على يد شيخص معين أو في مكان مسين آو 
بكيفة خاصة أو بلفة معيئة أو بتراتل معنة وما الى ذلك » فهذه الكيفة 
السسطة > لعقد النكاح لا يتصور العقل خيرا منها واصلح منها ء 

وتشريع الفرقة بين الزوجين هو الشيء الطيسي المقول اذ لا يصح 
اجار شعخصين على ابقاء الرابطة الزوجة بالرغم من عام ما يداعو الى 
افصالهما من قام نفرة أو كراهة أو ظلم ونحو ذلك ١‏ وانما الءعول أن 
تباح الفرفة بينهما يذهب كل الى حال سبيله ويجرب حظه في شر كذ أحرى 
ورابطة جديدة ء ولهذا أباحت معطم الدول الغربة الفرقه بين الزوجين بعد 
ان كان محرما عندها » ولا يقال لم أعطي حت الطلاق للرجل وحرمت منه 
المرأة » لاا تقول : للمرأة ان تشترط لنفسها حت الطلاق في عقد الزواج > 
كما لها أن تطلب التفريتى قضاء اذا مها من الزوج ضرر ٠‏ 

وتنظم المبراث وتحديد أنصة الورثة جاء على شكل ممناز لوحظ قه 
معختلف الاعتارات كقرب الوارث وحاجته ء وتفثبت الثروة > وهذا التظم 
للميراث وما بني عله من سس واعتبارات صالح لكل زمان ومان » ول 
هنا تقصل ذلك ٠‏ 

وتحريم الربا » وهو حكم يخص العاملات المالة ء حكم تفصيلي غير 
قابل للتديل ء لان مقاسد الربا ذاتبة لا تنفك علة أبدا > وهو من مظاعر 


۵1 


الال الجتمم وفساده واستساغته لاظام وفقدان التعاون الاجتماعي فما 
بان أفراده + وعلاج مثل هدا الحتمم القاسيد کون باصاا حه حدذريا لا بترك 

فاده واعوجاجه وآشریح الاحكام إللائية لفساده واعوجاجه ه٠‏ 

والعقوبات في الشر يعة جاءت مفصلة لعدد محدود من الجرائم وجي 
عقوبة الردة والزنى والقذف والسرفة وفطع الطريق وشرب الخمر 
والقصاص وهذه تسمى بحرام الحدود والقصاص ٠‏ أما عقوت الجرالم 
الاخرى فقد ترك تقديرها لاولي الأمر وهذه مى مى بالعقوبات التعزيريه 
وبلاحظ في تقديرها مدى جسامة الحريمة وظروفها وحال الحاني ومدى 
ضرر المجتمع منها » كل ذلك في ظل قوله تعالى : وجزاء سيئة سيئة منلها ٠‏ 

والعقوبات المقدرة كلها خير وصلاح وعدل ولا مستي عنها آى مجتمع 
ناض لانها بت على أساس المدالة وزجر المجرم وحفظ مصلحة الجماعة ٠‏ 

فسقوبة الردة بت على أساسين » الارل اخلال المسلم بالترامة" بأحكام 
الاسلام c‏ والثاني درء المفسدة عن المجتمعم وان ذلك ان الفرد باسلامه 
يكون فد التزم أحكام الالام واصوله وعدم الخروج علها آو هدمها فان 
فل ذلك كان مخلا بالتزامه فناله جزاء هذا الاخلال ٠‏ كما ان في الردة 
واعلانها مفسدة للحماعة تظهر في شكك الاس في عقائدهم واحداث 
الاتطراب فما بيهم وزعز عة لان الدولة التي اتخذت الاسلام اساسا لقامها 
وبقاثها وأهدافها » فكان لابد من عقوبة زاجرة لنع هذه ا مفسدة عن مجنعم 
یدین بالاسلام وعن دولة جملت أساس حاتها الاسلام ٠‏ 

وعقوبة الزتى بشت على أساس افسادها للاخلاق » واضرارها البلغة 
بالفرد والاسرة والمحتمح > کشسوع الامراض واختلاط الأنساب وحراب 
اليوت والزوف عن الزواج وما الى ذلك » والشريعة من اصولها العنايه 
بالاخلاق ودع الاضرار عن الناس » ولا شك أن الحتمع الفاضل الذي 
يحرص على الفضبلة ويعنى بالاخلاق يرحب بهذه العقوبة ولا يضق بها 
ذرعا ولا يجد فها الا المصلحة والخير وزجر المغسدين الذين يريدوں 
المبث بأعراض الغير واشاعة الفساد في المجتمع ٠‏ 
oY‏ 


وعقوبة السرقة »> وهي قطع اليد > قد يقال أن فها وة ولم تعد 
ملاثمة لعصرلا » وهذا فول ضعبف لم يقم على النظر العميق والاحاطة 
پحواب المسألة ء فسن المعلوم أن الشريعة الاسلاممة أوجىت اا اجتماعا 
لكل فرد »> 2 شا اراب م ای 
ى ا ق او الاغناء تستوفه الدولة وتسلمة الله ء قان 
لم يف ذلك أو لم يوجد » فالدولة الاسلامة مسؤولة عن ايجاد المسل 
للقادر عله فان لم يوجد العمل أو و جحد وکان المحتاج عاحزا فالدولة ملزهة 
يكفالة المحتاج »> لا فرق بين مسلم وغير مسلم ما دام يحمل الجسة 
الاسلامة"“ ٠‏ ففي مثل هذا المجتمع القائم على هذا التنظيم » اذا وجد فيه 
سارق يمد يده الى مال الغير بغر حق > أو يتسلق الجدار في جنح الظلام 
ويروع الآمنين ويسطو على أموالهم » ثم جاءت الشريمة بايجاب عقاب هذا 
السارق بقطع يده »> لا يمكن أن يقول منصف انه عقاب فاس * هذه 
وأحدة ٠‏ والثانه »> ان الفرض من العقوبة الاصلاح والزجر وحفظل استقرار 
المجتمع وبعث الطمأينة في النفوس » ولا شك أن جعل عقوبة السرقة فطع 
الد يحقق هذه المعاني على وجه أكمل وأنم من عقوبة السحن > والواقع 
يؤيدنا » فما ردعت السجون النفوس عن السرقة ولكن عقوبة وطع الد 
ردعت المجرمين في الماضي وهي قادرة على ردعهم في الوفت الحاضر > وكون 
الشىء قديما لا يدل على فساده فما كل قديم بفاسد ولا كل جديد بصالح 

(ا) وهکدذا فعل سيدا عمر بن الخطاب اذ كفل العاحزين المحتأجيل 
من أهل الذمة ٠‏ آنظر الخراج لاني يوسف ص٤٤١ ٠‏ وفي كتاب الاموال لابي 
عبید ص ٤1-٤٥‏ » آن عمر بن عبدالعزيز كثب الى علي بن .آرطاة بالبصرة : 
ا ا ا ل ا 
اسر ی ملین بیت امال مايص ل اظ فا il la‏ وال امن ۰ 


o" 


صلاح الشيء یستفاد من ذاته ومدی افعه لا من جدته وفدما ۰ , 

والقصاص ني الشريمة الإسلاسة جعل حقا للمجني عليه أو لاولائه 
( في جريمة القتل ) نله أن يطلبوا القصاص من القاتل كما لهم آن يطلبوا 
الدية ( العويض ال الي ) كما لهم أن يعفوا » وهذا هو التنظيم الكامل الذي 

٠لم‏ يففل جانب الطبيمة البشرية وما جبلت عله من حب أخذ الثأر من الجاني 

وانزال القصاص العادل به » كما لم يفقل جاب المجتمع ومصلحته ء 
فالقصاص يردع الجاني عن الجريمة > وقي هذا الردع حاة له وليه 
« ولكم في !لتصاص حاة يا أولي الاللاب » ويستل النقمة من النفوس ٠‏ ومع 
هذا كله فان الجاني الذى لم يقتص منه لعفو أولباءالقتبل عنه أو لاخذهمالدية 
مته لا يعني .أنه نجا من كل عقاب » فللدولة أن توقع عليه عقوبة تعزيرية 
ا في جنايته من اعتداء على المجتمع « الحق العام »© ٠‏ 

وعقوبة القذف : ترتب على من يرمي غيره » امرأة أو رجلا بالزنى > 
والحكبة من وراثها وقاية أعراض الناس من مقالة السوء وما ينتج عن ذلك 
من عداء وخصام وخراب الوت » فهذه العقوبة تيجد سندها في رعاية 
الاخلاق ومصلحة الحماعة ء : 
ونجريمة قطع الطريق كجريمة السرفة من حبث انها اعقداء على 
أموال الناس > وتمتاز علبها بالفضاعة والممجاهرة بالمدوان والجروج على 
سلطان الدولة واخافة الطريق ومنع المرور فيه وما الى ذلك » ومن ثم كانت 
عقوبتها أشد من عقوبة السرقة العادية ه 

وعقوبة شرب الخمر > نظر فها الى ان الخمر تفسد المقل وتفقد 
التمبز وتؤدي الى الاجرام ولنع هذا كله شرعت هذه المقوبة » 
ا مجع المقوبات اللفصيلبة قامت على مان وأوصاف ثابتة لا تتفي فهي 
تحقق المصلحة في كل زمان ومكان . 


: ولهذا قال الالكية اذا عفى عن القاء‎ )١(( 

اعطاٹها فانها تحب عله » 0 ي کن تل العمد على الدية آي على 
ٍ 5 دصر به الامام مائة ود J1 3 “ ET‏ کا 

لان فرحون ج س۹۹٣۲‏ س صر ۴ 


î 


۰ ۹ س الذوع الثاني من الاحكام : 

وهدا النوع من الاحكام» اء على شکل فواعد ومسادیء عامة لایمکن 
ان تضستی بحاجات الاس کا لا یمکن ان تخلف عن آی مستوی عال تلغه 
الحماعة ٠‏ ويكقيا أن نذكر هنا بعض الامثلة تأيدا لا تقول : 

ولا - جاءعت الشريمة الأسلامة بيدا الشورى في الحكم » ال تعالی : 
« وأمرهم شوری بنهم وقوله تعالى « وشاورهم في الامر >“ ومبداً 
الشسورى أسمى نظام للحكم يمكن أن يصل البه النوع الشري ولا يمكن 
أن بتخلف عن أي ستوى عال لهه الجماعة في نظام الحكى + وقد جاء 
هذا الميدأً القويم على نحو من العموم والمرولة بحيث يتسح لكل تنظيم فانوني 
يوضع لتحقيق هذا المدأً ٠‏ 

اننا - ميد المساواة > وقد ذكرناه سابقا» وهو مدا عظم » ومن مظاهره 
المساواة أمام القاتون » مساواة تشمل الجمع من رئيس الدولة حتى سط 
مواطن في الدولة الاسلاسة ء فلا امتتازات لاحد فالكل سواء آمام القانون > 
ومن ثم فهذا المدأً صالح لكل زمان ومكان ولا يتخلف عن آي مستوى عال 
تلغه حماعة ما ه 

› مدا العدالة : الشريعة تمر تحقسق العدالة في الارض‎ i 
والحكم بالعدل حتی م الافر بان والابمدین والاأصدهاء والاأعداء « ان افه‎ 
بام ر کم أن تؤدوا الامانات الى أهلها واذا حکمتم بن الاس آن نحكموا‎ 
ابا الذين انوا کونوا فوامان قله شهداء بالقسط ولا‎ ly » «e O بالمدل‎ 
ولاشك‎ ٠ » يجرمنكم شناآن قوم على ألا تعدلوا اعدلوا هو أقرب للنقوى‎ 
آذ هذا المد يضمن مصالح الناس في كل زمان ومكان ويتسع لكل تنظم‎ 

بحقق المدالة ء فمتلا اذا رؤي أن تحقق فة ت العدالة يستلزم جل المحاكم على 
درحتان أو أن المحكىة تولف من أكثر من قاض واحد » أو تسين هة 

٠ ۴۸ سورة الشورى ج٠۲ » الآية‎ )١( 

()( سمو رة آل عمر ان ج ¢ الآبة ۵۹ ° 

)( سنوزة الشساء or‏ 4 الآبة څړه ۰ 

٠ ۸ سورة المائدة جا . الآبة‎ )٤( 

êd 


تدقق لاحكام المحاكي » فهذا ونحوه بجوز لاله من مستلزمات تحقق 
العدالة والحكم بالعدل حسب ظروف معبنة ومكان معين »> والشربعة الاسالامية 
لا تضق بأي اسلوب حق يحقق أغراضها ويؤدي الى حسن تطسق مادلها ء 
وي هذا قول الامام ان القم : « فاذا ظهرت امارات العدل واسفر وحهه 
٩ ٍ ۰ ۴‏ 
باي طريق کان فثم شرع الله ودينه م«( »+ 
رابا فاعدة ( لا ضرر ولا ضرار ) وهي حديث نوي > ومعناها آن 
الضرد مرفوع بحكم الشريعة أي لا يجوز لاحد ايقاع الضرر بنقسه آو 
بضره > ؟ ١‏ أن مقابلة الضرد لا يجوز لاله عبث وافساد لا معنى اله ء 
فمن يبحرق مال التير لا يجوز للغير احراق ماله لان في هذه المقابلة اكثارا 
للاضرار والقاسد » وانما يرفع هذا الفضرر بايجاب الضمان الالي على 
اللتسدي ٠‏ 
ولاشك أن هذه القاعدة العظيمة تبتتي علبها فروع كنيرة > وقد 
جاءت أحكام في الشريمة الاسلامة التحقيق مدلول هذه القاعدة » من ذلك 
تغرير حق الشفعة لدفع الضرر عن الشرنك والجار > وتقسد استعمال الحق 
على وجه لا يلحق ضررا بالآخرين كما في مع الاسان من اقامة مدينه 
ونحوها في داره اذ کان في ذلك ايذاء للجيران » واجار صاحب الارض 
بامراد الماء من أرضه اسقاية أرض جاره اذا كان بحاجة الى ذلك.ولم يكن 
في امرار الماء مضرة عليه > وهذا ما ذهب اله عمر بن الخطاب وغیره من 
الصحابة وهو أحد القولين عن الامام أحمد بن حنل © ٠‏ وما ذهب الله 
(1) الطرق الحكمية في السياسة الشرعية لابن القيم ص٤٠‏ . 
(۲) الطرق الحكمية لابن قيم الجوزية ص٠٤۲‏ . 
: قال محمد بن الحسن : حدثني مالك عن عمرو بن يحيى المازنى عن 
اه أن الضمحاك بن خليغة كان له خليج في العريض ( وادي في المدينة ) فار 


ااخطاب فدعا عمر بن الخطاب محمد بن مسلمة الانصاري فأمره أن بخلى 
سج فق محمد : لا ٠‏ فقال عن : لم قمنع أخاك ما ينفعه وهو لك ناف 
قې به آولا وآخرا وعو لا يضرك ٠‏ فقال محمد : لا وال ٠‏ فقال عمر : 
اه مرن به ولو على بطنك ء فامره عمر أن يمر به ففعل الضحاك بن خابفة 
الانصاري الاشهلي : موطاً الامام براوية محمد بن الحسن 3 ص٤۲‏ ۰ 

o 


عمر بن الخطاب ما هو الا تطسق لنظرية حديث عرفت بنظر ية التعسف في 
استعمال الحق » ومن تطيقاتها أيضا في الفقه الاسلامي الزام آصحاب السلعم 
على بسع سلعهم بقيمة المثل اذا امتنعوا عن البيع الا بأكثر من هذه القيمة وكان 
في الناس حاجة الى ما عندهم من بضائعم ومواد“ ٠‏ فاستعمال الحق في 
الشريعة الاسلامية مقد بعدم الاضرار بالنير ء فلا وجود للحقوق المطلقة في 
الشريعة الاسلامة فهي مقدة دائما بحدود افه التي تحقق مصلحة الجماعة 
وتمنع الضرر عنها ٠‏ 
٠‏ - البرهان الثالڻ _ مصادر الاحكام : 

مصادر الاحكام الشرعة تتصف بالمرونة » فالكاب والسلة وهما 
المصدران الاصلبان للشريعة »> جاعت أحكامها على نحو ملام لكل زمان 
كما بنا ٠‏ والاجماع والاجتهاد بأنواعه كالقناس والاستحسان والاستصلاح 
كلها مصادر مرنة دلت علبها الشريعة وشهدت لها بالاعتار ء وهذه المصادر 
تنمدا بالاحكام اللازمة لمواجهة الوقائع التي يأت بها نص صريح * وتعبر 
الاحكام المستفادة من هذه المصادر جزء من الشريعة باعتار أن مصادرها 
مشهود لها بالحجبة من وبل الشريعةه نفسها ٠‏ 

ومن جميع ما تقدم يتين لنا صلاحة الشريعة للعموم والقاء ٠‏ 
دابعا - شمول الشريعة : 

١‏ - من المعروف أن الشريعة الاسلامة نظام شامل لجمع شؤون 
الحاة فهي ترسم للاتسان سسل الايمان ونين له أصول المقيدة وتنظم صله 
بربه > وتأمره بتز کة نفسه »> وتحکم علاقاته مع غیره » وهکذا لا پخرج من 


وعلى ضوء هذا الشمول يمكن تقسيم أحكام الفشريعة الى ثلاث 


مجموعات ٭ 


٠ ۲۲٤ص الطرق الحكمية‎  )١( 


oY 


الاو لى _ الاحكام التعلقة بالعقيدة کالایمان باله والنوم الآخر وهذه 
هى الاحكام الاعتقادية ء وسحل دراستها في علم الكلام آو التوحد ٠‏ 
رالانبة - الاحكام التعلقة بالاخلاق كوجوب الصدق والامانة والوفاء 
بالعهد وحرمة الكذب والخانة ونقض العهد ء وهذه هي الاحكام الاخلاقة ' 
محل دراستها في علم الاخلاق أو التصوف ٠‏ 
الثالكة - الاحكام النعلقة بأقوال وأفعال الانسان في علافاته مع عيره 
لاحكام العمللة ء وقد سميت فما بعد ( بالفقه ) ومحل دراستها 


3 
ا 


وهده هي ۱ 
علم الفقه * 
١‏ - والاحكام المملية بالنسبة الى ما تعلق به تنقسم الى فسمين : 
القسم الاول العبادات كالصلاة والصوم »> والمقصود بها تنظيم علايه 
القرد بربه *٭ 
القسم الثاني : العادات أى المعاملات » وهى التي يقصد بها سشلم 
علآوات الافراد فما نهم ٤‏ وهذه تشمل جسم روابط القانون العام والخاص 
في الاصطلاح الحديث”“ ء٠‏ لان أحكام العادات ( المعاملات ) تتقسم الى 
أ الاحكام المتعلقه بالاسرة من نکاح وطلاق و لفقة وأنسب وتحو 
ذاك وهي ما يسنى في الوفت الحاضر بقانون الاسرة أو الاحوال الشخصةء 
ب - الاحكام المتعلقة بعلاقات الافراد المالة ومعاملاتهم کالبسع والاحارة 
والرهن والكفالة ونحو ذلك وهي ما يسمى حاليا بقانون المعاملات أو بالقانون 
)١(‏ ينقسم القانون الى قانون عام وقانون خاص . والضابط الم 
بين الاثنين وجود الدولة باعتبارها صاحبة السلطان فى العلاقات الشى بطمها 
القانون وهذا هو القانون العام أو عدم وجودها فيها » وهذا عو القانون 
الخاص : اصول القانون للدكتور السنهوری ص۸٥۲‏ . 
وأقسام القانون العام ھی القانون الدولى العام القانون اسه ری 
والاداری والالى والجتاثي ٠ ٠‏ ۰ 
وأقسام القانون الخاص هى القانون المدنى بشقيه غائون الإحوال 
الشخصبة وقانون المعاملات المالية . والقانون التجارى وقانہ ن ال اا 


المدنية والنجارية والقانون الدولى الخاص . 


eA 


مدني“ ٠‏ ومن هذه الاحكام ما تعلق بالشركات والتفلس والامور 
التجارية الاخرى التي ينظمها في الوفت الحاضر القانون التجاري د . 

ج الأحكام التعلقة بالقضاء والدعوى والشهادة والبمين وهي تدخل 
فيما يسمى البوم بقانون المرافعات ٠‏ 

ذ - الاحكام المتعطلقة بمعاملة الأجانب غير المسلمين « المستأمنين » في 
الدولة الاسلامية وتنظم علاقانهم فيما لهم أو مع رعايا الدولة الأسلامه > 
وهي تدخل فما يسمى اليوم بالقانون الدولي الخاص ٠‏ 

هى الاحكام المتعلقة بتنظم علافة الدولة الاسلامة بالدول الآخرى في 
السلم والحرب وهي تدخل يما يسمى الموم بالقانون الدولي الم ٠‏ ۰ 

و - الاحكام المتعلقة بنطام الحكم وقواعده » وحقوق الأفراد في الدولة 
وعلافاتهم معها > وهي تدخل فما يسمى الوم بالقانون الدستوري ٠‏ 

ز ‏ الاحكام التعلقة بموارد الدولة الاسلامية ومصسارفها > وتنظم 
العلافات الالة بين الافراد والدولة وبين الاغنناء والفقراء »> وهى تدخل لي 
القانون الالي ٠ ٠‏ 

ح ‏ الاحكام المتعلقة بتحديد علافة الفرد مع الدولة الاسلامة من جهة 
الالمال المنهي عنها ( الجراثم ومقدار عقوبة کل جريمة ) + وهذه تدخل 
نيما يسمى اليوم بالقانون الجنائي » أو قانون المقوبات ء ويلحق بها 
الأجراءات التي تيم في تحقيق الجرائم وانزال العقاب بالمجرمين وهي 
ما يسمى اليوم بقانون تحقيق الجنايات ٠‏ 

۳ - فهذا الشمول الذي جاءت به الشريعة لا نظير له في القوانان 
الوضعة فهي ل تنظم مسال العقدة ولا الأخلاق ولا العادات ٠‏ 

وحتى في جانب المادات ( المعاملات ) الذي آناولته القوانين الوضعة 
بالتنطم جد تنظم الشريعة له جاء على سحو يسزها عن القوالين الوضعة ء 

(1) يشمل القانون المدنى . فى الإصلل مسائل الاحوال الشخمة 


و لكن معظم هذه المسائل فصلت عن القانون المدنى . فى العراق ومصر » 
وتر كت للغقه الاسلامى أو لقواني اسنقمت من .الشريعة الاسلامية ٠‏ 


0۹ 


فالحاني الاخلاقي مراعى في الشريعة مراعاة تامة > ومن مظا هر ھم المراعاة 
تحريم الربا والميسر > وتحريم الز نى والعقاب عله ء٭ وازدم الوفاء بالعهود 
من قبل الدولة الاسلامسة في علاقاتها مع الدول الاخرى ي السلم والحرب > 
- : س .° 
(1f ° 5 5 ۰‏ 
يحل للدولة الاسلامة إن تفتل رعايا تلك الدول الداخلين اليها بأمان “ ٠‏ 
- والجااب الديي ملاحظ ايشا في المعاملات » بل هو عنصر 
أصل فها > فهو يكسب الفمل صفة الحل والحرمة بناء على حقيقته الباطنة 
ونة صاحه وقصده » فالفعل قد يکون صحبحا في ظاهره لاستيفائه شر وط 
الصحة ولكنه يتر حراما لمخالفة حققته الباطنة ولية وقصد صاحبه لما تآمر 
الشريعة به .کالذي بقصد بالنکاح تحلل الطلقة ا لمطلقها ء وكالذي 
يدعى دينا علىآخر ظلما ويثت ذلك أمام القضاء ء والاصل في تعلق الجقوق 
وثبوت الاثار الشرعة على حقبقة الفعل وكونه حلالا ظاهرا:وباطنا » ولكن 
كان الناطن أمرا خفا يعحز الااسان عن ادراكه أو يتمذد عليه ذلك › 
ولاجل استقرار الحقوق وجريان الاحكام على أساس أمود ثابتة ومضبوطة 
وظاهرة » فقد اعترت الشريعة الظاهر وجعلك صحه فرينة على صحة 
الباطن وحله » ومناطا لتعلق الحقوق ووت الآثار »> ولكن الشىء قى بعد 
)١(‏ ومن مظامر الالتزام بالاخلاق عدم جواز تسليم الاجنبي في 
الدولة الاسلامية الى دولته ولو على سبيل المفاداة بأسير مسلم » لان الاجتبي 
دخل بامان وعلى الدولة الاسلامية ان تفي بعهدها له فيبقی آمنا لا پمسه 
سوء فتسليمه بدون رضاه غدر بالامان لا رخصة فيه غلا يجوز : السير 
الكبير للامام محمد بن الحسن الشيباني وشرحه للامام السرخسى : ج۲ . 
ص١٠١٠ ٠‏ ومن مظاهر العناية بالاخلاق » ان الاجنبى الداخل الى دار الاسلام 
بأمان تؤخذ منه ضريبة على أمواله التجارية بمقدار ما تأخذه دولته من المسلم 
اذا دحل الها بآموال تجارية » ولكن اذا كان المأخوذ من المسلم كل ماله فان 
الدولة الاسلامية لا تفعل ذلك بالنسبة لرعايا تلك الدولة . ويعلل الفقهاء 
هذا المسلك بان أخد آموال الاجنبي ظلم ولا متابعة بالظلم واننا لا نشخلو 
بأخلاقهم وان تخلقوا هم بها ٠‏ بل نهينا عنه كما لو قتلوا الداخل الهم منا 
بأمان لا نقا شا فلا تة : 38 
نامان لا بلهم بالثل فلا نقتل من دخل الينا منهم بأمان : الدر المختار : 
ج1 » وفتح القدير ج٠‏ ص٤۴٥‏ . 


+ 


ذلك متصفا باللحل والمحرمة بناء على حققته الباطنة لانالحكم الظاهر لايصير 
الحلال حراما ولا الحرام حلالا وبالتالي لا يحل للمسلم أن يبسح لنفسه فعل 
الحرام وان أباح له ذلك القضاء يناء على ظاهر الفعل ء ويدل على ما قاناه 
فول الشي عليه السلام « انما أا بشر وانكم تختصمون الي ولمل بعضكم آن 
يكون لحن بحجته من بعض فأفضي له على نحو ما سمح منه > فمن فضيت 
له بشيء من حق أخه فلا يأخذ منه شتا فانما أفطع له قطعة من النار »ء 
ولهذا اذا ظهر اللاطن ظهورا كافا وتكشفت حققته فالسرة به لا بالظاهر 
سواء كان هذا الظهور بدلالة الحال أو رشرط في العقد » فيوع الآجال التي 
يتوصل بها الى الربا كمن يسع لآخر سلعة بآلف نسيثة ثم يشتريها منه سالا 
بتسعمالة قدا » تعتبر باطلة عند أكثر الفقهاء لان حققة المعاملة ربا أخذت 
شكل البح > وقد دلت القرينة على هذه الحقيقة فلا عبرة بظاهر البيع ء وكذا 
تكاح المحلل الذي تدل علبه قراثن الحال نكاح فاسد عند كتير من الفقهاء > 
ويعتبر فاسدا عند جمهودهم بالشرط فيه“ ٠‏ وساتي تفصيل ذلك علد 
الكلام عن نظرية العقد ان شاء الله ولا شك أن مراعاة الجانب الديني في 
المعاملات وما ترتب عله من وصف الفعل بالحل والحرمة ياء على حققته 
وباطنه »> يجمل المسلم لا يقدم على تصرف الا اذا کان لالا » وان کان 
القضاء يسح له ذلك بناء على اهر التصرف » كما يجعله لا يتمسك ولا 
یطالب بشيء لا حق له فه وان کان يکنه ابات ذلك امام القضاء + ولا ريب 
ان هذا كله يدعو ا ى‌الاطمثنان ثي المماملات » فهناك رقابة دينة على الاسان 
في علاقاته مع الغبر زيادة على الرقابة القضائة على هذه العلاقات » وفي هذا 
أعظلم ضمان لحسن تنظم علاقات الافراد وعدم ضياع الحقوق علىاصحابهاء 

٠ ۲٠۲ص‎ ٦ج كتاب الام للامام الشافعي‎ )١( 

(۲) المغني لابن قدامة ج٤‏ ص٣٥‏ » 0٤‏ ء » ١ ۷١‏ وبداية المجتهد 


لاہن رشد جا ص۷١١‏ - ١۱١‏ » واقامة الدليل على ابطال التحليل للامام 
ابن تیمیه ص٤‏ 1 ۲ ۲٤‏ » ۳۹ واعلام الموقعی : ج٠‏ ص٤۸‏ وما بعدها ٠‏ 


1 


التتّنلالشالث 


تعربف الفقه الاسلامي 
وببان خصائصهة 


ه٠‏ - الفقه في اللغة » العلم بالشسىء والفهم له » كما يعني ادراك غرض 
انكلم من کلامه ٤‏ ومنه قوله تعالى : « فما لهؤلاء القوم لا يکادون يفقهون 
حدیا ٩۲‏ ء۰ وقوله تعالى على لسان ننه شعيب : قالوا ياشعيب ما نفقه 
کتیرا مما تقول ٩»‏ ۰ 

١‏ - ثم أطلق لفظ د الفقه » في الاصطلاح الشسرعي على جع 
الاحكام الدينة التي جاءت بها الشريمة الاسلامية سواء أكانت هذه الاحكام 
متعلقة بأمور العقدة أو بالاخلاق أو بالعادات أو بالمعاملات ء وبهذا المحنى 
الاصطلاحي لكلمة الفقه » جاء تعريف الامام أبي حليفة للفقه الاسلامي 
بقوله : « هو معرفة التغس ما لها وما علها » فشبل هذا التعريف الأحكام 
الاعتقادية كوجوب الأيمان باله تعالى » والاحكام الوجدائية « الأخلافة » 
كوجوب الصدق > والاحكام العملة المتعلقة بالسادات والمعاملات كوجوب 
الصام واباحة الس ۰ ٍ 

۷ - ثم طرأً تير على مفهوم « الفقه » في الاصطلاح » فصار بطلق 
على « العلم بالاحكام الشرعة الثابتة لافعال المكلفين خاصة كالوجوب والحظر 
. أي الحرمة - والاباحة والندب والكراهة وکون المقد صحسحا آو فاسدا 


(1) سورة النساء . لآبة ۷۸ ٠‏ 
() سورة هود الآیة ٩۱‏ + 
)( النرضيع في أصول الفقه ج٠‏ ص١۱۰‏ ۱۱ ۰ 


۹Y 


أو باطلا » وكون العادة قضاء أو أداء وأمتاله »"“ ٠‏ واشترطوا أن يكون 
العم بهذه الاحكام عن طريق النظر والاجتهاد في الادلة الشرعة > ولهذا 
قال بعض العلماء في تعريف الفقه بأنه « العلم بالاحكام الشرعة العملبة من 
أدلتها التفصبلمة بالاستدلال »"“ »> كما أطلقوا كلمة الفقه على هذه الاحكام 
نضها ٠‏ وهذا التعريف هو التعريف المختار »> والمراد بالاحكام الشرعة 
الاحكام اللسوبة الى الشريعة الاسلامسة أي المأخوذة متها رأا أو بالواسطة ٠‏ 
والمقصود ب « العملية » أي الأحكام الشرعة الخعلقة بما يصدر عن المكلف 
من عادات ومعاملات ء والمقصود بالمكلف الاسان البالغ العاتل ء والادلة 
القصلة هي الادلة الجزثة الي يتعلق كل دلبل علها بمسالة معنة وب 
على حكم خاص بها ملل قوله تعالى : « ولا تقربوا الزنا انه كان فاحشة 
وساء سبلا » فهذا دليل تفصبلي أي دلل جزئي يتعلق بسألة معينة وهي 
الزنا ويدل على حكم خاص بها > وهذا الحكلم هو حرمة الزنا » 

وبهذا الى الأصطلاحي الحديد لكلمة الفقه خرجت من مفهومه 
الاحكام الاعتقادية والاخلاقة وصار مدلوله قاصرا على الاحكام العملة أي 
على العبادات والمعاملات كما فلا » وخرج أيضا من مفهوم الفقه »> حسب 
التعرىف المعخار » الاحكام التي لا تؤخذ بالاستدلال أي بطريق النظر في 
الادلة التفصيلية واللحث والاجتهاد + فعلم المقلدين بالاحكام لا يسمى فقها 
لاه غير مكسب عن طريق النظر والاستدلال »> كما لا يمى صاحها 

والاحكام الشرعة العملة التي شت لافمال المكلفين » أي شلق 
بأفعالهم التي هي من المبادات والمعاملات ء هي : 

أ - الوجوب : ومعنى هذا أن الفه لىالذي تعلق به هذا الحكم يلزم 
المكلف القام به على وجه الالزام »> ويسى هذا الفعل بالؤاجب ٠‏ فالواجب 

٠ المستصفى للغزالي ج١ ص٤ ه‎ )١( 

(۲) التلوبع شرح التوضیح ج۱ ص۳۱۲٠ ١‏ مباحث الحكم عند 
الاصولین للاستاذ محمد سلام مدكور ص۲١ ٠‏ 


ارلا 


هو ما طلب الشارع من المكلف فعله على وجه الحتم والالزام كالملار 
والوفاء بالعقود ٤ ٠‏ 

ب - الحرمة : ومعنى هذا الحكم أن الفعل الذي تعلق به يلزم ا ماف 
تر که على وچه الحتم والالزام »> ويسبى هذا الفعل المطلوب تر که الزاما 
باللحرم ٠‏ فالمحرم » اذن » هو ما طلب الشارع تر كه على وجه الالزام الزن 
والسرقة ٠‏ 

ج - الندب : أي طلب الشاراع القبام بالفعل على وجه التفضيل 
والترجح لا الالزام »> وشمى الفعل الذي تعلق به هذا الحكم بالمندوب > 
فالمندوب ماءطلب الشارع فعله على وجه التفضل لا الالزام » مثل كتبة 
الدين حفظا لحقوق الدائن ٠‏ 

د - الكراهة : طلب الشارع ترك الفمل على وجه الترجيح لا الالزام» 
ويسمى الفعل الذي تعلق به هذا الحكم بالمكروه ٠‏ فالكروه ما طلب الشارغ 
تر كه عا ى وجه الترجيح لا الالزام > مثل ايقاع الطلاق بلا مبرر كاف . 

ه ‏ الاباحة : ويي هذا الحكم تخر المكلف بين القام بالفعل الذي 
تعلتق به هذا الحكم وبين تركه ٠‏ والفعل المخیں بين تركه والقبام به يسمی 
بالباح مشل الأكل والشرب والقام والعقود ومساشرة سائر التصرفات 
الشرعةه 

و - الصحة :.حكم شرعي يتعلق بالافعال التي يقوم بها امكف على 
الوجه الذى قررته الشريعة الاسلاسة ويسمى الفعل في هذه الحالة 
بالصحح + والصحح تترتب عله آثاره الشرعية سواء أكان من العمادات 
أو العقود والتصرفات ء ٠‏ 

ذ - البطلان : حكم شرعي يلحت أفمال الكلفين اذا جاؤا بها على ع 
الوجه المشروع › ویسمی الفقمل في هذه الحالة بالباطل * والباطل لا تترتب 
علبه الأثار الشرعبة التي تترتب على الصحح . 

۸ - ثم طرأً تحول في اطلاق كلمة « الفقه » فصار هذا الاسم في 
عرف الفقهاء يطلق على جميع الاحكام الشرعبة المملبة الثابتة لافعال المكلفان 
4 


سواء أكانت تلك الاحكام معروفة من الدين بالضرورة ولا تحتاج الى نظر 
واجتهاد كوجوب الصلاة وحرمة الزن ء أم كانت تلك الاحكام مستفادة 
عن طريق النظر والاجتهاد في الادلة > أم كانت تلك الاحكام مسفادة 
عن طريق التقليد للفقهاء ٠‏ فالاحكام الشرعة التي تكنسب من جميع هذه 
الطرق أصبحت تسمى فقها والمارف بها يسمى فقيها سواء اكسها عن 
طريق النظر والاجتهاد أو عن طريق التقلد“ ٠‏ 
٩‏ - علاقة الفقه بالشربعة : 

فلا ان الشريعة الاسلاسة تشتمل على جع الاحكام الشرعبة المتعلقة 
بالعقدة أو الأخلاق أو العادات أو المعاملات ٠‏ أما الفقه فلا يعنى الا بالاحكام 
العملبة أي أحكام المادات والمعاملات »ء وعلى هذا فالفقه لا يشتمل الا على 
الاحكام الممللة ومن ثم فالشريعة اعم وأكثر شمرلا لانها شتمل على 
جع الاحكام ه 

والفقه ء وهو معرفة 'الاحكام الشرعة العملة » يعتمد على لصوس 
الشريمة أي على القرآن والسنة الشوية ء كما يتمد على المصادر التي شهدت 
لها الشريمة بالصحة والاعتار كمصدر الاجماع والقاس ء فلولا آن 
الشريعة شهدت لهذه المصادر بالححة والاعتار لا أمكن الفقه أن ستمد 
منها الاحكام الشرعبة » 

والشريعة الاسلامة » وهي الاأحكام المنزلة من الله تعالى على سه محمد 

(ص) في القران أو السنة النبوية » تقوم على الوحي الآلهي » فهي تشريم 
آلهي » لا محال فه لرأي الاسان » وتحزم مخالفته ٠‏ أما الفقه الاسلاني 
فلس كله كذلك »> وبان هذا أن الاحكام الققهة نوعان : 

النوع الاول : ما يضعف فه جانب الرأي والاجتهاد أو ينعدم كمعرفة 
الاحكام المعروفة من الدين بالضرورة والتي لا يجهلها أحد كوجوب الصلاة 

)1( مذكرات فى تاريخ الفقه للاستاذ الشيخ محمد فرج الستهورى 


ص٤‏ 4 
الشريعة الاسلامية (مه) 


ه۵“ 


ا 
اجتهاد الور ا :» ت علیکم آمهاتکم ۰ » وهده 
ا ا الاسلامة > أي تعتبر تقريما الها 
الاحكام الفقهة تبر جرء من اسر - : ا 
ومن م لا جوز عخالقته ۰ . 

النوع الثاني : من الاحكام الققهبة »> حو ما يغلب عليه جاب الراي 
والآجتهاد + وهذا النوع من الاحکام لا يعبر جزء من شر يعة الاسلامية 
يسناها الاصطلاحي » آي لا يتير من فيل التشريع الالهي الذي لا عجو 
مخالفته » يل تسوخ حذه المخالفة ما امت مستندة الى .دلبل افوى من دل 
الرأي الفقهي.المتر وك أو مستندة الى اجتهاد أفرب الى روح النصوص > لان 
المخالفة المحردة عن ذلك تبر من فل اناع الھوی > والھوی لا يحوز آن 
یکون ستندا سکام ٠‏ وهذا النوع من الاحكام أكثر من النوع الأول 
لكنرة الوفائع وتجددها ء ومع هذا فان الققه الأسلامي بمجموعه ينق . 
مصبوغا بالصغة الدينة لانه فام على الشريعة الاسلاعنة" وميادثها وقواعدها . 
وداخل ئي اطاقها العام ودار في فلكها » ولهنا ان إراء الققهاء الأجتهادية 
تعتسر سائة ومسحل مدير واحترام المسلمين ء ۰ 
۰ خصائص الفقه الاسلامي 2 

الفقه الالامي عام على أساس الشريعة الاسلامة »> ومن ثم فله صبغة 
ديتة تدعو الى احترامه وعدم مخالفته ء والحزاء فه دلوي واخروي > 
كما فللا في خصائص الشريعة الاسلامة ء لان هذا الحزاء وصف ابت 
للاحكام الشرعة ء وله صفة الشمول ولكن على نحو فل مما للشريمة > 
وأکثر مما للقوانين الوضعة › هو ينظم المعاملات والعبادات ومن هتا کان 
نظاما للدين والدنا » وجاتب الاخلاق مراعى حه تمام الرعاية ٠‏ والجاب 
الديني عنصر صل ثي جميع تنظيماته المدنة > وعلى أساسه يكسب القعل 
عن العبادات أو الماملات وصف الحل أو الحرعة على النجو الذى باه في 
كلامتا عن الشريمة و خصائصها ء 


۷١‏ ويمتاز الفقه الأسلامي بمرواته وقابليته لللقاء بسب وفاله 
بحاجات الناس ومصالحهم المشروعة ٠‏ وهذه الخصبصة ء بالحققه » دلل 
على صلاحة الشريمة الاسلامة للعموم والقاء »> لان الفقه الاسلامي » لبس 
الا وجها من وجوه الفهم والتفسير والبان لنصوص الشريمة وآحكامها » 
وتطقا لمادثها ووواعدها على جريثات الوفام والاحداث حسب الازمنة 
والامكنة ومصالح الناس ٠‏ 

ومصادر الفقه » وهي التي صرحت بها الشريمة الاسلامة ء أو دلت 
علبها أو أومأت الها » من المرونة والسعة بث تمدنا بجع الاحكام اللازمة 
لمواجهة مقتضات الحاة المتحددة > وبهذا يكون الققه حا ناما مح ركا ران 
كانت أصوله وقواعده ومبادؤه ابتة لا تتفي ولا تتدل ٠‏ فالمصالح المرسلة > 
مثلا مصدر خصب من مصادر الفقه » يسعقا بالاحكام المعحققة للمصالح 
التي لم تأت الشريعة الاسلامبة بنص صريح اتحصياها ولم يقم دليل على 
الغائها » مثل جمع القرآن في زمن بي بكر لما رأى المصلحة في ذلك › 
وذهاب فقهاء الصحاية الى تضمين الصناع وفال في ذلك سدا علي : 
« لا يصلح الناس الا ذاك »> ومثل رأي عبر > وتبعه الصحابة فه ء ان 
الحماعة تقتل بالواحد » واتخاذه السحن > وتدويله الدواوين » وآأخذه 
شطرا من أموال ولاته وردها الى بت المال اذا رى أن ما اكسسوء كان 
بسبب ولايتهم ومحاباة الناس اهم بسب سلطانه ٠ ٩(‏ وعلى هذا النهج 
سار الأئمة في ايحاد الاحكام بناء على المصلحة > فالامام مالك أجاز بعة 
الفضول مع وجود الفاضل » وتولية الحكم للفاضل مع وجود من هو آولى 
منه لان بطلان ولايته يؤدي الى ساد واضطراب وفوات مصالح كثيرة على 
اناس ء ومثلها عند المالكة » جواز فرض الضرالب على الاغناء اذا خلا بت 
امال ووجدت حاجة الى الال" , 

فالصالح المرسلة أصل عقليم ومصدر خصب للفقه الاسلامي »> وعلى 


٠ ١١ص الطرق الحكيمة لابن القيم‎ )١( 
٤١١٤۰١۰١ استاذ لا بو زهرة › في کتاب مالك ص‎ () 


۹Y 


أساسه يكن لولي الامر ( الحكومة ) أن توجد النظم الضرورية للدولة 
التي قق الخ والمصلحة اناس » وان لم يرد بهذه النظم نص صريح في 
الشريعة ما دامت لا تخالف ما نطق به الشرع ء لان السياسة المادلة وتحقيق 
المدل والمصلحة يعتتر من الشريمة لا خارجا علهاا© ومن أمثلة ذلك فرض 
المي اذا أمتتع التجار عن بيع ما عندهم الا بأكثر من قيمة الل وکان في 
التاس حاجة إلى ماعندهم > ومنه أيضا حمل أرباب الصناعات والحرف على 
العمل بأجرة المثل اذا امتنعوا عن العمل وكان في الناس حاجة لصناعاتهم 
وأعمال "° ء 

- والعرف > وهو ما اعتاده الاس وجروا عله في امورهم » أصل 
فقهي تبتي غلبه الاحكام وبؤثر في بقاتها وتطبقها ‏ فعقد الاستصناع أجيز 
لجريان التعامل به واعتناد الناس عله »ء وتحقق الحاجة الله ٠‏ ودخول 
الحمام أجز لجريان العرف بذلك وافرار العلماء له »> مع آنه اجارة مع 
مجهولمة مدة المكث في الحمام ومقدار الماء المستهلك ء ووقف النقول يجوز 
اذا جرى به العرف »> وهذا هو ما ذهب اليه صاحب أبي حنبغة الاما محمد 
بن الحسن الشباني ٠‏ ومنه صحة الشرط الذي جرى به العرف فصح 
شراء ساعة مع اشتراط تصليحها من فل الائع لمدة معينة » وما يشير 
قادحا في العدالة مخلا بالمروءة ينظر فه الى العرف ٠‏ وما يتر عا ويرد فه 
الميع ينظر فيه الى العرف أيضا حتى اذا تغير العرف بحيث لم يعد ما كان 
عا معتبرا من العيوب فان ايع لا يرد به“ ء ومن ملاحظة جاب المرف 
جاعت القواعد الفقهية ( المعروف عرفا كالشروط شرطا) والمعروف بان 
التجار كالشسروط فيما ينهم ٠‏ « والعادة محكمة » كما سنسنه فما بعد ٠‏ 

۴ والاجماع هو الآخر مصدر فقهي واسع يجمل الفقه في حالة ' 
نمو مستمر وصلاحة دائمة لليقاه > ومعناه اتفاق المجتهدين عبى حك وافة 


. ١١ ,. ١۴ الطرق الحكمية ص‎ )١( 
.. عہ٥‎ ۲۲٣ص امرجم الساد‎ (Y 
. ٦1ص‎ ٠۴م اعلام الموقعين‎ )۴( 


لم يرد نص بشأها كنا سيأني بيانه فما بسد » ولا شك آن المجتهدين 
بلاحظون المصلحة وعادة الناس في الواقعة التي يريدون استناط الحكم لها 
والاجماع علها ء 

ومن هذا كله > تقول مطمثنين ان الفقه الاسلامي بمصادره ومقومانه 
واستناده الى الشريمة > يفي كل الوفاء بجمع حاجات الناس والافراد 
والدولة ٠‏ 


۹ 


لصتل التراج 


علاقة الشريعة الاسلامية بالشرائع السابقة 
تمهیسد : [ 
٤‏ - سبقت الشريمة الاسلامسية شرائع كثيرة منها المنزلة من عند اله 


وهذه هي الشراتع الآلهة أو السماوية » ومنها الموضوعة من قبل البشر وعذه 
هي الشرالم الوضعة *» وريد أن نين وجه العلافة بين الشريعة الاسلامة 
وبين هذه الشرائع بنوعبها ء وقد اخترنا القانون الروماني كرععة وضعة 
عند الكلام“ عن علافة الشريعة بالشرائع الوضعبة لان القانون الروماني هو 
القانون القديم الذي كان له أكبر الاثر في القوانين اللاحقة عله > ولان 
الجدل لا يزال موجودا بين المستشرقين وغيرهم عن مدى تأثر الشريمة 
بالقانون الروماتي ء ولهذا سنقسم هذا الفصل الى مسحتين : ( الأول ) عن 
علافة الشريعة الاسلامية بالشسرائع السماوية ٠‏ و ( الثاني ) عن علاقة 
الشريعة بالقانون الروماني ٠‏ 


RNA 
ازل‎ 
علاقة الشريعة الاسلامية بالشرائع السماوية‎ 
-اشرائع السماوية كثرة » اذ لم تخل أمة قط من رسول أرسله‎ 


ان الیھا انها تشر یمه وأحکابه > قال تعالى : « وان من أمة الا خلا فها 
دير ۲ * وجمیع هذه الشرام الألهة فق وتتشابه في أصول الدين 
وامور العقندة مثّل الأيمان باق ا وافراده بالسادة »> والاخلاص له 
بالعمل » والايمان بالوم الآخر والاستعداد له بالمتل الصالح » ونمذ الشرك 
قال تعالی : « وما رسلا من قبلك من سول الا نوحي الله آنه لا اله الا أي 


. ٤ سورة فاطر ء الآية‎ )١( 


فاعدون ٠»‏ ء وفي آية أخرى : « ولقد بنا في كل أمة رولا آن اعبدوا 
الله واجتنيوا الطاغوت »"“ ٠‏ وقال تعالى : « شرع لكم من الدين ما وصى 
به نوا والذي أوحننا اليك وما وصنا به ابراهيم وموسى وعسى آن آقيموا 
الدين ولا تتفرقوا فه ء٠‏ » ٠‏ فالشراثع السماوية واحدة في مصدرها وفي 
أصول العقبدة ومقاصد التشريع العامة »> ولكنها تخلف في الاحكام العملة 
والنفصبلات الجزثة المنظمة لعلاقات الافراد بخالقهم e‏ او بعلاقانهم. فِا 
نهم » قال تعالى : « لكل جعلنا منكم شرعة ومنهاجاء“ « ثم جعاك على 
شريعة من الامر فابعها ولا تع أهواء الذين لا يعلمون » وما الشريعة الا 
الفراثض والحدود والامر والنهي » كما روى الامام ابن جرير الطبري عن 
قتادة »> أي الاحكام المملة النظمة لشؤون الافراد"“ ء وهذه الاحكام هي 
التي فد يرد عللها النسخ فنسخ لاحقها سابقها »> وقد قى الحكم نفسه بلا 
سخ في الشريعة اللاحقة كالقصاص كان في شريعة التوراة وبقي في 
شريعة اران" ء 

- وعلى ضوء ما تقدم ستطع أن نجمل أوجه العلاقة بين الشريعة 
الاسلامية وغيرها من الشرائع السماوية السابقة بما يأتي 

أولا _ وحدة اللصدر : فجمع الشراثع السماوية ومنها الاسلامة 
مصدرها والحد هو الله تعالى فهو منزلها ومشترع أحكامها ء وما وظيفة الرمل 
الا القام بتبلىغها الى الناس ء 

انيا وحدة الاصول والمقاصد : جميع الشرالع السماوية متشابهة في 
الدعوة الى أصول العقدة ومتشابهة في مقاصد التشريم العامة كز كة النفس 


. ٠٠ سورة الائبياء » الآبة‎ )١( 

(۲) سورة النحل > الآبة ۳۹ ٠‏ 

. ٠۴ سورة الشورى » الآية‎ )١( 

- £۸ سورة الائدة > الآبة‎ )٤( 

() سورة الحائية ء الآبة ٠ ١۸‏ 

(7) تفسير المنار > جا ص٤ا٤ ٠‏ 

)۷( اصول الفقه للاستاد الشيخ محیك انو زعرة ص۲۹۲ ۰ 


4 


الاعبال المالحة > والحرص على هداية الاس الى العراط الستتم ) 
وتحقق الخر والصلاح لهم في الدنا > والسعادة في الأاخرة 

اللا - الشريعة الاسلامة ناسخة لا قلها : الشريعة الاسلامية باعتبارها 
خانمة الشرائع فهي ناسخة لا سيقها > وهي وحدها دون غيرها واجة الاتباع 
فل الى : ء وأنزلا اليك الكتاب بالحق مصدةا لما بين يديه من الكتاب 
ومهيينا عله فاحكم بما أنزل الله ولا تلع أمواععم عما جاءك من الحق 
لكل جعلنا منكم شرعة ومنهاجا ٤‏ أي أنزلنا الك هذا القران الذي كملا 
به الدين فاحكم بين أهل الشرائع السابقة ‏ كما تحكم بين المسلمين ‏ بما 
أنزل الله الك من الاحكام لا بما أنزله الله الى الامم السابقة من أحكام 
لان الشريمة الاسلامة ناسيخة لشرائعه" ٠‏ 

رابما . ان الاحكام الموجودة في الشريمة الاسلامة كلها قاثية على 
الوحي الآلهي الى رسوله محمد (ص) ولست مأخوذة من الشرائع السابقة» 
لان الرسول (ص) لا يع الا ما يوحى اله من ربه ء فال تعالى :« فل اسا 
أنع ما يوحى الي من ربي >“ ( ان أتبع الا ما يوحى الي »" » وعلى هذا 
فان التشابه بين بعض أحكام الشريمة الاسلامبة وبين احكام الشرالم 
السماوية السابقة يسني أن اق تمالى شرعها في الالام كما شرعها للام 
السابقة » كما في فريضة الصوم فقد جاء في القران الكريم : « يا أيها 
الذين آمنوا كنب علكم الصبام كما كنب على الذين من فلكم لعلكم 
تتقون ٠»‏ » فنحن مخاطون بأحكام الشريعة الاسلامية بنزولها علنا لا 
بو نها شرعت لمن ف ٠‏ 


۰ ٤1۱۷ص ج‎ ۱٤٤ ۰ ۳١ تفسرر المنار ج٥ ص‎ )١( 
٠ ٤۸ سورة المأائسة ء الآية‎ )۲( 

(۴) تفسير المنار » ج ص۲١٤ ٠‏ 

0: سورة الاإنعام : الآية‎ )٤( 

. ٠٠ سورة الانعلم » الآية‎ )٥( 

(1) سورة البقرة » الآية ۱۸۳ ٠‏ 

(۷) تفسير المنار جا ص1١٤_۷١:‏ . 


خامسا ‏ ان أحکام الشرام السابقة التي أشار الها القرآن أو السنة 
دون انكار أو اقرار ولم يقم دلبل على نسخها في حقنا لا تعتبر ريما لنا 
ولا جزء من الشريعة الاسلاسة > وهذا على رأي جمهور الفقهاء ء وذعب 
البعض الى أنها تعتبر جزء من شريعتنا ٠‏ والرأي الاول هو الراجح لان 
الآيات القرآنة تشير الى أن الواجب هو اتباع ما أبزله الله على رسوله محمد 
(ص) » كما بنت هذه الآيات بأن لكل رسول شريعا خاصا يبلغه الى الناس 
« لكل جعلا منكم شرعة ومنهاجا » « ثم جعلناك على شريعة من الامر فانعها 
ولا تیعم أهواء الذين لا يعلمون » وساي زيادة بسط وايضاح لهذه المسألة 
عند الكلام عن شرع من قبلنا وهل يعتبر من مصادر الفقه الاسلامي آم لا ء 


علاقة الشر بعة الاسلامة 
بالقانون الروماني 
تمد 


۷ - ظهر الاسلام في بلاد العرب » ومنها انطلق العرب > بعد 
اسلامهم > الى البلاد المجاورة والمعدة تم م فتحها والسبطرة علها بمدة 
وجزة ٠‏ ومن هذه البلاد المغتوحة الاقاليم التي كانت خاضعة للدولة 
الرومااية الشرقية كالشام ومصر وغيرها ٠‏ وقد ترتب على هذا الفتح أن حات 
الشريمة الاسلامية محل القانون الروماني الذي كان مطبقا في تلك الاقام ء 
ومن أجل هذا أيرت مسألة علاقة الشريمة الاسلامة بالقانون الروماتي ٠‏ 
فذهب معظم المستشرقين ال ى‌القول تأثر الفسريمة بالقانون الروماني على 
اختلاف فيما بينهم في مدى هذا الأثر ٠‏ فذحب فريق مهم الى أن الشريعة 
مستمدة من القانون الروماني > فهو »> عندهم مصدرها » وعلى ساس 
قواعده أقام فقهاء الشريمة الاسلامية كانها القانوني »> ومن هذا الفريق 
المستشرف جولد زيهر erطزوGo13‏ وفوù Von Kremer jay‏ 
وشلدون امرس ومصه دول[مطع8ء ومن أقوال هذا الاخر : ء ان 
۷ 


الشرع المحندي لس الا القانون الروماني الامہراطورية الشرفة معدلا وفق 
الاحوال السباسة في الممتلكات العرببة » «٠‏ وفوله : « القانون المحمدي لىس 
سوی انون جستنان في لاس عربي ( ٠‏ وقال فريق اخر من القائلين 
بنظرية التأثر ان الشريعة الاسلامة تأثرت بالقانون الروماني في بعض 
أحكامها ٠‏ ولكن بعد ظهور نظرية تأثر الشريعة الاسلامية بالقانون الروماني 
بمدة وجيزة ظهر ري يذهب الى عكس هذه النظرية وينفي تأثر الشريعة 
هه : ٣‏ ۰ حف وىه * نەي ت 
الايطالي ناللنو رمزل1و٨ ‏ والاستاد فتر جيرالد Fitzgerald‏ 
وحمل لواء هذا الرآي بعض أعلام القانون والفقه في مصر مثل الاستاذ على 
اللدوي »> رالد كتور عبدالرزاق السنهوري › والدكتور شضق شحاته ء 
والد کور یحی بو سف موسی ٤‏ والاستاد مخید سلام مد کور + وآخيرا 
فان هناك رأيا تالا قي هذه المسألة يذهب الى تأر القانونالروماني بالشريعة 
الاسلاسة » وستتعرض الى هذا الرأي الثالث في خاتمة هذا المحث ء وأذكر 
فما يلي أدلة القائلين بتأثر الشريمة الأسلامة بالق نون الروم ني لم أبين ما 
يرد علنها من د او اعتراض او تضعف * ونهده المنافشة سظهر وجه 
الحق في هذه المسألة ء 
أدلة القائلن بتاثر الشربعة الاسلامية بالقانون اتروماني 
۸ - استدل القائلون بتائر الشسريمة الاسلامة بالقانون الروماي 
بجملة أدلة”" » نذكرها فيما يلي ثم تيمها بالناقشة : 
ولا الوا ان الني «حمد (ص) كان على معرفة واسعة القانون 
الروماني اليزنطي المطبق في الامبراطورية الرومانبة الشرقبة » وعن طريق 
هذه المعرفة سربت فواعد هذا القانون ا ى‌الشريعة الاسلامة ء 
زى 2 الدكتور صرفي حسن ابو طالب » بين الشريعة الاسلامية 
والقانون الروماني صا » والدكتور صبحي محمصاني » فلسفة التشردم فى 
الاسلام , ص۱۸۸ ۰ ي اک 7 
(۲) الاستاد أحمد امین ٤‏ فحر الالام 1¢ ص۲۰۳ , الد نور 
صوق حسن ابو طالب » المرجع السابق » ص١٠‏ وما بعدها ۰ 
٤‏ 


انا - ولوا كانت مدارس للقانون الروماني ني قيصرية وبروت 
والقسطنطنية والاسكندرية وكذلك وجدت محاكم في أنالم الدولة الررمانة 
سير في نظامها حسب القانون الروماني وتطبق أحكامه » وقد بقت هذه 
المجاكم وتلك المدارس بعد الفتح الاسلامي » مما أدى الى وقوف الفقهاء” 
المسلمين على أحكام هذه المحاكم وتعرفهم على آراء فقهساء تلك المدارس 
فنقلوا هذه الآراء والاحكام الى أحكام الفقه الاسلامي ٠‏ وزعموا أن أكثر 
الفقها «المسامين تأترا بما ذكرنا الامام الاوزاعي والامام اللافمي ٠‏ 

تاثا . وفالوا ان فقهاء الشريعة اتتشروا في بلاد الأمراطورية الرومانة 
بعد فتحها » وقد مكنهم هذا الانتشار من مخالطة العارفين بالقانون الروماني 
والاطلاع على آحکامه ٤‏ وحىث أن أعل الملاد المغتوحة فد تعودوا على هدا 
القانون وألفوه » فان فقهاء الشريعة احتضنوا فواعده التي لم تعرفها الشريعة 
وطقوها على الملافات القانو نة التى كانت سالدة في تلك البلاد رعاية لما 
أله الاس ه٠‏ ۰ 

رابعا - وقالوا ان القانون الروماني أثر بصورة غير ماشرة في الشربعة 
الاسلاسة عن طريق القانون الجاهلي وكتاب التلمود البهودي » وهو كاب 
فقه الشريعة اليهودية > وان ذلك أن القانون الجاعلي تأثر بالقانون 
الروماني فتسربت البه بحعض فواعد هذا الاخر كما تسربت ال ى التلمود » 
وحيث أن الشريعة الاسلامية أفرت بعض تظم عرب الجاهلة فقد تسربت 
بعض فواعد القانون الر ومانى بهذا الطريق الى أحكام الشريجة الأسلاسة > 
وكذلك أخذ نقهاء الشريمة بعض ما في التلمود من أحكام مما آدى الى 
تسرب بعض أحكام القانون الروماني الموجودة في التلمود الى الشريعة 
الاسلامة ء 

خامسا ‏ وفالوا > ومن الادلة الظاهرة على تأثر الشريمة الاسلامة 
بالقاانون الروماني » ما نلاحظه من شاه في النظم القانوابة والاحكام والقواعد 
امو جودة في الشريمة وف القانون الروماني ٠‏ وهذا يعلى أن الشريمة اللاحقة 
- آي الشربة الاسلامة - هي الني افتست هذه النظم والاحكام من 

Yo : 


إلفريمة الابقة - آي القانون الروماني _ لان اللاحق هو الذي يقتبس 


ی م لوقه ومنافشتي 
۹ب _ مناقشة الدليل الأول ونقضه : 

عنهم أن البي (ص) کان على علم بالقانون الروماني زعم باطسل 
ولل اك ل رة عله من علم ولا فی » ٠‏ فمن المعروف ان البي (ص) 
ولد في بت عربي أسيل وني مكة وهي بلد عربي خالص لا آثر فبه للقاليد 
الرومائة ولا للقانون الروماني > ولا يوجد فيها من يعرفه ٠‏ والنبي (ص) 
لم بنادر مكة الى خارج اللجزيرة العرية الا مرتين قبل البثة > الاولى وهو 
ابن التي عنرة ة سنة ويل ابن تسع سين ء خرج به عمه أو طالبالى الشام 
في تحارة فبلغ به بصری ى ٠‏ والثاننة خروجه الى الشام في تجارة لخديجة 
وکان معه غلامها سرة ة وكانت نة آنذاك خسا وعشرين سنة + وود 
وصل ابي (ص) في هذه الرحلة الى بصرى وما لث فها الا فللا حنى 
رجع الى مكة » ولم يرافقه في هاتن الرحاتين الا عرب خلص لا معرقة 
لم بالقانون الروماني كما لم يالله في بصرى أحد من علماء القانول 
الروماني أو المارفين به > ولم يکن حنك أي سب يدعو حكام الدولة 
الرومانبة أو أحد فقهاها لتعليم النبي محمد (ص) قبل العثة فواعسد 
القانون الروناني في مدة مكثه في بصرى » ولم جر المادة بقوع 
مشل هذا التعللم مع التجار العرب القادمين الى الشسام في رحلاتهم 
المخعددة » وأيضا فان الثبي (ص) لا يتصود منه الاطلاع على القانون 
الروماني مكتوبا» لأنه كان لا يعرف القراءة والكابة » قال تعالى : « وما كنت 
تلو من له من كناب ولا تخطه بيمسنك اذن لارتاب البطلون ‏ 
واأشريعة الاسلامية بعد هذا وذاك وحي من علد افله فمن المستصل أن 
بختلط بهدا الوحي شيء من القانون الروماني آو يره لا سهوا ولا تعمدا 
حن اارسول لان الله قد تولى حفظها ٠‏ قال تعالى : « انا نحن رانا الذكر 


۰ المهریزری › اماع الاستماع : 1 ص۹۸‎ )١( 
ء١ سورة العنكبوت ' الآية ړغ‎ )( 
آ‎ 


وانا لهلحافظون »“ ٭ وقال تعالی عن نمه : « ولو تقول علنا بعض الافاويل 
لاخذنا منه باليمين ثم لقطعنا منه الوتين ء"“ ٠‏ 
٠۰‏ انبا س هناقشة الدليل الثاني ونقضه : 

احتجاجهم بمدارس القانون الروماني والمحاكم » الى خر ما فالوه في 
دليلهم الثاني » احتجاج هزيل لا أساس له من الصحة » ووقالم التاريخ 
تدحضه ء فمن اثابت تاريخاً أن الاسراطود الروماني جستنبان قرر بموجب 
دستور أصدره في ۱٩‏ دسمىر ستة ۴٥م‏ الغاء جمیع مدارس القانون 
الروماني في الامبراطورية الراماية عدا مدرسة روما والقسطنطنة 
وبيروت ء ولم يكن لواحدة من هذه المدارس تأر في الفقه الاسلامي 
ولا في الفقهاء المسلمين ٠‏ فادعاء العض بتأثر الفقهاء المسلمين بمدرسة 
الاكندرية ادعاء باطل فطعا لغلق هذه المدرسة يموجب دستور جستنان 
السالف الذكر قل فتح المسلمين لها الذي تم في سنة ^ ه أما مدرسة 
روما ومدرسة القسظنطنية فلم يكن لها أيضا أي تأر لان روما لم يفتحها 
املسلمون »> والقسطنطنة لم يفتحوها الأ في سنة ۹۴٤۱م‏ »> وقل فتحها ما 
كانت العلاقات ودية بينها وبين الدولة الاسلامة حتى سمح لفقهاء الشريمة 
الاسلامية بالوصول اليها والاطلاع على ما يدرس فها حتى يحصل النأثر 
بها * وأما مدرسة: بيروت فمن الثامت تاريخا انها اندثرت قل الفتسح 
الاسلامي بما يزيد على لاه رباع القرن<“ فلا بتصور تأر مدرسة مندارة 
لا وجود لها في الفقه الاسلامي «وعلى أساس هذه الواقعة التاريخة المادية 
تيان بطلان ادعائهم بتأثر الفقه الاسلامي الامام الاوزاعي والامام الشانمي 
بمدرسة بيروت وآراء فقهاها ٠‏ ونضيف هنا أن الامام الاوزاعي » كما يدل 
عليه فقهه المنقول عنه في كتاب الام للشافصي وغيره » ان هذا الفقه يتير من 
فقهاء مدرسة هل الحديث لا من مدرسة أهل الرأي » وفقهاء مدرسةالحديث 

(1) سورة الحجر ۰ الآیۀ ٠ ٩‏ 

(؟) سورة الحاقة ء الآبة ٤٤‏ 0ع . 


۰ ٤۸ص‎ ٠ الدكتور صوفي حسن ابو طالب » المرجع السابق‎ (PP 
٠. ه٣ الدكتور صوفي › المرجع السابق ؛ ص‎ &) 


VY 


أبعد اتاس تأترا بالقانون الروماني على رض علمهم به ٠‏ والامام الشاي 
ولد في غزة ثم نقله أله وهو رضيع أو بعد فطامه الى مكة حبث شا هذا 
وأخذ شتا من الفقه عن علماثها » ثم ارتحل الى المدينة وصحب الامام مالك 
بن اس وتفقه عله » ثم ارتحل الى اليمن واطلع على فقه هذا البلد > ثم 
ذهب الى العراق والتقى بالامام محمد بن الحسن الشيباني صاحب ابي حنيفه 
وسمع مله فقه الحنفة ثم استقر في مصر فل وفانه باربسع أو خمس 
نوات“ ء ومن هذا تعلم إن الشافعي تفقه ونضج فقهه في مدن بعيدة عن 
مراكز القانون الروماني فلا پتصور تاره به أو اطلاعه عله ۰ 
أما ادعاء بقاء المحاكم الروماية بعد الفتح الأسلامي فغير صحبح لان 
ساطة القضاء في الدولة الاسلاعية بد المحاكم الوطية « الاسلامية » 
لا الاجشة » 
١‏ ب تاثا : مناقشة دليلهم الثالث ونقضه : 
وهذا الدليل كما بنا يتضمن شين : ( الأول ) ان فقهاء الشريعة 
يانتشارهم في الاقاليم الرومائية المفتوحة تمكنوا من الاطلاع على القانون 
الروماني ٠‏ د ( الثاني ) انهم طبقوا فواعد القانون الروعاني التي لم تعرفه 
الشريمة على العلاقات السائدة آنذاك رعاية لما ألفه أل تلك السااد من 
يبق هذا القانون » ۰ 
وهذا الدليل بشقه دلمل مت لا يقوى على النهوض لاسناد ما زعموه ء 
وقد بنا عند منافشتنا للدلىل الثاني عدم تأر فقهاء الشريعة الاسلامة بمدارس 
القانون الرومابي امزعومة » واضيف هنا أن اتتشارهم في الاد الرومانة 
الفتوحة لم يمكنهم من التمرف على القائون الروماني > فمن الثابت أن فقهاء 
الشريعة لم يطلعوا على هذا القانون ولو انهم عرفوا مله شتا لاشاروا اله في 
كتبهم الفقهىة مؤيدين أو منکرین کما فعلوا فما أخذوه من علوم الفلسفة 
والادب والطب عن غيرحم من اليونان والفرس*“ > كما أنه لم تترجم 
لجز ف ری انرق واد ار و ر 
وفلسفة التدریع في الاسام للدکتور صمیحي متصتاني می ا 


تصوص القائون الروماني ولا شروحه الى اللمغة العريه لا من عل فف 
انشريعة ولا من غيرحم ء ولو اله حصل شيء من ذلك لعرف ذلك عنهم 
ولحقظ لتا التاريخ كايا وإحدا آو رسالة واحدة تلوها الى العربة من 
خانون الرومان كما بتي لا الكثير مما تقلوء من تراث الفرس الادبي والعدي 
بجانب ها تلو عن تراث الموتان ء والسبب في هذا الموفف السلي من 
قهاء الشريمة ازاء القاتون #الروغاني واعراضهم عله وعدم الإاهتمام بڃ ٤‏ هي 
اعتقادهم بحق ان الشرينة الاسلامة هي التشريع الكامل والقانون المادل 
الذي جحقق الخير والمصلحة والمدالة لتاس > لانه ائم على أساس الوحي 
ا ھی > ولھذا لم یشعروا حابة الى حراسة القانون الروماني » بل ولم 
يروا داعا الى مجرد الاطلاع عله ٠‏ 
والشق الثاني من لاهم باطل أيضا ء لان الفقهاء السلمين لم روا ٠‏ 
القانون الروماابي كما قلا » ولو عرقوء لما طقوه ء لان الشرععة الاسالامه 
هى القانون الواجب التظلق قي دار الاسام بالنسة لجمع الملاقات القانونة 
يان جم المواطنين والقبمين تي دار الالام" ء غلا يسع القاضي المسلم أن 
يحكم بير الشريعة الاسلامية > وكذلك لا يسع الفقه ا لملم آن هتي تير 
أحكام حذه الشريبة « على هذا دل القرآن قي يانه الكيرة ٤‏ منها « ومن 
لم یحکم بما أتزل الله قاولئك هم الكافرون »> « وآنزلا الك الكاب . 
بالحق مصدها لما بين يديه من الكتاب ویم عله فاحکم تھ بنا آل 
لله ء> «( « وان احکم بهم بما أنزال الل ولا ت ننم وام »* © ٭ وهده 
الآيات وغيرها تشد ء جوب الحكم بما أنزل الله أي بالشريعة الأسالامة دون 
غبرها > وبهذا قال المغسرون”"“ » وعله إجماع الفقهاء من سخلف المذاهب 
() الققه 'لاسلامي للدگتور محمد يوسق موسی ص۸۷ ۰ 
(YY‏ کتابنا احکام التعیی والSستامنی‏ قی دار الاسلام ص۹۲٩_-۹۹2‏ 
(۳) سورة الائدة ء الآبة ٠ ٤٤‏ 
)٤‏ سبو رة الائدة › الاخ ٠ ٤۸‏ 
-)٥(‏ سرح الائدة . اليه ٠ £٩‏ 
۴ تفسير الطبري ج ص۲۸ » 'تفسر الرازي ج۲۲ ص١١‏ . 
تفسیر ابن یر ج۲ ص1 ء 11 تفسار المنار چ ص20۷_۴۳۹ ٤٠١ ٠‏ 


اسلامة ء فلا يتصور الحكم بالقانون الروماني في دياد الاسلام من قبل 
النقهاء الاين أو قضانهم ٠‏ واذا فرض أن هناك بعض العلاقات القانونية 
والوقائم الحديدة التي صادفت الفقهاء في تلك البلاد وليس لها حكم صريح 
فى نصوص الكتاب والسنة > فان الفقهاء يتلمسون الاحكام الشرعة لها من 
مصادر الققه التي أرشدت الها الشريعة كالاجماع والقاس › وليس من 
هذه المصادر الاحالة الى قانون اجني كالقانون الروماني ٠‏ 

ومع ظور بطلان هذا الدلل وفساده > فان من الممكن القول بأن 
فقهاء الشر بعة وجدوا في الاقالم الرومانة المغتوحة عادات وأعرافا آلفها آهل 
تلك الللاد > فعرضها الفقهاء على أصول الشريعة وأحكامها وأفروا منها ما 
كان صححا لا بخالف الشريعة كما قعلوا في عادات أهل الللاد الاخرى 
التي لم تكن خاضعة للحكم الروماني كالمراق وفارس + ورعابه فقهاء 
الشريعة لهذه المادات والاعراف اأصححة وارارهم لپا ۷ يرجم سسه الى 
أن القانون الروماني اعتبرها واعتد بها ورعاها فهم يتابعوته في هذا المسلك > 
وانما ير جع السب الى أن الشريعة الاسلامية تأمر برعاية العرف الصحيح 
والمادة المصيححة“ كما فعلت باللسة لعادات العرب في الجاهلية حبث 
أقرت نها الصالح الذى لا يحالف أحكامها وأبطلت الفاسد الذى لا يتفق 
وهذه الاحكام » لان في حمل الناس على غير ما ألفوه وتعودوا عليه من 
المادات الحسنة حرجا شديدا وعتا كيرا > ومن أصول الشريعة التخفيف 


)١(‏ فى فقه الظاهمرية المحلی ج٩۹‏ ص۲١۳‏ » ٤١‏ . وفى فقه الزبدية 
شرح الازهار ج۲ ص۲1۸ والبحر الزخار جه ص١١‏ , وفى فقه الجعفرية 
جواهر الكلام » المجلد الطبوع سنة ١۲۸۷‏ ء وسفينة النجاة م۲ ص۳۸۷ . 
وفی فقه الحنابلة المغلي ج۸ ص٥۴٥‏ ؛ ومنٹهی الارادات ج۱ ص۳٤۷‏ . 
وكشساف القناع ۱ ص ۷۴۲-۷۳۱ » وفي فقه الشافعية الام ج٤‏ ص۱۲۹ - 
١و‏ ج٩‏ ص٣۲‏ و ج۷ ص٥۸‏ والمهذب ج۲ ص۲۷۳ , وفى فقه المالكية 
المدونه الكبرى ج٤‏ ص٣٣۱‏ د ج۸ ص۹۷ وشرح الخرشی ج٣‏ ص۲۲۰ . ونی 
فقه الحتفية ارشاد الامة الى احكام الحكم بين أهل الذمة للشيخ محمد بخيت 
المطيعي ص٣۲‏ 4 والحض اص r‏ ص٦٣٤‏ 4 والکاسانى Vz‏ ص٤۲‏ . 
والهداية ۸ ص۸۸٤ ٠٠‏ 0 

(۲) تابنا الوجيز في اصول الفقه ص ۲٤١‏ ٤ء۲‏ . 

A 


والتسي على الناس ورفح الحرج عنهم ء قال تعالى : د يريد الله بكم السر 
ولا بريد بكم السر ٤‏ د یرید الله أن بخقف عنکم د ما رید الله 
للجمل علبكم من حرج » 
- مناقشة دليهم الرابع و نقضه 

في هذا الدليل يزعمون أن بعض نظم القانون الروماني ربت الى 
عادات العرب في الجاهلبة نطرا الى صلتهم بسكان الدولة الرومانية › كا 
سريت هذه النظم الى ل التلمود ) كناب فقه الشريمة الهودية > وحث ان 
الاسلام أقر بمض نظم الجاهلية ء وان الفقهاء المسلمين اقتسوا بض أحكام 
التللمود »> فان معنى ذلك ان بعض نظم القانون الروماني تسربت الى الشريعة 
الاسلامة وفقهها وصارت جزء من الائنين ٠‏ ان هذا الاستنتاج وما بني عله 
من مقدمات غير صحح » فلس هناك _ كما يقول المستشرق الايطالي ناللنو 
110 - آي دلبل على مسرب التسريعات الرومانة الى الشريعة 
الاسلامية بواسطة المرب في الجاهلية ٠‏ والواقع أن العرب في الجاهلة 
كانوا على صلة بجيرانهم من سكان الدولة الرومانية ولكن كانت هذه الصلة 
ضعفة جدا ومحدودة > فقد كانت الحكومة الروماننة مين للتجار العرب 
الذين يفدون الى الشام أسواقا معينة لا يجوز لهم تجاوزها مثل المقة وغزة 
وبصرى > ولذلك كان اتصالهم بشعوب الدولة الرومانية ضثلا > فضلا عن 
تفشي الامية في المرب وجهلهم باللغات الأجنبية > ولهذا كله لم يظهر 
لاتصالالعرب بشعوب الامبراطورية الروماننة أي أثر من الناحةالقانو نة ء٠‏ 
ما التشسث بالتلمود فلا يفيدهم ولس فه دلل على رأيهم من وجوه كثيرة > 
منها : ( أ ) أن القانون الروماني البيزاطي > بعد القرن الثالث البلادي » هو 
ك 


٠ ٩۸۵ سورة البقرة » الآبة‎ )١( 
٠ £ سورة النساء » الآبة‎ )۲( 
. سورة المائدة ء إلآبة ه‎ )( 
فمن محاضرة له دسنران : فى علاقات الفقه الاسلامي بالقانون‎ )٤( 
۰ الروماني » المنشور في مجلة المسلمون المجلد الخامس > ص٤۵۷ وما عدا‎ 
٠ ٣٣ ۲٥ْص‎ » (ه) الدكتور صوفى  المرجع السابق‎ 
الشريعة الاسلامية (مہا)‎ 
A1 


الذى تار بانقانون الهودى ولس المكس > يدل على ذلك ان الشراح ٿي: 
هذا العصر بعددون الاصل الهودى لعض النظم الفانونه الرومانه » ومعی 
ذلك أن نتم القانون الروماني لم تنتقل الى الشريمة الاسلاية عن ريق 
لقانون الهودى ٠‏ ( ب ).ان الاحكام الواردة في الشرائع السماريه الاه 
لاتكون جزء من الشريعة الاسلامية » على.الرأي الراجح > الا اذا فام الدلل 
من الشر ع الاسلامي على تشريمها بحق المسلمين *» ( ج ) توجد أحكام 
كيرة في التلمود مخالفة لا هو مقرر لي الفقه الاسلامي » من ذلك الزواج 
فهو .عقد شكلي عند الهود لا ينقد الا اذا توافرت فيه شكال معينة متل 
نطق العاقدين بعارات خاصة باللغة العسرية > وكتابة العقد »> وتقدبسه عن 
طريق اقامة صلاة دينبة خاصة يحضرها عدد معين من الرجال » ولا يجوز 
عقده في أيام الاعاد البهودية ولا في أيام السبوت » ببلما ينعقد عقد الزواج في 
الفقه الاسلامي باتراضي وبحضور شاهدين ولا بشترط لعقده شكال 
حاصةءوالقانون الهودى يسح تعددالز وجات بلاحد » ينما الشر ع الاسلامي 
حه الى حد أربم زوجات » والمرأًة المتررجة في القانون اليهودى » لا تملك 
التصرف في أموالها اذ لس لها أهلة التعاقد »> وحميع ما تملك لزوجها 
يتصرف به كف بشاء والشريعة الاسلامة تخالف القانون البهمودى ى 
هذه امسألة » فهي تعترف للمرأة المتزوجة بكامل أهليتها وقدرتها على التصرف 
بأموالها دون حاجة الى اذن من زوجها ء والطلاق يقع في الشريعة الاسلامه 
دون اشتراط لشكل معان > بنما في القانون الهودى لابد لوقوعه من آشكال 
معنة مثل كتابته باللغة العبرية وأن لا بقع في أيام السسوت والاعاد ٠‏ 
والوصة لاجنبي جائزة في الشريمة الاسلامية مع وجود الوارث بجدود 
الثلت > ينما لا تجوز الوصة في القانون النهودى الا عند عدم وجود ابن 
ذكر * والتر كة تقل الى الورثة بما لها وعللها من حقوق اذا قل الميراث › 
بنا الحكم في الشريعة الاسلامة ان التركة تقل الى الوارث غير مقاة 
بالديون > بمەنى أن الوارث لا يلرم بدفع ديون المت والما توفى س 
رکه اولا فان بقي منها شيء استحقه الوارث > وان لم تف 
AY‏ 


انر a‏ مداد الديون و يلرم الوارث ت بسي سي ء * والرضاع يعتىر من 
موانع الزواج في الشسريعة الاسلاية » يشا لا يتير كذلك في القسانون 
الهودى ٠‏ وعقوبات التعزير موجودة في الفقه الاسلامي ولا وجود لها في 
القانون اللهودى ٠‏ ومن هذا العرض يتين لا أن القانون اللهودى بخلف 
عن الشريعة الاسلاسة اختلافات جوهرية > أما أوجه الشبه بينهما فتحصر 
في بعض الاحكام الحزئة التي "بدو قللة الاهمة اذا فورنت بالاختلافات ٠‏ 
ومن هذا كله يظهر بطلان ادعائهم بتأثير القانون اليهودى ي الفقه الاسلامي 
وبالتالي تأر الأخيرٍ بالقانون الروماني“ ٠‏ 
۳ - مناقشة الدليل الخامس ونقضه : 

واستدلالهم بشابه بعض النظم القانو نه الموجودة في الشريعة الاسلابة 
والقانون الروماني على تأثيره في الشريعة » استدلال ضعبف > من وجوه 
کئیر 3 فهو > اذا » دلل سلقط مردود * ومن أدلة نقصه و رده 

أولا - ان بعض هذه اتقواعد المتشابهة كقاعدة عبء الائات على 
المدعى » والتى جاء مثلها في الشربعة « السنة على من ادعى والبمين على من 
أنكر » وقاعدة تحريم أخذ مال الفير بغير حق > تعتبر من القواعد الشاثعة 
فى جسع الشرائع التي بهتدي الها العقل السليم وتقضي بها العدالة ء واغفالها 
في أي تشريع يدل على قصوره وعدم عدالنه ٠‏ ومن تم لا يدل هذا التشابه 
في هذا النطاق على أن الشريعة اللاحقة أخذت من السابقة ه 

ثانيا - التشابه الموجود في بعض النظم القانونية بين شسريعتين لا يدل 

)( الدكتور صبحي محصانى ؛ فلسنغة التشريع في الاسلام › 
ص٩۱۹ ۱۹١‏ » الدكتور صوفي › المرجم السابق > ص٣‏ وما رسد ها 

(Y)‏ الدكتور علي البدوي أبحاث في تاریخ الشرائع » المنشور في 
محلة القانون والاقتصاد الصربة السثة الارفى ص٤۷۲‏ وما دما مذ کر ات 
فی تاریخ القانون للاستاذ عده حسن الزبات ص ٩۰‏ وما بعدها » الفقه 
السانى ص۲۱۷ وما بعدها ۰ والدکثور صبجې محمصالې المرجےى 
السابق ص ٠ ۹٤ ۱۸۹٩‏ 

33 ۳ 


2 


با على أن احداهما أخذت هذه النظم من الاخرى › اذ قد يكون اشا من 
ايه الظروف الاجتماعة التي مرت بها كل من الشريستين ٠‏ كا ان 
السقول السليمة تتشابه في كئير من أنواع التفكير > وهذا امر طعي في الام 

ذا التشابه القول بان هذه الشريعة قلت عن الاخرى 
5 ا 8 ا ر EN‏ في هذه البحالة 
وللس : : : 
المح أن قال ان القانون الروماني أخذ من فقه الشريمة الاملامية تيا 
لدأ اجتماعي محح وهو أن الامة المغلوية هي التي تقتبس من تشريعات 
الامة الغالبة ولس المكس" ٠‏ 

ثالتا - بالرغم من هذا الشابه الظاهري في بعض النظم القانو ية » 

هناك اخلافات كثرة ومهمة بين الشريمة الاسلامية والقانون الروماني ندل 
بوضوح على استقلال کل منھما عن الآخر واختلانهما في مصادر الاحكام ء 
ذفي القانون الروماني نظلم لا وجود لها في الشريعة الاسلامة مثل : 

( أ ) نظام السلطة الابوية » وهذه السلطة يملكها رب الامرة على 
أولاده وأولاد أولاده من الذكور > وعلى الاولاد باثني وعلى الاولاد غير 
الشرعين الممنوحين النوة الشرعبة ٠‏ وهذ الساطة مطلقة تقع على شخض 
الخاضع لها وتمتد الى كل ما يكسبه من مال ٠‏ وهي دائمة بقى ما دام رب 
الاسرة حا متمتعا بالشخصة القانولية ومهما كانت سن الولد ٠‏ وبالرغم من 
تهذيب هذه السلطة وتخفيف شدتها » ققد بقت لها اثار فاسة منها ابقاء 
حق رب الاسرة قي بع أولاده في حالة الضرورة القصوى > وبقاء رب 
الاسرة هو الالك لاموال الأسرة والمتصرف فها وان مع من حرمان ورتته 
دون وحه ح7 . 

( ب ) الزواج مع البادة : وهذا النوع من الزواج يتم بطريق 
الزواج الديني » أو بطريق الشراء » أو بطريق معاشرة الزوج لزوجته > 
التي لم بتزوجها باحدى الطريقتين السابقتين » مدة سنة تكسبه السبادة عللها * 

0 مقدمة ابن خلدون ص۷٤۱ ٠‏ 

ء إل نوو 9 ا٠‏ . 

والدكتور مي یدانم ر ا ال کور عبدالنم اراي 
A‏ 


ومن آنار هذا الزواج أن الزوجة تنتقل من عاثلتها الاصلبة الى عاثلة زوجها 
وتضر بحكم المتة بالنسبة لمائلتها الاصلبة وتسقط جميع الحقوق المنرآنه على 
صلتها بعاثاتها من ارث ووصاية وفوامة »> وتصبح في عائلة زوجها كاتّها بلت 
له وأخت لاولاودها منه وترث زوجها بناء على هذا الاعتبار » وتخضع لسيادة 
زوجها ء وتشه هذه السبادة السلطة الابوية > فلازوج بعها > ويتملك 
ويكنسب عنها الحقوق » ويأخذ الزوج ما يكون عندها من مال عند الزواج"“ 

(ج) التني : وهو نظام فانوني يقصد به ايجاد السلطة الابوية عن 
طريق ايجاد علاقة نة مصطنعة بين المتبني والمتبنى > وهو ينتج تعس 
آمار اللنوة النسبة الصحيحة بالنسبة للمتبني كما له آثار بالنسبة لشخص 
التتنى وأمواله » فيدخل المتبنى في عاثلة من اناه ويخضع لساطته وتؤول 
اله أمواله" ٠‏ 

( د ) والقانون الروماني حرم الهبات بين الزوجين * 

راما - توجد في الشريمة الاسلامية نظم قانوية لا ثبل لها في الفانون 
الروماني مثل نظام الوة غ الخري ونظام الشفعة > واعتبار الرضاع ماما 
من الزواح » واظام الحسبة وه ي وظفه اجتماعبة تقابل نظام النابة العمومة 
ووظائف البلدية في الوة تالحاضر > ونظام التعزير في المقوبات > وحوالة 
الدين » فهي جائزة في الشريمة الاسلامة »> وغي جائزة فيالقانون الروماني ٠‏ 
كنا توجد نظم قانوننة مشت ركة ولكنها تختلف في قواعدها ء كنظام الزواج > 
فهو فردي تي القانون الروماني » ومتعدد في الشريعة الاسلامية الى حد أدبع 
زوجات ٭ ونظام الطلاق حقق لكل من الزوجين في القانون الروماني »> وهو 
ي الشريعة الاسلامة حق للزوج وحده دون الزوجة الا اذا اشترطه 
لنفسها في عقد الزواج > كما يجوز لها طلب التفريقق في حالات مينلة 
كاضرار الزوج بها ٠‏ ونظام الميراث وفيه احتلافات جوهرية > فالفروع 
مقدمون على الأصول في القانون الرومانيو لا يرون مع القروع > وعفد 
عدم وجود الفرع بنتقل الارث الى الاصول ويشاركهم فهالاخوة الاشقاء 

٠ ۲۲٣ الدكتور البدراوي » المرجع السابق » ص۲۲۲‎ )١( 


Ao ۰ ۲٠١ _ ۲۱١ص‎ » (الدكتور البدراوي » المرجع السابق‎ (Y) 


» أما في الشريعة الاسلامية قان الاصل 


Il‏ ا ٠‏ الا 
ویکون للذكر ثل نصيب سی 
مثل حط الااشان كه_اعدة عامه ٠ء‏ وي 


يرث مع الفرع > ونصب الد كر : 
انتقال الت ركة الى الورثة > تقل حقوق والتزامات المورث الى الورنة 
ویازمون بدفم ديون مورتهم > اذا قبلوا التركة > واو کان هذا ادن من 
أموالهم الخاصة ٠‏ أما في الشريعة الاسلامية فان المد هو « لا تركة الا بعد 
سداد الدين »› أي ان ديون المت تسددءمن ټرکته ولا وما بقي من التركة 
بول الى الورثةء واذا. لم ى التركة سداد دیون‌الیت فان الورثه لایلتزمون 
باداتها ٠‏ والهر من أحكام عقد الزواج »> ولكنه عند الرومان تدعه الزوجة 
أو أحد ذويها الىالزوج ينما فيالشر يمة الاسلامة يدفعه الزوجالى الزوجهه 

خاسا - القانون الروماني في نظمه امختلفة قائم على اجراءات رسمة 
وأوضاع شكلىة » وبالرغم من تطوره فاه لم يمل الى القاء هذه الشكلنات 
كسداً عام تقوم عله سائر النظم القانونة فيه > فاللكة لا تنتقل بين الطروين 
بمحرد الاتفاق دون اتبا إجراءات شكلة » والتزام الطرفين بموجب عقد 
لا يتم الا اذا أفرغ في أشكال رسمة ٠‏ وبقت هذه القواعد الشكلىة الى عهد 
جستنان ء بل ولم يقرر اعتاد التزام العاقدين بمجرد الرضا واننقال الملكة 
جرد الاتفاق من المادى العامة الا في فانون لابليون الفرنسي ف اروائل 
القرن التاسع عشر ٠‏ وبخلاف هذا في الشريمة الاسلامة فهي فائمة على 
الساطة في امامل ومتجردة عن الشكلمات منذ 'شأنها > فلا يشترط فيها 
لاتمام العقد صبغة رسمبة ولا لوجي لانتقال الملكية وضغا خاصا وانما يتم 
الالتزام بموجب المقد وتتقل الملكية بمجرد الانقاق الخالي من الاجراءات 
الشكلة ه 

سادما - المد العام السائد في القانون الروماني هو الفصل بين القانون 
والاخلاق » ومن أمثلة ذلك النموص الصريحة الواردة في موسوعة 
جستنبان التي تقرر صراحة ان اساءة استعمال الحق لا يشر فملا غير 
مشروع ٠‏ وبخلاف هذا البداً »> تقوم قواعد الشريعة الاسلامنة على معان 
أخلاقة » وتسمح لسرب المادىء الاخلاقة الى نظمها القانو ية » وقد أدى 
ا 


هذا الاختلاف الى اختلاف في بعض النظم القانونىة والى وجود نظريات في 
الشريعة لا وحجود لها في القانون الروماني < فالقان وني الروماني آفر نظام 
التقادم كطريقة لكسب اللكة بشروط معنة لضعف الصلة ميه بين القانون 
والاخلاق » نما رفضت الشريعة الاسلامية افرار هذا :لدا لان العاني 
الاخلافة السائدة فها لا تسمح بتحول النصب الى حق » ولا سمح أن 
بكون مضي المدة لذانه مكسيا أو مسقطا للحقوق ء وهي الشريعة الاسلامة 
قامت نظريات قانونة أساسها الاعتارات.الاخلاقة »> مها نظرية سوء 
استعمال الحق »> فاستعمال الحق مقد بعدم الاضرار بالغير » فلس في 
الشريعة حقوق مطلقة > بل مقبدة دائما قد ضمني هو عدم الاضراد بالغر > 
وهذذه النظرية تشر من أحدث النظريات في القوانين الحدينة » ومن 
تطسقاتها في الفقه الاسلامي أن الجار لس له أن ستعبل حقه في ملكه 
استعمالا يلحق ضررا فاحشا ببجاره ٠‏ ومثل نظرية الضرورة وتشهها الى 
حد كير نظرية الفلروف الطارثة التي ظهرت مؤخرا في القانون الاداري 
الفرنسي وأخذت تمتد الى فروع القانون الاخرى > ومن تطسقاتها في الفقه 
الاسلامي أن الزرع افا هلك با فة سماوية فان الخراج « ضرية على الارض 
الزراعة » سقط ويعلل الفقهاة هذا الحكم بأن صاحب الارض مصاب 
فيستحق المعونة > ولائه ظهر أنه لم يتمكن من استغلال الارض“ ٠‏ 
٤‏ - الخلاصة : ۰ 

ويخلص لا من جمبع ما تقدم أن الشريمة الاسلامية لا علاقة لها 
القانون الروماني » فقد اشأآت مستقلة عنه > ونما فقهها وازدهر بمعزل عن 
هذا القأنون الذى بده على شكل أعادات + واستدت أحكامها من مصادر 
خاصة لبس مها الاحالة الى فانون اجنبي »> وحسب فواعد مضبوطة قام على 
اساسها علم أصول الفقه ء وما أسدق كلبة الأستاذ الد كتور .عبدالرزاق 
الستهوري > وهو بقارن بين الشريعة الأسلامة والقانون الروماني : « فان 


. ١۷١ص كتابنا أحكام الذميين والمستأمنين فى دار الاسلام‎ )١( 


AY 


هغا القانون بدأ عادات ء كما فدمنا ء ونما وازدهر عن طريق الدعوى 
والاجراعات الشكلة ٠»‏ أما الشريمة الاسلامة فقد بدأت كتابا منزلا من عند 
اله ونمت وازدهرت عن طريق القاس النطقي والاحکام الوضوعة ٠٠١‏ 
إلا أن فقهاء المسلمين امتازوا عن نقهاء الرومان > بل امتازوا على فقهاء المالم 
باستخلاصهم أصولا ومادیء عامة من نوع آخر هي أصول استنباط الاحكام 
من مصادرها وهذا ما سموه بعلم أصول الفقه >“ ء فالخلاف جوهري بين 
الشريمة الاسلامية والقانون الروماني » اذ تقوم الشريعة على أساس الوحي 
الآلهي وها من أيرز ما يميز الشريعة عن غيرها ويجمل الفرق هاثلا بها 
وبين القانون الروماني وغيره من القوانين الوضصة » وفي هذا بقول المالم 
الفراسي زيش ورم2 بحق :١ء‏ اني أشعر حينما قرأ في كتب الفقه 
الاسلامي اني قد ست كل ما أعرفه عن الفانون الروماني ٠٠١‏ وأصحت 
أعتقد أن الصلة منقطعة بين الشريمة الاسلامة وبين هذا القانون » فما 
يطمد قانوننا على العقل البشرى تقوم الشريمة على الوحي الآلهي ٠١‏ فكيف 
يتصور التوفق بين نظامين قانوبين وصلا الى هذه الدرجة من الاختلاف ° 
والشريعة الاسلامة بعد هذا وذاك احتوت على نظم قانونية لم يصل الها 
القانون الروماني حتى في آخر عصور تطوره » فمبداً النبابة في القصرفات 
القانونية بمعنى أن الشسخص يصح أن ينيب عنه غيره في مباشرة التصرفى"“ 
من البادىء المعترف بها في التشريعات الحديئة ولم يسلم به القانون الروماني 
حتی في عهد جستنمان وان كان هناك عندمم في أواخر عصور القانون 
الروماني بعض الاستثناعات أجازوا فها الابة الكاملة““ « ومن أجل هذا 


(۱) اصول القانون للد كتور السنهورى س ۱۲۳۲ ۰ 

(۲) الدكتور صوفى ء المرجع السابق » ص۹٠٠‏ . 

(۴) سنتكلم عن النيابة عند الكلام عن نظام المقد فر الشربعة 
الاسلامية et ٠‏ خي ال 

)٤(‏ الدكتور شفيق شحاته ‏ النظرية العامة للالنزامات في الشريعة 
الاسلامية > جا ص٠٠‏ ء ومبادىء القانون الرومانى للدكتور عبدالماعم 
الىدراوي والدکتور محمد عبدالمنعم بدر ص 0"١ ٥1١‏ . 


AA 


كله ونظرا لوافع الشريعة الاسلامة الذي يسيزها عن غرها ويدل كل ما 
فها على انها قائمة بذاتها غير مستمدة من غيرها ولا متأرة به قال الد كتور 
شضق شحاته بحق : « وللاحظ هنا فقط شل المحاولات التي ظهرت ديما 
وحديثا لاثبات استمداد النتشريع الاسلامي من القانون الروماني »”“ » بل 
أن بعض الكتاب المحدثين يذهب الى أن القانون الروماني مستمد من الفقه 
الاسلامي عن طريق ترجمة هذا الفقه في اسانا من اللغة العربة الى اللغة 
اللاتينبة"“ ء ويرجح البعض الآخر الى أن شراح القانون الروماني في أيام 
النهضة العلمة الاوربة الذين تخرجرا في مدرسة بولونا الايطالنة وغيرها 
من المدارس الاوربة قد أدخلوا في شروحهم للقانون الروماني بمض النظم . 
القانونية في الفقه الاسلامي التي وصلتهم عن طريق الاندلس وغيرها“ ء 


٠ الدكتور شفيق شحاته » المرجع السابق ص1۷‎ )١( 

(۲) هذا ما ذهب اليه آلاستاذ أبو الفضائل الجرقاداني الاإيراني › 
نقلا عن الموجز في تاريخ الققانون للاستاذ غبده حسن الزبات » هامش 
ص٥٤۱ ۱٥۲‏ ۰ : 

¥( الد كتور صبحي محمصاني › فلسفة التش ريع في الاسلام 
ص۱۹۳ .ہ ۱۹1 ۰ 


A۹ 


المَمَتل الت امس 


شرح تعض القواعد إلكلية 
في الفقه الاسساامي 

٥‏ تمهس ؛ 

إلقاعدة ل اللغة الاساس ٤‏ وي اصطلاح النقهاء حکم کلي يطبق علو 
جميع جزاانه أو أكئرها لنمرف أحكامها من ٠‏ وني الفقه الاسلامي جملة 
كيرة من هذه القواعد التي تر كل فاعدة منها ضابطا وجامما لمسائل فقهة 
نة" ٠‏ وقد استخرح الفقهاء هذه القواعد بتبعهم مسالل الفقه وفروعه 
وارجاعهم كل مجموعة مها الى قاعدة عابة يسري حكمها العام على جع 
أو أكثر جزثيات هذه المجموعة التي تتشابه فيها هف النجزثات بعض 

وهذه القواعد الفقهة تخللف عن قواعد أصول الفقه > لان قراعد 
الاصول تمم الامج وتان المسالك التي يلتم بها الفقه لاستساط الاحکام 
الشرعة من أدلتها التفصيلة ء أما القواعد الفقهية فهي من قبل المادى. 
العامة في الفقه الاسلامي التي تتضمن أحكاما شرعة عامة تنطبق على الوقالم 
والحوادث التي تدخل تحت موضوعها“ ٠‏ وذ القواعد لها مكائة عنشمة 
في الققه الاسلامي نهي تساعد على تتكوين الملكة الفقهة عق طالب النقه › 
وتعين على معرفة أحكام الجز شات > ونوضح التصورات والافكار الفانرية 
ثي الفقه الاسلامي TS‏ وه بفضلها وعطم فادها غر ر وأسحد ہن انهاه 
س 

(1) الاشباه والنظائر لابن جيم وشرحه للحمري ص۲٠‏ . 

() دور الحكام شرج مجلة الاحكام للاستاد علي حير ه٠ ٠‏ 

(؟) كتابنا الوجيز في اصول الفقه ص١٠‏ . 

() المخل الفقهي العام للاستاز مصطفی أحمد الزرقاء ص٣۲٦ ٠‏ 


۹+ 


كالفقىه المشهور القرافي اذ يقول : « ٠٠١‏ والقسم الثاني فواعد كلة فقهة 
جايلة كثيرة العدد عظمة المدد مشتملة على أسرار الشرع وحكمه ء لكل 
قاعدة من الفروع ي الشريعة ما لا يحصى وهذه القواعد مهمة في الفقه 
عظطمة النفح وبقدر الاحاطة بها يعظم فدر الفقمه ويشرف >" ١‏ وما 
بلاحظ لي هذه القواعد انها صغت صاغة فانونبة وباسلوب رصين وعبارة 
بلغة وت ركيب محكم ء وسندذكر في هذا الفصل بعض هذه القواعد الفقهه 
مع شرح موجز لھا ۰ 
القاعدة الاول 
الامسور مقاصدها 

- الاصل في هذه القاعدة الحديث الشريف : « انماالاعسل 
بالننات وانما لكل امرىء ما نوى ٠ > ٠٠١‏ والمقصود بهذه القاعدة أن 
الاحكام الشرعبة في أمور الاس تكف حسب قصدهم من اجراثها ء فقد 
يعمل الااسان عملا بقصد معن فترتب على عمله حکم » م قد یعبل متله 
بقصد آخر فیترتب على عله حکم خر" ۰ 

ومن تطسقات هذه القاعدة : ان ملتقط اللقطه يعر امنا لا ضمان 
عله اذا تلفت في يده بدون تعد مله أو تقصير اذا كان قصده من التقاطها 
حفظها وردها الى صاحها » ويسر غاصا اذا كان التقاطها بقصد نملكها 
فيضن هلاكها وتلفها ولو بدون تعد منه أو تقصي ٠‏ والبع بلفظ الفغعمل 
اللضارع بقصد الحال لا الاستقبال ينعقد به عقد الع » كقول الائع « أبيعك 
رسي » » واذا فصد به الأستقبال لا ينعقد الع ٠‏ 

وكما أن الفعل يتكف خكمه - في أحكام الدنيا ‏ باء على قصد 
فاعله٠»‏ فكذلك يتنر حكمه من جهة وصفه بالحل والحرمة بناء على قصد 
فاعله » كالنكاح مستحب وسنة من سنن الاسلام ولكن يحرم اذا كان بقصد 

۰ الغروق للقرائي ص۲-۲‎ )١( 

(۲) رياض الصالحین للنوري ص۱۲ - ٠ ١۴‏ 

(۴) شرح الجلة للاستاذ مير القاضى ص٤٥ ٠‏ 

۹۱ 


مضارة الزوجة أو ظلمها ٠‏ وامساك الزوجة أحب الى الله من تسريحها اؤ 
كان الامساك بقصد ابقاء الحباة الزوجية والقيام بحقوفها > ويحرم هذا 
الاساك اذا كان بقصد الاضراد بالمرأة » قال تعالى : ولا تمسكوهن ضرارا 
تعتدوا ومن يفعل ذلك فقد ظلم تفه »< ٠‏ 

ويلاحظ هنا» كما هو المفهوم من هذه القاعدة » ان النسة المحردة › 
آي التي لا يقترن بها فمل > لا يترتب عليها حکې » فمن نوی طلاق زونه 
لا یقع طلافه > ومن نوی بع داره او هبته ولم ينطق بلسانه بسا يدل 
على ته فان ما نواه لا يقع ۰ 

القاعدة الثانية 
العبرة في العقود للمقاصد والعاني 
لا للالفاظ واګېاني 

۷ - وهذه القاعدة تشملها القاعدة السابقة لان العقور من جبلة 
الامور التي ياشرها الاسان » وحث ان المنظور اليه في ترتيب الاحكام على 
عذه الاود هو ما قصد. فاعلها منها > فكذلك اللحكم في العقود > فلا كرتي 
الاحكام في العقود على مجرد الالفاظ أي على مطلق المساني التي تحملها 
وانما تترتب على المقاصد والمعاني الحقيقية التي يقصدها الماقدان من الالفاظ 
الستعملة في صيغة العقد لان القصد الحقيقي من الكلام هو الى > وان 
الفاصد حي حقائق المقود ووامها وانما اعتبرت الالفاظ لدلالتها على 
المقاصد »ء فاذا ظهر القصد كان الاعتبار. له وتقد اللفظ به وترتب الحكم 
ياء عليه ٠‏ ولكن لا بني هذا اهمال الالفاظ بالكلة لانها فوالب المعاني 
والبرة عنها » فتراعى أولا ماني الالفانل الطاهرة واذا تمذر الجمع ينها 
وبان المعاني الي فصدها العافدون ي عقودهم انه يصار الى المعاني المقصودة 

() سورة البقرة » الآبة ۲٢١‏ . 

9( الاستاذ علي حيدر > المرجع السابق » ص۹٧‏ . 

)١(‏ العقد هو ارتباط ارادتین على انشاء الترام أو نقله أو انهاله 
کما سنفصل هذا فیما عد . 
A۲‏ 


ويهمل جاب الالفاظل ء٠‏ ويعرف فصد العافدين من العارات اللحقه بصغة 
العقد أو من قرينة الحال فهي التي توضح الفصد منه »> وعلى هذا لا بد من 
وجود مناسبة بين الصغة والعنى المقصود لمكن اعتبار المارات اللاحقة 
بصغة العقد موضحة للقصد“ ء ومن فروع هذه القاعرة؟ : 

( أ ) الهبة بشرط الموض بع :فمن قال لآخر وهبتك هذه الفرس 
بخمسين دينارا فقل الآخر كان المقد عا وان كانت الصغة بلفظ الهة ء 

(ب) الاعارة بشرط العوض اجارة : فمن قال لخر أعرتك ارتي 
بخمسة دنانير لتسافر بها الى المحل الفلاني فقيل الآخر » كان المقد ايجارا 
لا اعارة ولو أن الايحاب كان بلفظ الاعارة ء 

(ج) الحوالة بشرط عدم براءة الاصل كفالة : فلو قال شخص لخر 
أحاتك بما لك من دين بذمتي على فلان على أن تبقى ذمتي مشغولة بدينك 
حتى يدفع المحال عله الدين » فالعقد هنا عقد كفالة لا حوالة لان الحوالة 
قل دين من ذمة الى ذمة ولم ينتقل هنا ۾ 

القاعدة الثالثة 
الاصل في الكلام الحقيقة . 

۸ - الحققة استعمال اللفظ في المعنى الذي وضع له مل كلمة 
( سد ) للاحيوان المعروف ٠‏ والمجاز امتعمال اللفظ في غير ما وضع له 
بشرط أن يكون بين‌المعنى الحقبقي والمجازي علافة مع وجود قرينة صارفة 
عن ارادة المعنى الحقبقي كاطلاق كلمة ( نور ) على الاسلام آو على العلم ء 

ومعنى القاعدة ان الراجح حمل الكلام على معناه الحقبقي لا المجازي 
الا اذا تعذر ارادة الى الحقبقي فصاد الى المحاز + وعلى هذا الاساس 
تفسر عقود الناس وتصرفاتهم »> فمن فال : وففت داري على آولادي م على 
الفقراء فان الوقف بنصرف الى الاولاد الصابان ولا بشمل الاحفاد » لان 
كلمة ( أولاد ) حقبقة في الاولاد الصابين وتستعمل مجازا في الاحفاد" ٠‏ 


)0( الاستاذ منار القاضي 0 المرجم السابق ٤‏ ص٣٥‏ . 
() الاستاذ علي حیدر > المرجم السابق » ص١۱ ٠‏ 
(f)‏ حلال الدين السيوطي 0 الاشباه. والنظائر + ص ۰ء 
۳ 


وکن لو ام يكن للواضف حين العقد آولاد صلبيون » بل کان له احفاد 
ان الوفف يتصرف الهم لتعذر حمله على الاولاد الصلبين لعسدم 
وجودهم ۰ 0 
القاعدة الرانعه 
اعمال الکلام أو من اهماله 

- يني لا يجوز اهمال الکلام واعتباره بدون معنی ما آمکن له 
على معن حقبقي او محازي ٠‏ وبما أن الاصل في الكلام الحقيقه فا ل 
يتعذر حمل الكلام على معنا الحققي لا يحمل على المجاز ٠‏ واللفظل المراد 
اعماله اذا كان مما يحتمل التأكد والتأسس فحمله على النأسس أولى لان 
التأسس يقد معنى جديدا لم يتضمنه اللفظ .السابق » والتأكيذ فيد اعادة 
مى اللفظ السابق ء وعلى هذا لو أفر شخص بآنه مدين لآخر بعشررة 
دنانير دون أن يذكر سسب الدين وأعطى للدائن سندا بذلك »ثم آقر بعد 
ذاك الشتخص فة رة اة بعشرة دانير وعمل له سندا ولم ان سیب 
الدين ء فان افراره يبحمل في الحالتين على تأسس ء أي بعر دين السند 
الثاني غير الاول" ٠‏ واذا تعذر اعمال الكلام يهل » أي اذا لم یمکن حمله 
على المعنى الحقبقي ولا المجازي يهمل » كما لو ادعى شخص في حق من 
هو اکر منه سنا بأنه ابنه ء 

القاعدة الخاهمسة 
ينسب الل ساكت قول » لكن السكوت في معرض الحاجة بيان 

۰ - ينی لا بعد ساکت انه قال کذاء ولکن السسكوت فما يزم 
التكلم به اقرا وبيان ٠‏ فهذه القاعدة تتضمن أمرين : « الأول » لا يشب 
الى ساكت قول » فاذا نلف شخص مال آخر بحضوره وسکت فلا بتر 
ذلك من صاحب الال اذا بانلاف الال ٠‏ و « الثاني » السكوت في معرض 
ا 


(1) على حيدر » امرحم السابق . ص ۲۷ . 
)( على حيدر ١‏ المرحع السابق . ص ٣ه‏ . 


4٤ 


الحاجة بان ء فن ترك مالا عند آخر اثلا له : ان هذا الال وديسة عندك 
وسكت المستودع انسقدت الوديعة « وسكوت الت الكر عند استدانها من 
ل ولها في الزواج يعتبر هذا السكوت رضأ منها بالزواج ٠‏ 
القاعدة السادسة 
لا مساغ للاجتهاد في معرض النص 

- الاجتهاد في اصطلاح الفقهاء صرف وبذل الطافه والقدرة 
للوصول إل ىالحكم الشرعي من دلبله الشرعي ٠‏ ومعنى القاعدة ان الأجتهار 
يكون في المسائل التي لم يرد في الشريعة نص صريح بشأنها » آما ما ورد 
اللص الصريح بحكمه فلا يحوز الاجتهاد فه ء٠‏ فمثلا ورد اللص بتخريم 
الا فلا يجوز الاجتهاد في حله ٠‏ وورد التص بأن للذكر ثل حظ الاثين 
في الميراث فلا يجوز الاجتهاد باعطاء الذكر مثل نصيب الأثى ٠‏ 

القاعدة السابعة 
ايقن لا يزول بالشسك 

۴ - القين لغة فرار الشيء واصطلاحا حصول الجزم بوفوع النيء 
أو عدم وقوعه » وينزل التان الفالب منزلة اليقين فيالحكم ء أما الشك فسنام 
في اللغة التردد واصطللاح ردد الفعل بين الوفوع وعدمه » آي لا يوجد 
مرجع لاحد على الآخر © ٠‏ فمعنى هذه القاعدة أن الشيء ء التبقن لا يزول 
بالشك الطارىء عله وانما يزول بقین مثله ٭ ومن فروع هذه | القاعدة أن 
شوت الدين بذمه اسان لا يزول الا شوت ابراء الدائن له أو اداٽه من 
الدين ء ومن ت نكاحه فلا تزول الزوجة عنه الا بقين ٠‏ ومن تملك 
عینا سیب شرعي فلا تزول ملکته الا بثبوت ما پزیلها"؟ ۰ ففي جع هده 
الامثلة نلاحظ شوت شيء شنا فبقی هذا الشيء القن الا اذا فام الدلل 
على انتفائه > أما مجرد الشك للا يقوى على زعزعة البقين فلا يعتد به ٠‏ 


(۲) کتابنا الوجیز فی اصول الفقه ص۹٠‏ ` 


٥۵ 


القاعدة الثاهنة 
الاصلل براءة اللمسة 

4 - الذمة وصف شرعي يصير به الاسسان أهلا لسا له وعليه من 
الحقوق ٠‏ ومطى إلقاعدة أن الاصلل هو عدم ااشغال ذمة الأنسان بحق 
لآخر ء لان كل شخص يولد وذمته بريثة من أي حق للغير > وان ااشنغالها 
يحصل بالتصرفات الني يجريها مع الآخرين * وقد أخذ بهذه القاعدة في 
القضايا المدنة والجزائة > فمن أدعى على غيره دينا فالأصل عدمه الأ اذا 
أت المدعي ذلك ء والتهم بريء حتى ثبت ادانته > ومن هنا جاء القول : 
الشك يفسر لمصلحة الت( > لان الاصل براءته ومع حصول الشك في 
اداتته نرجح جانب اليراءة فنفسر الشك لمصلحته ء وحتى لو حصل خط 
في هذا الاتجاء فان البخطاً في براءة متهم خير من الخطاً في ادانة بريء ٠‏ 

القاعدة التاسعة 
البينة على على من ادعى واليمين على هن آنكر 

٤‏ - البنة ء على ما هو الشائع عند الفقهاء »> هي الشهادة العادلة الي 
تؤيد صدق دعوى المدعي"“ ٠‏ والتحقيق أن البنة غير مقتصرة على الشهادة 
بل تشمل كل ما بين الحق ويظهره ٠‏ وهن القاعدة يؤيدها المقل 
السليم > لان ادعاء المدعي خلاف الظاهر » اذ أن الاصل براءة الذمة »> فمله 
أن يشت صحة دعواه فاذا ظهر صدقه بطريق من الطرق حكم له واذا عجر 
عن الائات وتقديم السنه على صدق دعواه وأنکر المدعى عله الدعوى فانه 
بحا غى‌اليمين فاذا حلف فلا شيء عليه غير هذا وردت دعوى المدعي لظهور 
صدق المدعى عله ء 


() کتابنا الوجير في أصول الفقه ص٠٠٠‏ . 

(۲) علي حيدر » المرجع السابق ٠‏ صه] . 

. ۲٣ص الطرق الحكمية لابن قيم الجوزية‎ )١( 

. جلال الدين السيوطي » الاشباه والنظائر » ص۲۹۲‎ )٤( 


۹٦ 


القاعدة العاشرة 
ها حرم اخله حرم اعطاؤه 

٥‏ ل اعطاء الحرام لير أو أخذه من الغير سواء في الحرمة ء لان 
امطلوب شرعا ازالة المنكر والفساد والمحرمات » فاذا عجر الأاسان عن 
الساهمة في ازالة هذه المفاسد فلا أقل من أن يملع عن المساهمة في زيادتها 
والمعاونة على وقوعها ٠‏ وعلى هذا لا يجوز اعطاء الرشوة كما لا يجوز 
أخذها » جاء في الحديث الشريق عن النبي (ص) : « لعن الله الراشي 
والمرشي » ٠‏ وكذلك الربا لا يجوز التعامل به أخذا أو عطاء > جاء في 
الحديث الشريف عن النبي (ص) : « لعن الله اكل الربا وموكله » ٠‏ 

القاعدة الحادية عشرة 
التصرف على الرعية منوط بالصاحة 

٩٦‏ - الرعبة عموم الناس الذين هم تحت ولاية الولي > كالسلطان 
والحاكم > وسار ولاة الآمور « فمن يلي من امور الناس شع فعلبه أن 
يتصرف فها التصرف الذي بحقق المصلحة لهم » لانه ما ولي هذا الأمر 
وما أعطي الساطة الا لخدمة المواطنين واقامة المدل فهم وتحقيق الخيي 
والمصلحة لهم ٠‏ فهذه القاعدة تبين أصلا عفلما من أصول السباسة الشرعية 
واللحكم الصالح ء٠‏ وبناء على هذه القاعدة لا يجوز لولي الامر آن يبن في 
الوظاتف المامة الا الكفؤ الامين ء فقد جاء في اللحديث الشريف عن ابي 
(ص) : « من ولي من أمر المسلمين شيا فولى رجلا وهو يجد من هو 
أصلح للمسلمين منه فقد خان اله ورسوله >“ ء٠‏ ولا يجوز لولي الامر 
السماح بشيٍء من المفاسد المحرمة شرعا كالفسق والخمر والقمار ولو بحجة 
جباية الاموال والضرا* ٠‏ 


٠ السياسة الشرعية للامام ابن تيمية ص وما بعدها‎ )١( 
۰ المدحل الفقهي العام للاستاذ مصفی أحمد الزرقاء ص۷۰۱‎ )۷( 


الشريعة الاسلامية (م۷) 
۹۲۷ 


القاعدة الثانىة عشرة 
لا ضر ولا رار 
۷ تشتمل هله القاعدة على حكمين : 
الاول : لا يجوز الاضرار ابتداء »> أي لا يجوز للاسان آن يضر 
شخما آخر في شه أو ماله لان الضرر ظلم والظلم محرم في جميسع 
الشرائع ٠‏ والضرد الممنوع هو الضرد الفاحش مطلقا »> آي ئی لو شأ 
من قام الاسان بالأفعال المباحة » كمن يحفر في داره بثرا أو بالوعة ملاصقة 
لجدار جاره » أو يني جدارا يمنع النور عن جاره « وكذلك يمنع الضرر 
الناشيء من فمل غير مشروع كمن يحفر حفرة في الطريق العام ٠‏ آما الضرر 
غير الفاحش اذا نشا من فعل مشروع فليس بممنوع » كما لو بنى شخص 
جدارا في داره سد نافذة من واد غرفة جار( ٭ 
الثاني : لا يجوز مقابلة الضرر بالضرر وهذا معنى ولا ضرار ٠‏ اذ 
على التضرر أن يراجع القضاء لتمويض ضرره » وعلى هذا فمن أتلف مال 
غيره لا يحوز للفير أن يتلف مال المتلف » بل عله مراجعة المحكمة 
أنعويضه عن الضرر ٠‏ ويلاحظ هنا أن مقابلة الضرر بالضرر قد تكون مباحة 
أو واجة كما في المقوبات التي يوقعها أولو الامر بالمجرمين ء فان المقاب 
ضرر لا شك فه يقابل ضرر اجرامهم ولكن الشريعة أباحته وأوجيته ازجر 
الجرمين وتأديهم وملع الاعتداء على الناس ء٠‏ 
القاعدة الثالثة غعشرة 
الضرر يسزال 
۸ - الضرر ظلم » كما قلا » فتجب ازالته > وعلى هذه القاعدة بت 
فروع كثيرة » متها رد الع بالعب » والحجر على الصغير والمحنون › 
وتشريع نظام الشفمة > وضمان التلفات » وقمع الفتن وقتال البغاة > وانخاذ 
الدابير الوقائة لنم اتتشاد الاوبثة والامراض > وبيع مال المدين المناطل 


- ۸٠ص الاستاذ منير القاضي › شرح المجلة‎ )١( 


۸A 


جرا عله لايفاء الدين > ومنع من يشىء قي داره مديغة تؤذي الحيران 
ونحو ذلك ٠‏ ولكن الضرر اذا وجت ازالنه فاله لا يزال بمثله » كما نطقت 
بهذا قاعدة أخرى > فلا يجوز ازالة ضرر باحداث ضرر مله أو أشد› 
وعلى هذا ليس للمشتري أن يرد المع بالمب القديم اذا حدث فيه عب 
جديد ٠‏ كما أن الضرر يزال بقدر الامكان أي يحب أن ندفعه بالوسلة 
الممكنة لدفعه » كمن يفتح شباكا مطلا على مقر ساء جاره فاه يكلف بسده 

فاذا وضع علبه ستارة ثابتة تكفي لسده فقد أزال الضرر ٠‏ 

القاعدة الرابعة عشرة 

يتحملى الضرر الخاص لدفع الضرر العام 
- الضرد العام يصب عموم الناس » والضرر الخاص يصب فردا 
واحدا أو فثة قلبلة »> ولهذا كان هذا الضرر دون الضرر العام » ولهذا يدفم 
الضرر العام وان استلزم هذا الدع ايقاع ضرر خاص »> وعلى هذه القاعدة 
ينبت أحكام كثيرة منها منع المغتي الماجن والطبيب الجاهل وان كان قي هذا 
انع ضرر لهما ٠‏ وجواز هدم الببوت لنع سريان الحريق » وتحديد أسعار 
اواد الغذائية وساثر المواد التي بحتاجها الناس عند طمع الجار في زيادة 
ألمانها واحتكارها ٠‏ ومنع اخراج بعض المواد من بلدة الى آخرى اذا كان 
في الخراجها ارتفاع الاسعار في البلدة * وجواز هدم الجدار الال على 
الطربق ء 


£ 


القاعدة الخامسة عشرة 

الضرر الاشه يزال بالضرر الاخف 
٠‏ - يني أن الضرر تجوز ازالته بضرر أخف منه ٠‏ ومن فروع 
هذه القاعدة تملك الشغع لا أحدثه المشتري في المقار بقيمته ولا يكلف 
بالقلم ء ولن خشي على اسه الهلاك جوعا أن يأخذ من مال يره ما يدقع 
به الهلاك عن نضه » ولو جرا على صاحه الأ اذا كان صاحب الال محتاجا 
الله كاحشاجه هو له ٠‏ والأجار على اداء النفقات ٠‏ وحس المدين اللبىء 

الناطل ٠‏ ومثل كسر السداد لتخللص البلد من الفرق ٠‏ 
۹ 


القاعدة السادسة عشرة 
الضروزات تيبح امحضورات 
١‏ - الضرورة هي العذر الذي يجوز بسببه اجراء الشيء الممنوع 
وارتكاب المحظور » فهي ظرف قاهر يلجيء الانسان الى فمل المحرم * ومن 
فروع هذه القاعدة أكل الميتة عند الضرورة » واجراء كلمة الكفر علد 
الاكراء الشديد ء والقاء بعض الحمولة من السفبنة المشرفة على الفرق 
تخلصا للنفوس من الموت غرةا > وأخذ مال النير لدفع الهلاك المحقق عن 
النفس ء ويجب أن يلاحظ أن ما أح للضرورة يقدر بقدرها أي لا ير تكب 
الحرم الا بالقدر الذي تدقع به الضرورة » فمن اضطر الى آكل اليتشة 
لا يأكل مها الا بقدر ما يمسك عله حانه ولا يشع منها * والقاء الماع من 
السفينة يتحدد بقدر ما يدهع عنها الغرق ٠‏ 
القاعدة السابعة عشرة 
الحاحة تنزل منزلة الضرورة عامة إو خاصة 
۴ - الحاجة العامة حي التي لا تخص ناسا دون ناس ولا فطرا دون 
قطر » بل تعمهم جميعا كالحاجة الى الايجار والاستجار ٠‏ والخاصة هي 
التي تختص بناس دون لاس وة دون فة او صف دون صنف كحاجة 
التجار الى اعتار الع بالنموذج مسقطا لبخار الرۋية(“ ٠‏ ومثل تجويز بيع 
السلم وبع الاستصناع فان الحاجة اللهما قائمة فاجزا ء 
القاعدة الثامنة عشرة 
درء الفاسد اول من جلب المشافع 
۴ - القصد من تشريع الأاحكام دفع الفاسد عن الناس وجلب 
المصالح لهم ٠‏ والمصالح المحضة وكذلك المغاسد المحضة قلبلة > والغالب منها 
اشتمل على المصالح والمفاسر“ » وعلى هذا اذا تعارضن مفسدة ومص اة 
فان دنع الفسدة يقدم على جلب الصلحة لان الشريمة اعتت بالنيات أكثر 


(++ 


من اعتناثها بالأمورات > وعلى هذا يمنع الشخص من اجراء عمل يننج ضررا 
بالغير أكثر من النفعة التي يجنبها كما في تصرفه في ملكه تصرفا ينتج ضررا 
کیرا بجاره ۰ 
القاعدة الناسعة عشرة 
العادة محكمة 

۴ - مى هذه القاعدة ان المادة عامة كانت أو خامة جيل حكها. 
لايات حكم شرعي ء ومنى « محكمة » أي هي المرجع عند النزاع لانها 
دلل ينبني عليه الحكم + والعرف بمعى المادة ٠‏ والعادة هي تكرر الشيء 
ومعاودته حتى يتقرر في النفوس ويكون مقولا عندها ٠‏ وانما تحمل المادة 
حكما لابات الحكم الشرعي اذا لم يرذ نص بذلك الحكم المراد ااته » 
فاذا ورد النص عمل بموجه ولا يجوز ترك النص والممل به بالمادة؟ءومن 
أمثلة هذه القاعدة أن الفاظ الواقفين تفسر حسب عرفهم * ومن دفع وبه 
الى من يخطه أو يضله أو روكب سفتة وصاحبها معروفا بأجذ الأجرة على 
ذلك استحق الاجر“ ء وكل ما جرى العف على اعتاره من مشتملات 
امع يدخل في البسع من غير ذكر » كالحديقة. امحيطة بالدار تدخل في 
البنع بلا ذكر عرف الاس بذلك ٠‏ 

ويلاحظ هنا أن المادة انما 7 تبر اذا كانت مطردة ء آي لا تتخلف » 
أو غالة أي تحاف أحاناء كما جاء ني القاعدة الاخرى د انما تعتبر 
المادة اذا أطردت أو غلبت » » وأن تكون هنم المادة مقارنة لحصول الشيء 
أو سايقة علبه » ولا تعتير العادة أو المزف الطارىء بعد حدوث الشيء المراد 
تحكيم المرف والمادة فيه“ ٠‏ كما يشترط في العادة حتى تبر آن لا تتكون 


٠۲ص قواعد الاحكام في في معا الإنام للامام عزالدين بن عبدالسلام‎ )١( 

٠ ٤٠ص المرجع السابق‎ ٠٠ الاستاذ علي حيدر‎ )١( ٠ 
۰ القواعد للحافظ آي فرج عبدالر عبن إن وجب الحتيلي سس۲‎ )( 
۰ ۱۲٥٣س عزالدين ٻن عيدالسلام 4 امرجم ۴لسابق‎ )٤( 


۱۰۱ 


مخالفة أنص الشارع ولا لشرط المعافدين ٠‏ 

وبناء على رعاية المرف جاءت القاعدة الققهبة « المعروف عرفا كالمشروط 
شرطا» أي ما جرى به العرف يراع من دون اشتراطه في عقود الناس 
وتصرفاتهم ء فالنوم في القنادق والفسل في الحمامات والاكل في الطاعم » 
كل ذلك يستلزم دفع الاجرة لان العرف يقضي بذلك وان لم تذکر من 
فل أطراف العقد ء٠‏ وكذلك اشتغال شخص لأخر دون اتفاق على أجرة 
ينظر الى العرف فان كان يقضي له بالاجرة فضي له بها » كالدلال » وان ام 
يقض له بها لم يستحق المشتضل أجرة ه 

وتفرعت » أيضا» من هذه القاعدة قاعدة التعين بالعرف كالتعين بالنص 
أي ان ما يقضي بتعينه العرف يكون كالعين بالنص الصريح كالتوكل في 
ايع المطلق يحمل على الييع بشن المثل ٠‏ والودائم ء يقضي العرف آن 
يحفظها الوديع في حرز مثلها الماد وان لم يشترط ذلك المودع ٠‏ 

القاعدة العشرون 
لا بلكر تغر الاحكام بتغر الازمان 

٠‏ - الاحكام الي تنغير يتير الازمان هي الاحكام الميشة على العرف 
والمادة » لابه بتنير الازمان غير احتياجات الناس »> وبشاء على هذا التفير 
يتبدل أيضا المرف » وبتغي المرف تتغير الاحكام الميئية عليه > أما الاحكام 
الستندة الى أدلة شرعبة لم تبن على عرف وعادة فانها لا قير كالقصاص من 
القانل المد لم يبن على عرف وعادة فلا يتفي ء ومن الامثلة على ذلك : 

سقوط خار الرؤية برؤية غرفة من غرف الدار لجريان المرف في 
ارمن القدیم على بناء الدور ومشتملاتها على نعط واحد ٤‏ شی لا تیر عرق 
اناس وعاداتهم في بناء الدور تى الفقهاء بعد سقوط خار الرؤية برؤية 
غرفة واحدة » بل لابد من رؤية جع مششملات الدار ء ذهب الامام آبو 
حن الى عام ازوم تزكية الشهود في دعوی الال » الا اذا طمن الخصوم 

0( الامام عز الدين بن عبدالسلام ء امرجم السابق ص۱۲۷ . 


۱٠ 


يهم » لصلاح الاس في إرمانه > ولكن افير أحوال الناس وخراب الذي 
أفنى أبو يوسف ومحمد بن الحسن الشباني بضرورة تزكة الشهود 
سرا وعلنا ء وعد فقهاء الحنفة لا يجب الضمان على الغاصب » ولكن "قى 
ففهاؤهم المتأخردن على وجوب الضمان على غاصب مال البتم والوفف المعد 
للاستغلال لاعتاد الناس على التساهل بالاتفاع بأموال النامى والوقض والممد 
للاتغلال على وجه الغصب ٠‏ 
القاعدة الحادية والعشرون 
۰ العبرة للغالب الشائع لا للثادر 

٠١١‏ - الشائع هو الامر الذي أصح معلوما للناس وذالعا نهم ء 
والنادر هو القلل البحدوت ٠‏ فالمعول عله والمنظور اله في ترتبب الاحكام 
هو الامر الشائع لا الامر النادر ٠‏ ومن فروع هذه القاعدة : الحكم بلوغ 
من له من العمر خمس عشرة سنة لاله هو العمر الشائع للبلوغ وان كان 
البعض لا يبلغ الا في السايعة عشرة أو الثاملة عشرة الا أنه ادر وقليل فلا 
يمول عليه ٠‏ وكذلك الحكم بسع سين لمدة حضانة الصبي وتسم سنن 
لحضانة البنت مني على الشائع الخعارف من أن الصبي اذا بلغ السابعة من 
عمره پستغني عمن مله في لباسه وأکله ونحو ذلك ۰ 

القاعدة الثانة والعشرؤن 
الفرم بالغنم 

۷ - أي ان من يال نفع شيء يجب أن يتحمل ضرره + ومن 
روع هذه القاعدة أن الشركاء بتحملون الخارة بسسة حصصهم في مال 
الشركة كما يأخذون الربح بشبة هذه الحصص ء وكذا لفقات ترعم 
المقار المشترك تكون على الشر كاء بشة حصصهم فبه كما هو الحكم في 
#صسيم غه ٠‏ واجور جل بع العقار في الطابو بتحملها المشتري لانه هو , 
الذي ينتفع بهذا التسحل فتحمل لفقاته ء 


٠ ٤٥ص الاستاذ علي حيدر » المرجع السابق‎ )١( 


القاعدة الثالذة والعشرون 
جناية العجماء جبار 
٠٠‏ - أي ما تلفه البهية أو ما تسيه من ضرد لئاس يمتير يعتىر هدرا 
لا ضمان على صاحبها الا اذا شأ ذلك عن تعد منه أو تقصي فلو ربیل 
شخص فرسه ني المحلى المعد لها فتلت فرما لأخر فلا ضمان على صاحبها ٠‏ 
ولكن لو أطلقق شخص دابته في مزروعات الفير أو رآها فه دون آن 
يطلها هو فلم يمنعها ويحجزها عن الزرع ضمن في الحالتين لانه في الاولى 
يضر متعديا وني الثانة مقصرا ه 
القاعدة الرابعة والعشرون 
لا يجوز لاحد ان يتصرف غي ملك الغر بلا اذنه 


۹ - ماك الثير محترم فلا يجوز اتهاك حرمته باللصرف فيه بلا 
اذن من صاحبه ء وعلى هذا لا يجوز استعمال الال المشترك من قبل الشريك 
بلا اذه ء ولا استعمال حائط الحار بلا اذه ٠‏ والاذن قد يكون صرحا 
کا في توکیل اسان لآخر ني بع داره » وقد يكون الاذن دلالة > كما في 
ذبح الراعي شاة مشرفة على الهلاك لانه مأذون دلالة من صاحبها بذبحها في 
هذه الحالة ه وكما لا يجوز لاحد التصرف في ملك الغير بدون اذثه ء لإ 
يجوز أيما له أن يأمر غيره بالتصرف في ملك الثير ء وعلى هذا الاساس 
جامت القاعدة الفقهنة « الامر بالتصرف فى ملك التي باطل » » فان فمل 
الأمور في هذه الحالة كان ضامنا ما فعله كما لو تلف مالا تنفيذا لامر الغير 
واذا کان محرا لا ضمان عله » ما اذا جهل كون الال راجا لاتير لا للآمر 
انه في هذه الحالة يضمن وله حق الرجوع على الآمر » 

القاعدة الخامسة والعشرون 
الاجر والضمان لا يجتمعان 

٠‏ -المراد بضمان الشيء اعطاء مثله ان کان مثلا وقیمته ان کان 
قبا ٠‏ ومطى القاعدة أن ما يجب فيه ضمان لا تجب فيه أجرة ء لان في 
N1‏ 


الضمان معنى التملك » فالضامن كالالك » والمالك لا يدفع أجرة عما يله 
فكذا الضامن ٠‏ وعلى هذا من استأجر شنا ثم أتلفه بتمد منه أو تقصير > 
ضمن ما تلف بالمثل أو بالقمة ولا أجرة عله ء 
القاعدة السادسة والعشرون 
من استعجل الشيء قبل اوانه عوقب بحرمانه 
۱۹٩‏ - هده القاعدة فامت على معاني السباسة الشرعهة وسد الذرائح 
امفضة الى المغاسد ٠‏ ومعى القاعدة ان من يتوسل بالوسائل غير المشروعة 
استعجالا مته للحصول على مقصوده فاه بحرم من مقصوده هذا جزاء فعله 
واستعجاله ٠‏ ومن فروع هذه القاعدة » حرمان الوارث من الارث اذا قتل 
موربه بلا سيب شرعي » وكذا يحرم الموصى له من الوصة اذا تل الموصي 
بلا سيب شرعي ٠‏ وتوريث مطلقة الفار طلافا باشا ٠‏ والفار هو المريض 
مرض الوت اذا طلق زوجته في مرضه عذا طلاقا بانا فانها نره ردا لقصده 
السيء » وكذا تحريم المرأة على من تزوجها في المدة فانه يفرق هما ولا 
تحل له بعد هذا التفريق على ما أفتي يه فقهاء اللف ء 


٠ ٠١١ص الاستاذ مثير القاضي » الرجع السابق‎ )١( 


فلا ء انالفقه هو العلم بالاحكام الشسرعية الممليسة » أي الاحكام 
العلقة بأفعال المكلفين أو هو هذه الاحكام نها » 

وأفعال الكلفن لا تقى ابتة على مط واحد واسلوب معان وقدر 
محدود فان تام اللل والنهار وتىدل الاحوال والطروف واخلاق 
السثات كل ذلك يدعو الى زيادة هذه الاقعال واساعها ء وتنوعها واخلافهاء› 
وتدل بعضها وتطوره کما هو مشاهد ف الاضي وإلحاضر + وهن البديهي 
أن يكون الفقه هو الآخر في نمو وازدياد وتطور تيا لذلك ٠‏ 

ونحن في هذا الباب نريد أن نرجع الى أيام الفقه الاولى لننظر كف 
شا ثم تابمه في نشاته انری کف نما وازدهر » ثم کیف رکد ووقف › 

وقي سيبل هذا الذي نريد » ثرا أن تقسم الادوار التي مر بها الفقه 
الى ستة أدواد > تسهيلا للبحث » ثم نكلم عن کل دور في فصل على حدة , 
وهذه الأدوار هي : 

اولا- عصر الي (ص) ۰ 

ايا - عصر الخلفاء الراشدين ٠‏ 

ثالا - عصر ما بعد الخلقاء الراشدين الى أوائل القرن الثاني للهجرة 

١ 


رابعا - من أوائل القرن الثاني الهجري الى منتصف القرن الرابع 
المجري ء 
خامسا ‏ هن نهاية الدور السابق الى سقوط بغداد على يد 
اتر سنه ۵٦‏ ف ٭+ 
سادسا - من سقوط بداد الى وفتنا الحاضر ٠‏ 
هذا وان بعض الكتاب يسمي أدوار الفقه الاسلامي ب « أدوار 
الشريع الاسلامي » مع أن التشريع » وهو سن الاحكام الشرعة » من حق 
اه وحده ء ووجهتهم في هذه التسمة هو أن الفقه يسستند الى نصوص 
الشريعة والمصادر التي أشارت الها » وان استنباط الاحكام من هذه الصادر 
كان باذن من الشريعة « وعلى كل حال فسواء قلنا أدوار الفقه أو أدوار 
التشريع الاسلامي فالمعنى واحد > على اعتبار أن المقصود بالنشريع الاسلامي. 
هو الاحكام التي وردت بها النصوص الصريحة في الكناب والسنة أو التي 
استنبطت استنباطا من هذه النصوص أو من المصادر التي أشارت الها هذه 
اللصوص ٠‏ 


A¥ 


القصتاالاول 
الدور الاول 
عصر النبي (ص) 
۳ -- يعبر عصر النبي (ص) أهم المصور الفقهية على الاطلاق > 
لان الشريم الآلهي تم في هذا المصر »> والتشريع الآلهي - كما هو معلوم - 
باس الفقه في جع أدواره وعصوره في اماي والحاط روالمستقيل ٠‏ 
والفقه في هذا العصر هو فقه الوحي فقط > فكانت الاحكام الشرعة 
تز على النبي (ص) بلفظها ومعناها ( أي القرآن ) أو بمعناها فقط ( آي 
السنة ) ويقوم ابي (ص) بتبليغها الى الناس ء٠‏ فمصدر الاحكام الشرععة 
هو الوحي ولا شيء غيره » أما اجتهاد النبي (ص) وأصحابه فراجع الى 
الوحي کا سنن ذلك فما بعد »٭ 
٤‏ - التشربع في مكة » أو التشريع المكي : 
لث البي (ص) ما يقرب من ثلاث عشرة سنة في مكة المكرمة وهي 
المدة فن بعتنهالى هجرته ٠‏ وقد اجه الوحي في هذه الفترة الى لاحبةالعقدة 
والاخلاق ولم يتعرض الى الاحكام المملية الا فلبلا ويشكل کلي غالا“ ۰ 
والسيب في هذا النهج هو أن العقيدة هي الاساس الاول لكل ما تأتي به 
الشريمة من أحكام وتفصيلات > فلا بد » اذن » من اصلاحها وتتقتها من 
الشوائب والاباطل »> وجعلها قائمة على الايمان باه ورسوله واليوم الآخره 
وهکذا کات آیات القران تترل موضحة هذا المضى بالدليل والرهان > 
طالة من المخاطين استعمال عقولهم والنظر في ملكوت السموات والارض > 
منكرة علهم جهلهم باصول القيدة الحقة وتقليدهم الاعمى لضلال الآباء 
ر دا کد اران خرن بلا لكي في الاخلاق دارهم 
(1) الشاطبي ج٠‏ ص٤‏ وما يدها . 
4+ 


الاعتصام بالطب منها دون اللخث ء لان الاخلاق الفاضلة من لوازم العقدة 
الحقة وأساس العمل الصالح ٠‏ أما الاحكام العملة فكان تشريعها على حو 
فلل وكلي لا تفصبلي ء فما كان في المسلمين من حاجة الى الاحكام العملية 
اللفصبللة وهم فلة مستضعفون لا فوة لهم ولا ساطان ء حتى ان بعضهم هاجر 
الى الحشة فرارا بدينه وتخلصا من أذى المخالفين المشر كين 
٠‏ _ التشريح بعد الهجرة » أو التشربع المدني : 

ٿم اُڏن اقه لنييه (ص) بالهمجرة الى المدينة بعد أن أسلم بض أهلها 
وتهاً المجال لنقلة النبي (ص) البها وقامه بالدعوة فها واتخاذها مركرا 
لدولة الاسلام ٠٠١‏ وهكذا هاجر البي (ص) وأصحابه البها فوجدوا الجو 
ملائما لان يقيموا لهم تنظيما اجتماعيا وسياسيا على ساس الدين الجديد . 
فظهرت أول دولة في تلك القعة الصغيرة الناشة ء المدينة » وكان أول 
رس لها هو الي (ص) ٠‏ ومن ذلك الوفت ظهرت الحاجة الى التشريمات 
السلية التي تام عليها أمور هذا المجتمع الاسلامي الجديد » وتاس 
بمقتضاها شؤون هذه الدولة الأسلامية الفتية + فاتجه التشريع الى النواحي 
المملة » سواء منها ما #تصل بحاة الأفراد أو بحساة الجماعة » فشرعت 
أحكام المبادات والجهاد » وتنظيماتالاسرة من زواج وبان لحقوق‌الزوجان 
والفرفة واملوبها ومدتها والنوة وحقوفها واليراث وإنصة الورثة وحو 
ذلك + کا آثر لت الاحكام المتعلقة بالجرائم والعقوبات وانواع المعاملات 
وحقوق الحاكم والمحكوم وعلافة الدولة الأسلامية مع غيرها » وباختصار 
ام ترك التشريع‌الآلهي جاابا من جوانب‌الحباة الاجاء بتنظيم دق محكم لهء 
-- طريقة التشريع : 

کان تشريع الاحكام في هذا العصر يتم بأحد الوجهين الاين : 

الأول : تقع حوادث تقتضي حكما من الشارع » أو يعرض للسلمين 
مور تقتضبهم سؤال النبي (ص) عن حكمها ٠‏ فضي هذه الحالات كان 
النبي زص) يتتظر الوحي السماوي فنؤل عله بالأية أو الأيات مينة حكم 


۱4 


با وم أو جواب ما سثل عنه ٠‏ وند يتزل عله الحكم باللى وير عم 
تله وهذا عو السنة » وأحياتا لا يتل عله الوحي بالحكم المطلوب فيجنهد 
البي (ص) كما حصل له تي قضبة أسرى بدر وغيرها مما سثينه فيم بعد 

فمن الاحكام التي نزات بمناسبة حوادت وقعت ٠‏ فوله تعالى : ( ولا 
تمکحوا اشر کات نی يؤسن ولأمة مؤمنة خير من مشر که رلو اعجتکم ) 
نقد ترات هذه الآية بمناسة حادثة خلاصتها ان احد السسلمين عزم على 
اح مشر كة وعلق نكاحه على موافقة النبي (ص) فلا آخبره بذلك نزات 
هذه الايد ء 

ومن الاحكام اللي نزات جوابا عن سوال قوله تمالى : ( يسألونك 
عن المحبض + قل هو أذى فاعتزلوا الساء فيامحيض ولا تقربوهن حتى 
يطهرن ) ۰ وقوله تعالى : ( ويساألونك عن التامی فل اصلاح لهم خر ) * 
و ( بسألونك ماذا ينفقون فل العفو ) ه٠‏ ومن السنة ها دوى آن عض 
السحابة سألرا النبي (ص) عن ماء البحر وجواز الوضوء به فقال لهم : 
ء هو الطهور ماؤء الحل متنه ء٠“ ٠‏ 

الاي ودود الاحكام عبر مسوقة يسال ولا حادلة مصلة »> ولكن 
الشارع يرى ان الاوان قد آن لتشريع هذه الاحكام لضرورتها للمجتمم 
الذي يريد تكوينه وايجاده » لان الشريعة ما جامت فقط لد حاجات قائمة 
واعطاء الحلول لوقائع حاصلة فملا وانما جامت لايجاد مجتمع من نوع خاص 
قالم على أسس ممينة ليكون هو الثل الاعلى لكل مجتمع في المستقل * ومن 
هذا الثوع من الاحكام » الفورى في الحكم » ومبان مقادير الزكاة ء 
وتفصيل كتير من أحكام الاسرة وان بعض القوبات ونحو ذلك ٠‏ 
۷ = مميزات التشربم في هلا الدور : 

ہر #امالشریع على ساس مراعاة مصالح الاس ودرء الاضراد والمفاسد 

عنهم » وهذا هو الاصل الكير الجامم لجيم أحكام الشريعة الاسلامة ٠‏ 
ا 

(۱) نیل الاوطار ج۱ ص٤۱‏ ۰ 


1+ 


وبناء على هذا الاصل اسستطيع أن تعدد ميزات النشريع في هذا الدور »> وهي 
بالحققة مظاهر لهذا الاصلالكيي : رعاية مصالحالناس ودفعهم‌الضرر علهمء 
فمن هذه المظاهر > وان شئت شثت قل الميزات » ما بأتي : 

۸ - آولا - التدرج قي النشريع : 

فالقرآن الكريم ما نزلت أحكامه مرة واحدة وكذا أحكام السنة ما 
جاعت دفعة واحدة ء وقد رأينا أن الاحكام كانت تنزل جوابا عن سؤال > 
أو سانا لحكم حادثة وفعت أو بتاء على تقدير الشارع ان حكما معنا قد آن 
أوان تشريعه وتنقذه وها كله يجمل التشريع موصوفا بالتدرج ٠‏ والحكمة 
في ذلك ان هذا النهج في التشريع يجمل الاحكام أخف على اللقس مما لو 
نزلت دفعة واحدة وبالتالي تكون أدعى الى القبول والامتثال + كا أن في 
هذا التدرح تسيرا للمخاطبين لمعرفة الاحكام وحفظها والاحاطة بأسبابها 
وظروف تشريعها ء وهذا هو اللاثم لحالة العرب > وهم المسلمون الأولون > 
اذ ما كانت القراعة والكتاية شائمة فهم » وكان جل اعتمادهم على ذاكرتهم 
وحفظهم » فمن حقهم أن تراعى حالهم هذه وتزل علهم الاحكام شيا 
فشسثا حتى يمكن استعايها ومعرفتها وحفظها ٠‏ 

والندرج في التشريع آنواع : 

أ درج زمني : بشي أن الاحكام ما كات تتزل في زم واحد » 
وانا كان منها المتقدم ومنها التأخر كما هو معروف ء فأحكام القانون 
الاسلامي ما شرعت دفعة واحدة وانما استغرق "شريعها طبلة مدة النبوة ٠‏ 

ب - تدرج في أنواع ما شرع من أحكام : وهذا مر ظاهر > فان 
السلمين لم يكلقوا بالتكليفات الكتيرة في بده الاسلام » بل آخنوا بالرفق 
تسيرا على لفوسهم > فجاعث التكليفات قليلة أولا ليكون كل تكليف سابق 
تمهدا لقسول التكلف اللاحق + فالصلاة مثل شرعت في أول الامر صلاة 
بالغداة وصلاة بالشي ثم جعلت خمس صاوات قي اليوم والللة ٠‏ والزكاة 
ما كان لها حد محدود ونما ترك الامر للمسلم ينفق ما يستطبعه ويشاژه › 


۱1۱ 


تم عينت مقاديرها على سيل الالزام ٠‏ والخمر ما حرمت رآما وانما هر 
لها بان أضرارها أولا ثم النهي عن قربان الملاة في حال السكر ثانا ثم 
جاء التحريم القاطع أخبرا ء والقتال كان في بدء الاسلام غير مأمور به لقلة 
عدد المسلمين ء فأمروا بالعفو والصبر على الاعداء > والاعراض عنهم وترك 
فاتلنهم » قال تمالى : « ابع ما أوحي الك من دبك لا اله الا هو وأعرض 
عن الع كين “١‏ ثم لا قوي السلمون أذن لهم في القتال دفاعا عن تفسهم > 
ل تسالى : « أذن للذين يقاتلون بآنهم ظلہوا وان الله على نصرھم لقدیں' 
ثم فرض عليهمالقتال فرضا قال تمالى : «وقاتلوا في سيل الله الذين يقاتلونكم 
ولا تمتدوا ان اله لا يحب المعتدين « وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة 
ویکون إلدین کله به >“ ٠‏ 

ج تدرج بذکر الاحكام بشكل كلي. ثم يني التفصبل بعد ذلك ء٠‏ 
التشريع الكي » فيما تمرض له من آحكام عملية > جاء بشكل كلي م ٣ر"‏ 
التشريع ادلي مفصلا لهذا الكلى“ ٠‏ 


ومن ممىز ات التشريح ف هذا الدور اء دهع الحرے 4 وهذا 
ظاهر للمتتبع لاحكام الشريمة > فهناك نصوص صريحة تدل على أن الشادع 
ما يريده بصاده الا التسير والتخفيف ولا يريد بأحكامه التق والتشديد 
قال تعالى : « يريد الله بكم اللسر ولا يريد , السر » « يريد اله ان 

٠ ٠١١ سورة الانعام ء الآية‎ )١( 

(۲) سورة الحع » الآية ۰ 

() سورة البقرة » الآبة ۰ ۰ 

ء٠‎ ۳۹ سورة الانفال » الآیة‎ )٤( 

۰ الشاطبي ج۴ ص٤ وما بعدها‎ )٥( 

۷) وهذه المميزة ليست خاصة بهذ 
8 لميز ليست خاصة دھدا الدور ٤‏ بل مىزة أصيلة 
للتشريع الاسلامي لا ينغك عنها في آي دوز من الادوار ۰ ا 


۱1۲ 


ايء الكئير من النصوص بهذا المنى > من ذلك ء يسروا ولا تسروا ٠‏ 
١‏ بيشت بالحننفة السمحة » ٠‏ وصح أن النبي (ص) ما خير بين شين الا 
اختار أيرهما ٠‏ وقال عليه السلام : « لولا أن أشق على آمتي لأمرتهم 
بالسواك عند كل صلاة »> ٠‏ 

فرفع الحرج أصل مقطوع به في الشريمة »> ومن مظاهره ما يأني : 

أ اعتار المرض والسفر والاكراء والخطاً والنسان اعذارا لتخفف 
الاحكام وتشريحم الرخص ٠‏ والقاعدة الشرعة «الضرورات تبح المحظورات» 
بنت على أصل رفع الحرج دفعا للمشاق والضق عن أصحاب الاعذار 
والصضرورات ء 

ن - قلة الكالف في الشريعة : إتشريع الآلهي ي هذا المصر لم 
بات بتكالف كثبرة ترهق المكلفين لان قي الارهاق حرجا وضبقا » والحرج 
مرفوع کا هدنا » كما آن المقصود من التكلنف ايصال المكلف الى الحباة 
السعدة في الدنا والآخرة فلا يأني التشريع الا بالقدر اللازم الذى تطقه 
الطعة البشرية » ومما يدل على أن رغبة الشارع تقليل اللكالف ما أمكن 
التقلىل ما جاء في السنة من أحاديث منها : « أن الله فرض فرائض فلا 
تضغوها وحد حدودا فلا تتدوها وحرم آشیاء فلا تتتهکوها » وسکت عن 
أشياء رحمة بكم غير سيان فلا تبحئوا عنها » وعندما مأل أحدهم الي (ص) 
عن الحج وهل هو في كل عام ؟ قال النبي (ص) : « لو فلت نعم لوجبت > 
ذروني ما تركتكم فانما هلك من کان قبلكم بكئرة مسائلهم واخټلافهم على 
ناهم » ٠‏ 
٠١‏ _ الا - النسسع : 

ومعناه رفع الحكم السابق بحكم لاحق ٠‏ وقد وقع السخ ي الشرح 
الاسلامي في هذا الدور فقط > وسه رعاية الصلحة ورقم الحرج والصق 
عن المكلفين وأخذهم بسنة الندرج والرفق > فمن ذلك : 


الشر بعة الاسلامية ( م د ۸) 


11۳ 


أ - ان عدة المتوفى عنها زوجها كانت في آول الامر سنة كاملة وكان 

مى الزوج أن يوصي لها بالنفقة والسكنى في هذه المدة > فال تعالى : 
« والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا وصبة لازواجهم متاعا الى الحول 
غير اخراج ء“ ثم جعلت المدة أربعة اشهر وؤعشرة ایام > قال تعالی : 
« والذين بتوفون منکم ويذرون ازواجا يتربصن بأنفسهن اربعة أشهر 
وعشرا U‏ 

ب - وكانت الوصبة للوالدين والافربين واجبة ثم نسبخت با ية 
المواريث كما جاءت السنة مؤكدة لهذا السخ فقد جاء ي الحديث عن الي 
(ص) : « ان الله أعطى كل ذي حق حقه ألا لا وصبة لوارث » ء 

ج - نهى النبي (ص) عن زيارة القبور م أباحها بعد ذلك > فقد جاء 
في الحدیث : د کن قد تھیتکم عن زبارة البو > آلا فزوروعا فانها تذکر کم 
الآخرة» ٠‏ 

د ونهاهم ابي (ص) عن ادخار لحوم الاضاحي لاجل الوفود اللي 
جاءت الى المدينة ثم أباح لهم الادخار بعد ذلك ء 

هى - كانت القبلة أولا الى بت المغدس ثم جعات القبلة في الصلاة 
الى الكسة ء 


: الاجتهاد في هذا العصر واثره في التشريع‎ -“ ١ 

فلنا ان الققه في هذا العصر هو فقه الوحي > أي أن مصدر التشريع 
هو وحي اله في قرآنه أو على لمان وسوله في السنة ولكن ت ان الي 
(ص) اجتهد » واه أُذن لاصحابه بالا جتهاد وأقرحم على بعض ما اجتهدوا 
فه » فهل يشر الاجتهاد في هدا الدور مصدرا للفقه وتش ريح الاحكام ؟ 


هذا ما فجيب عليه ميتدثين أولا بذكر بعض ما اجتهد فيه اللبي (ص) وما 
اجتهد فه اصحابه ۰ه 
4 سورة البقرة » الآبة ° 
™ سورة البقرة » الآية ۴١‏ . 


۱1٤ 


) فمن اجتهادات الي(ص) انه آخذ الفداء من اسرى بدر‎ _ ٢ 
لان حكم الاسرى لم يشررع في ذلك الحين ولم ينزل الوحي بحكم‎ 
هؤلاء الاسرى فاجتهد النبي (ص) واستشار أبا بكر وعمر فاشار أبو بكر‎ 
ومنه أيضا‎ ٠ بأخذ الفداء وخالغه عمر > فأخذ النبي (ص) الغداء من الاسرى‎ 
اذه للمتعخلفين عن غزوة تسوك باللقاء في المدينة بناء على ما أدعوه من أعذارهء‎ 
ومنه ما جاء في الحديث أن النبي (ص) قال لاحدى أزواجه : « لولا أن‎ 
فومك حديثو عهد بكفرلينبت الكعة على قواعد ابراهيم > وهذا الخر‎ 
بشهد بن النبي (ص) كان يرجح بعض الامور على بعض لما يراه من‎ 
وكذلك فوله عله السلام : « لولا أن أشق على أمتي‎ ٠ الصلحة للامة‎ 
لأمرتهم بالسواك عند كل صلاة » فهذا تخي منه علبه السلام في آمر السواك‎ 
٠ وايثار ترك الامر به لدفع المشقة عن الامة‎ 

۴ - ومن اجتهادات السحابة : أو اذن الي (ص) لهم بالاجتهاد » 
حديث مماذ المشهور » فان النبي (ص) بعثه الى المن وقال له : كف تصلعم 
ان عرض لك قضاء ؟ قال : أفضي با في كناب الله ء قال : فان لم يكن في 
كتاب اله ؟ قال فسنة رسول لله ه فال : فان لم يكن ي سنة رسول اف ؟ 
قال : اجتهد رأيي لا آلو - أي لا أفصر - فضرب رسول الله ( ص ) بده 
على صدره وقال : الحمد فة الذي وفق رسول اله لما برضي رسول 
الله » ء فهذا دلبل على إذن الي (ص) للمسلمين في الاجتهاد ٠.‏ ومن ذلك 
أن صحابين خرجا في سفر وحان وقت المصلاة ولم يكن معهما ماء فتيسما 
وصلا ثم وجدا الاء قبل خروج الوقت قتوضاً أحدهما وأعاد الصلاة ولم 
يعد الآخر » فلما قدما على الي (ص) وأخراء بيا حصل صوبهما ولم نكر 
على احدهمه وال للذي لم بعد صااته : صت السنة وأجزأنك صلاتڭ»۰ 
وقال للذي أعاد : « لك الاجر مرتين » ٠‏ ومن ذلك أيضا أن ابي (ص) 
لا رجع من مر كة اللخدق وأراد أن نزع لباس الحرب أمره الله بالتوجه 
الى بني قريضة » فقال ابي (ص) لاصحابه « لا بصلين أحد منكم العصر الا 


د 


ف فريظة » فساروا مسرعان متوجهين الى بني فريضة > فلما حان ووت 
في بي فر 0 
النمر صلى بعضهم في الطريق وأو"ل كلام ابي (ص) بانه اراد السرعه في 
امير لا تأخير الملاة ٠‏ ولم يمل البعض الآخر الا بعد وصوله الى بني 
بظة ه ولم ينكر ال أحد الفريقين ٠‏ 

١ Mu‏ 0 ا عصر النبي (ص) + ولكنه 
لم يكن مصدرا للتشريع مستقلا عن الوحي ٠‏ وبيان هذا ان اجتهاد البي 
(ص) أما أن يكون عن الهام اله له فهذا وحي بالمعنى وهو من ويل السنة » 
واما أن يكون اجتهاده عليه السلام بدون الهام من اله له > وقي هذه الحالة 
لا هره اله على اجتهاده اذا لم يكن صوابا كما في قضية أسرى بدد اذ ثزل 
القرآن مستا أن أخذ الغداء ما كان صوابا » و كذا نزل العتاب لاذنه للمتخلفين 
عن غزوة توك بالقاء في المدينة ٠‏ قال تمالى : « عفا الله عنك لم آذنت لهم 
حتى يتين لك الذين صدقوا وتعلم الكاذبين » + فاجتهاد النبي (ص) مرده 
الى الوحي ولس بمصدر مسقل للتشريح ٠‏ 

٠‏ أما اجتهاد أصحابه فمرده الى النبي (ص) فان أقره صار تشريما للامة 
وان لم بقره لم يكن تشريما > فلا يمتبر اجتهاد الصحابة مصدرا للفقه ٠‏ ولا 
يقال ما الفائدة اذن من وقوع الاجتهاد اذا لم يكن مصدراً للتشريع ء لان 
الحكمة من وقوعه اعلام الامة بجواز استنباط الاحكام بطريتق الاجتهاد 
وارشادها اله » 


: لا اختلاف في هذا العصر‎ - ٠٥ 

تين مما فلناه أن النبي (ص) هو مرجع الفتبا والقضاء وهو المبلغ عن 
الله أحكام الاسلام » فلا مصدر للتشريع في هذا العصر الا القرآن والسنة ء 
أما اجتهاد الصحاية فمرده الى لني (ص) فهو الذي يقره أو ينكره ء فا 
کان اجتهادهم مصدرا مستقلا للفقه » وسصث لا اجتهاد فلا اختلاف ولا تعدد 
أفوال في المسألة الواحدة » ولا اجماع ه 


۱۹٦ 


: التدوين في هذا العصر‎ - ٠۲١ 


انخذ النبي (ص) کتابا یکتبون له ما ينزل من القرآن » ومن هؤلاء 
زيد بن ثابت وعلي بن ابي طالب > وعثمان بن عفان وغيرهم ٭ کا ان 
بعض الصحابة كان يكنب لنفسه ما يتيسر له كتابته من آيات القرآن الكريمء 

وتوفي الرسول (ص) والقرآن محفوظ في الصدور > مدون كله في 
الرقاع ونحوها » الا أنه لم يكن مجموعا في مصحف واحد وانما كان مفرةا 
حتى تم جمعه في مجموعة واحدة - أي في مصحف واحد - في زمن أي 
بکر کما سنذکره فما بعد ۰ 

أما السنة فلم يتخذ النبي (ص) كتابا يكتبونها ولم يأمر بكتايتها > بل 
نهى عن كتابتها في أول الامر“ خشة اختلاطها بالفرآن ثم باح لهم 
کتابتها فكان بعض الصحابة يكنب ما شجعه من النبي (ص) مثل عداقه بن 
عمر بن الماص”“ ء٠‏ والبنة > وان لم تدون » فقد كانت محفوظة في 
صدور الصحابة وبلغوها لنيرضم ولم يفقد منها شيء > لان السنة مبينة للقرآن 
وشارحة له »> والقرآن محفوظ بحفظ الله ٠‏ قال تعالى : « انا نحن نزلنا 
الذكر واا له لحافظون » ومن تمام حفظه حفظ السنة له ء 


)١(‏ جاء في صحيح مسلم عن النبي (ص) : « لا تكتبوا عني » ومن 
كتب عني غر القرآن فليمحه وحدوا عني ولا حرج * ومن كذب علي متعمدا 
خليتيوأً مقعده من النار » * صحیح مسلم ج۱۸ ص۱۲۹ ٠‏ وهذا النهلي 
محمول ‏ قي أول الامر - على خشية اختلاط السنة بالقرآن فلما أمن اللبس 
والاختلاط أبيح لهم أن يكتبوا ٠‏ ويجوز أن يکون النهي عن كتابة السنة 
من القرآن ٠‏ 

(۲) قال عبدالله بن عمرو بن العاص : كنت أكثب كل شيء أسمعه 
من رسول الله صل الله عليه وسلم أربد حفظه فنهتني قريش فقالوا : انك 
تکتب کل شيء تسمعه من رسول اله (ص) ورسول اله (ص) بشر » يتكلم في 
الغضب والرضا » فأمسكت عن الكتاب فذ كرت ذلك لرسول اله (ص) فقال : 
« أكتب » فوالذى نفسي بيده ما حرج مني الا حق » : مسسلكد الامام احمد 
ج۱۰ ص۱۲ ۰ 


۱1¥ 


التمنلالتاف 
الدور الثاني 


عصر الخلفاء الراشسدين 

۷ _ تمهید : ٍ 

انقضى عصر البي (ص) وقد تم فيه الشريع الآلهي في الكنا بوالسنة 
وهما الا لان العظيمان اللذان خلفهيا هذا العصر للعصر الدى تلام 
ولجمم العصور اللاحقة به ٠‏ 

وقد بدا الفقه بالنمو والاساع في هذا الدور الذي حن بصدده > 
ذلك أن الفقهاء بمد وفاة ابي (ص) واجهوا وفائع وأحداثا ما کان لهم بها 
عهد في أيام البي (ص) کان لايد من معرفة حكم الله فيها ٠‏ كما أن 
الحروب التي وفعت وما تج عنها من فضايا وعلاقات بين المنسامين وبان 
غيرهم في اثناء الحرب وبعدها أدت الى كثرة المسائل الفقهية ٠‏ والفتوحات 
الاسلامة وما ترب علها من امتداد سلطان الاسلام على بلاد كثيرة »> واتصال 
اللسلمين بأهل تلك البلاد » ولكل يلد أعرافه وعاداته وتقالده ونظبه »> كل 
ذلك أدى الى ظهور مسالل وقضايا جديدة استلزم معرفة حكم الشرع فبها ٠‏ 
وقد قام فقهاء المحابة بمهمة التعرف على أحكام هذه المساثلوالوقائحع 
الجديدة فاجتهدوا واستعلو! أرامهم على ضوء قواعد الشريعة ومبادئها العامة 
ومعراتهم بمقاصدها ٠‏ وهكذا ظهر الاجتهاد بالرأي کمصدر مستقل للفقه 
بعد أن لم يكن له وجود في عصر النبي (ص) ٠‏ والاجتهاد - وهو يقوم 
على الرآي - لابد آن نيمه انخلاف وهذا ما حصل في هذا الدور وما کان 
له من وجود في عصر النبي (ص) ٠‏ وكما اجتهد الفقهاء في هذا العصر 
واختلفوا فقد اجتهدوا وانفقوا » والاتفاق هو الاجماع ء وهكذا ظهر الاجماع 
في هذا الدور كمصدر الفقه وما كان له وجود في عصر النبي (ص) ٠‏ 


\\A 


۸ - طريقتهم في التعرف على الإاحكام : 

كان فقهاء الصحابة - اذا نزات التازلة ‏ التسوا حكمها في كتاب 
اله » أان لم يجدو! الحكم فه تحولوا الى السنة » فان لم يجدوا الحكم > 
تحولوا الى الرأي وقضوا بما أداهم الله اجتهادهم ٠‏ وكان الاجتهاد في زمن 
بي بکر وعمر بن الخطاب اجتهادا جماعا أي يأخذ شكل الشورى » فكان 
الخلفة اذا عرض عله الامر دعا أولي الرأي والفقه وطرح علبهم المسألة 
وتنافشوا فيها فاذا اتفقت آراؤهم في نحكم المسألة قضى بما تفقوا علبه > وان 
اختلفت أخذ بما يراه صوايا * وكا وقع. الاجتهاد الجماعي وقع أيغا 
الاجتهاد القردي » من الخليفة لفسه ومن غيره + الا ان الاجنهاد الجماعي 
کان هو الغالب في عصر الخلبفة الأول والثاني وکان اكش ما يکون في 
امسائل العامة كما في مسألة تقسيم أرض السواد في اعراق على الفاتحين 
واستشارة عمر لفقهاء الصحاية وكارهم في هذه المسألة ٠‏ 

وقد وردت عن فقهاء الصحابة في هذا العصر آثار كثيرة تدل على آن 
نهجهم في استتباط الاحكام هو ما ذكرناء > وانهم كانوا ياخذون بالرأي 
حبث لا نص في المسألة > وان الاجماع كان معتبرا عندهم + فمن ذلك : 

أ - كان أبو بكر اذا ورد عليه الخصوم أو عرضت علبه مسألة نظر في 
کناب اه » فان وجد فه ما بضني به قضی به » وان لم یجد في تاب الله تظر 
في سنة رسوله (ص) فان وجد فبها ما يقضي به قضى به ء فان أعباء ذلك سل 
الناس : هل علمتم أن رسول الله (رص) قضى فيه بقضاء؟ فربما قام اله القوم 
فقولون قضى فه بكذا وكذا فقضي به » فان لم يجد سئة سنها ابي (ص) 
جمع رۋساء الاس فاستشارهم » اذا اجتمع رآیهم على شيء فض به . وکان 
عمر يفطل ذلك ٠‏ 

ب - کان ابو بكر يجتهد بريه ويقول هذا ريي فان يکن ضوابا 
فمن الله وان يكن خطا فمني واستنفر اله ء 


۰ اعلام الموقعين ج٠ ص٥٤ وما بعدها‎  )١( 
4 


ج وعمر بن الخطاب اجتهد برأيه » وكان يقول لكاتبه : قل هذا 
ما رأى عمر بن الخطاب ٠‏ وكنب عبر بن الخطاب الى شربح : اذا وجدت 
شتا في كاب الله فاقض به ولا تلنفت الى غيره > وان تاك شيء لبس في كتاب 
لله فانض بما سن رسول اله (ص) » فان أك ما ليس في كتاب اله ولم 
يسن فيه رسول اله (ص) قاض بما أجمع عليه الناس » وان آاك ما لس 
في كاب الله ولا سنة رسول الله (ص) ولم يتكلم فيه أحد فلك فان شئت 
أن تجنهد برأيك فتقدم وان شثت أن تتأخر فتأخر »> وما أرى التأخر إلا 
خيرا لك د ركتب عمر بن الخطاب الى ابي موسى الاشعري : اعرف الاشباء 
والاسال وقس الامور » 

د - فال عبداللة بن مسعود : من عرض له متكم فضاء فليقض بما في 
کاب اف فان لم یکن في کناب الله فلیقض بما قضی فه ابه (ص) فان جاء 
أمر لس في كاباق ولم يقض فه يه (ص) فليقض بما قضى بهالصالحون» 
فان جاء أمر لس في كناب اه ولم يقض به لبه (ص) ولم يقض به 
المالحون فليجتهد برأيه » فان لم بحسن فليقم ولا يستتحي ٠‏ 

أما ما روي عن فتهاء الصحابة من ذم الرأي فهو محمول على ذم 
الرأى الفاسد أو الرأى فما ورد فه النس »أو الرآى بالنسبة لير القادر 
عل ۰ 
۹“- البرهان على صحة طريقتهم في التعرف على الاجكام : 

فلنا ان فقیاء الصحابة » رمنهم الخلفاء الراشدون » كانوا يتلمسون 
الحکم في کاب ا ثم في نة رسوله (س) فان لم يجدوا يهنا حكم الال 
تحولوا الى الأجتهاد بالرأي ٠‏ ولا شك ان هذا النهج هو الهج الل ء 
ويدل على ذلك أمور : : 

ألا : فيا بخص الر جوع الى الكاب والسلة » وردت أبات کیرة 
القيم الراي الى ثلاثة اقام وى فج ر 4 ٣ ٠‏ 
وذهم له . م ديوفق بين الخد فقهاء المسحابة بالراى 
۰ 


توجب اتباع ما جاء ها ۰ 

ثانا : وأما الاجتها بالرآي » فدل عليه أن ابي (ص) ضسه اجتهد 
مالم بزل عله فبه وحي » وانه (ص) أذن لصحابته في آن پجتهدوا کا 
في حديث معاذ بن جيل وغيره > كما ان تلل الاحكام في القرآن وفي الستة ء 
يشعر ان تشريع الاحکام مقصود به تحقبق مصالح العباد ودرء المغاسد علهم ٠‏ 
فاذا طرأت سألة لا حكم لها في الكتاب والسنة واستنبط حكمها في ضوء 
المصلحة قان هذا الاستنباط يكون موافقا لانجاء الشارع في تشريعه الاحكم , 
٠‏ _ القصود بالراي : 

قلا إن الصحابة اجتهدوا واستعملوا أرامهم فما لا نص فيه » فما 
القصود بالرأي ؟ الرأي كما يقول الامام ابن القيم : ما يراه القلب بعد فكر 
وتأمل وطلب لممرفة وجه الصواب ما تتمارض فه الامارات > فلا يقال لن 
رأی بقلبه أمرا غالا عته ما يحس به انه رأيه ء ولا يقال أيما للا 
المعقول الذي لا حتاف فه المقول ولا تعارض فه الامارات انه رأي وان 
احتاج الى فكر وتأمل كدقائق الحساب وتحوهاا . 

والواقع ان الرأي لم يتعحدد في هذا العصر بمعتى واحد لا يشر كه 
فيه غيره » بل كان شاملا لا سمي فما بعد بأسباء خاصة كالقياس والمصالح 
الرملة وسد الذرائع ٠‏ وهذا واضح من المسائل التي رجموا وها الى الرآي > 
فمن تلك المساثل ما كان مردها الى القاس كما في أخذهم بالعول في ايرا 
وادخال النقص على جمع ذوي الفروض فاا على ادخال التقص على 
الغرماء اذا ضاق مال المغلس عن ايفاء ديونهم « وكما في فول اين عباس في 
لهي ابي (ص) عن بم الطعام قل قبضه : احسب كل شيء بمنزلة الطعام ٠‏ 
وهذا القول من ابن عباس يدل على أخذه بالقاس ٠‏ وتوريئهم مطلقة الفار 
آي من طلق زوجته باثتا في مرض موته > أصله مسد الذرائع * وقلهم 
الجماعة بالواحيد مأخذه المصللحة المرسلة ومذ الذرالع ٠‏ 


۱۲۱ 


: التفاتهم الى تعليل الإحكام ورعاية المصلحة‎ _- ١ 

ومع هذا التتوع في وجوه الرأى عند الفقهاء فان المتتع لاجتهادهم 
بلحل انه پأنواعه قام على اُساس نظرهم الى علل الاحكام ورعايتهم المصلحة 
ودرء المفسدة * وعلى هذا الاساس لم يطبقوا بعض الاحكام المنصوص علها 
ازوال عاتها أو لعدم تبحقتق شروط تطبیتق الحکم وان کان قد یری ظاهریا 
ان هذه الشروط متحققة > أو لفرض الردع والزجر عن الوقوع في 
المفسدة ء كما أدى بهم اجنهادهم القائم على ما ذكرناء الى استنباط الاحكام 
الحديدة يحققا للمصلحة ودقما للمضسدة ٠‏ 

- فمن الاحکام التي وردت بها نصوص ولم تطبق » ما تي : 
١‏ - سهم الؤلفة قلوبهم : 

جاء في القرآن الكريم النص على اعطاء المؤلفة قلوبهم سهما من الر كاة > 

فال تعالى : « انما الصدفات للفقراء والمساكان والعاملين عليها والمؤلفة قلوبهم 
وفي الرعاب والغارمين وي سبيل الله وابن السببل فريضة من الله واللة علبم ٠‏ 
حگم ٩(٤‏ والمؤلفة قلوبهم منهم المسلم الضعيف في ايمانه > ومنهم غير 
المسلم الذي يخثى شره أو يرتجى اسلامه""“ » فكان العطاء لهؤلاء لنقوية 
ضعف الايمان أو اتقاء شر غير المسلم أو استمالنه للاسلام > وهذه هي علة 
الحكم باعطالهم يوم كان المسلمون فلة وفي حالة ضعف وبحاجة الى تكثير 
عددحم واقاء شر مخالفهم * وي زمن عمر بن الخطاب لم عط شيثا من 
الزكاة لمن كانوا يسمون « المؤلفة فلوبهم » ٠‏ وهذا الأجراء من الخليفة 
عر بن الخطاب لا يمني الغاء النص أو نسيخه > وانما يعني عدم تطيقه لمدم 
توادر شروط التطق > وعدم تطبق النص شيء والغاء اللص شيء آخر › 
وما كان لعمر أو غير عمر أن يلغي نصوص القرآن » وتوجيه عبل عمر بن 
الخاب ان الملمين في زماله كر عددمم وقویت شو کتهم وصارت لم 

٠ ٠٠ الآبة‎ ٠ سورة التوبة‎ )1( 


. 44۹5 _ ٤۹٤ص‎ ‘E تفسار المنار‎ (Y( 


۱۲۲ 


دولة وة مرهوبه الحائى ¢ وهده.الاحؤال الي ضار الها 1 لمون تؤدي 
بطع الى تقوية اسلام المسبلم الصعيف وتشببه عله > واساعد على ميل 
عير امسلم ا الارسلام و کف سره وأذاه عن المسلمين ۰ ومعنی ھا أن علة 
الحكم باعطائهم من الز كاة قد زالت » وبزوالها لا يقى مجال اتطبيق النص 
بخصوص سهم المؤلفة قلوبهم » كما لو كان هناك فقراء يعطون من الزكاة 
باعتارهم من الفقراء أي لعلة الفقر > فاذا زالت هذه العلة بأن صاروا آغنياء 
فام 3 بستحقول سهم الفقراء لزوال عله اعطاهم وهي فقرهم ٠‏ امو لف 
فلوبهم م بعد لهم وجود في زمن عمر بن الخطاب لزوال المعنى الذي 
من احله استحقوا اسم # الو لقه فلوبهم » وعدم وجودهم يعني عدم وجود 
مستحق لهذا السهم ٠‏ فما فعله عمر بن الخطاب يتعلق بشروط تطبيق 
الص » ولا يدل ابدا على الغاء النص ء٠‏ فالنص بحكم المؤلفة فلوبهم باق الى 
يوم القبامة » لا يلحقه نسخ ویلزم تطقه اذا تحققت شروط تطبیقه » کأن 
تكون للمسلمين حاجة لمن يرى ولي الامر تألفه على الاسلام“ ء ولهذا 
دفع عمر بن عدالعزيز الخليفة الاموي الممروف شيثا من أموال الزكاة لمن 
رأى ضرورة تألفه على الاسلاء“ ء 
ب - ايقاف حد السرقة : 

ورد النص فى الكتاب بقطع يد السارق > ولكن عمر بن الخطاب 
أوقف تطبق هذا النص في .عام المجاعة فلم يقطع يدي السراق ٠‏ وكذلك 
أوقف تطببقه على غلمة لحاطب بن باتعة سرفوا ناقة الرجل من مزينة ٠‏ 
ومأخذ عمر فما ذهب الله هو ادراكه علة الحكم وفهم حکمته وشروط 
تطقه » فالسرقة جريمة شنيعة لانها اعتداء على مال الفير فناسبها عقوبة فطع 
المد ردعا وزجرا عنها ء ولكن هذه الحريمة تستلزم تحقق شروط كليرة 
منها انتفاء الضرورة لان « الضرورات تسح المحظورات » كما تنطق القاعدة 
الفقهسة » والناس في عام المحاعة كانوا في ضبق شديد جدا مما يجمل تلك 


٠ الاموال لابي عبيد ص1۰۷‎ )١( 
. ° ۲٣۸ص‎ ٥ج الطبقات الکیری لابن سعد‎ )۲( 
۱۳ 


الظروف من قبل الضرورات التي توجب على صاحب المال بذله للمحتاج 
أما يشمن المثل واما بالمجان على خلاف بين العلماء > فاذا لم يدفعه للمحتاج 
وسرق هذا مال الغير فان فعله يتير من قل ما يجري عند الضرورة من 
فعل النهبات ولا يعتبر سرفة بالمعنى الذي يستوجب عقوبة قطع اليد * آم 
فصة غلمة حاطب بن بلتعة » فقد ذكر عمر بن الخطاب السبب الذي دعاه 
الى :عدم قطع أيديهم فقد قال مخاطبا عدالرحمن بن حاطب « والله لولا 
اني أعلم أنكم تستعملونهم وتجيعونهم حتى أن أحدهم لو كل ما حرم ال 
عليه حل له لقطعت أيديهم >“ ٠‏ وهذا الصنيع من عمر بن اللخطاب لا يدل 
على سخ الحكم والغائه وانما يدل على فهم عميق لعلة الحكم وشروط تطبه 
واحاطة نادرة بأسرار الشريعة وحكمها وسنى أحكامها ٠‏ وبعد فان عدم 
تطيق الحكم فى واقعة معينة لا يعني الغاء الحكم وانما يعني عدم توافر شروط 
التطسق في هذه الواقعة ! ء 
ج - فسوال الاببل : 

جاء فى الحديث الصحيح عن زيد بن خالد أنه سأل النبي (ص) عن 
ضالة الابل فقال النبي (ص) : « مالك ولها > دعها فان ممها حذاءها وستاءهاء 
ترد الماء وتأكل الشجر حتى يجدها ربها ٠ De s8‏ فالحديث صريح فى 
النهي عن التقاط ضالة الاإبل »> وهكذا كان الحكم في عهد الي (ص) وعهد 
أبي بكر وعمر ۰ ولکن فی زمان عثمان بن عفان أمر بأخذها وينمها وحفظ 
أنمانها الى أن يظهر صاحجها » وف زمن علي بن ابي طالب جمل لضوال 
الابل بيتا خاصا يحبسها فيه ويطممها ويسقيها من مال بيت المال الى أن يهر 
صاحبها وشت انها له“ + ولا شك أن ما فعله عثمان وعلي مرده ملاحظة 
اس اث شرع الک س جلا رمي حن الال الشابة اماج : 

(( اعلام الموقعین ج۴ ص ۷ ۸ ۰ 

(۲) نيل الارطار للش وکاني ج٥‏ ص۲۲۸ _ ۲۳۹ . 


(۴) شرح الباجي لوطا مالك جا ص٤٤۱‏ د ج۷ ص14 والزرقا: 
شرح موطاً مالك ج۴ ص۲۲۹ . .۰ ٤‏ ّ 


\Y4 


وقد كان هذا الحغظ يكفي لتحصيله ترك الابل دون التقاطها فبأتي صاحها 
ويأخذ ابله ٠‏ الا أن هذه المصلحة لم بعد بالامكان تحققها بطريق ترك 
الابل على حالها خوفا من أن تمتد يد غير أمينة النها وتأخذها نظرا لتعير 
الفوس فيضم الال على صاحبه »> فكان هذا التغير داعا الى التقاط الاإبل 
وبعھا کما ری عثمان » أو حفظها في محل معین کنا رأی على ء وف هذا 
وذاك حفظ المال على ,صاحبه وعو الغرض الذي من أجله شرع الحك > 
فلم يكن ما فعله عثمان وعلي مخالفا للمحديث الا مخالفة ظاهرية وهو فى 
الحققة موافق للحديث ويحقق الغرض مه ٠‏ 
د - الطلاق الثلاڻ : 

كان الطلاق الثلاث بلفظ واحد يشر طلقة واحدة على عهد رسول 
الله (ص) وعهد أبي بكر وسنتين من خلافة عمر بن الخطاب + فقال عمر 
ان الناس استعجلوا في أمر كان لهم فيه أناة > فلو أمضيناه علبهم > فامضاء 
عليهم ٠‏ فعمر بن الخطاب أوقف بطق ما وردت به السنة وهو جعل 
الطلاق الثلاث بلفظ واحد طلقة واحدة »ء لانه رأى تتابع الناس فى هذه 
الخالفة وايقاعهم الطلاق لاتا بلفظ واحد وهذا خلاف المشمروع ٠‏ فأراد 
زجرهم عن هذه المخالفة سدا لذريعة الفساد فأوقعه عليهم ٠‏ ولا يقال لم لم 
يماقم النبي (ص) وأبو بكر بايقاع الثلاث عليهم ء لا يقال هذا لان القوم 
في عصر النبي (ص) وأبي بكر ما كانوا يكثرون ايقاع الطلاق على هذا 
الحو فكان ما يقم منهم من طلاق ثلاث بلفظ واحد ادرا أو على وجه 
الخطا » أما فى زمن عمر فقد كثر ملهم هذا الصنع المخالف آلا هو مشردع 
فى باب الطلاق » فأراد عمر زجرهم عن ذلك بالزامهم بالطلاق الثلاث دفما 
لمفسدة مسخالفة الطلاق المسنون“ ٠‏ 
١‏ - الاحكام المستنبطة على اساس جلب المصلحة وفع المفسدة : 

ومن الاحكام الجديدة التي استنبطوها بناء على تحقيق مصلحة أو درء 

٠ ۲٣۳ » اغائة اللهغان لابن القیم ج۱ ص۲۸۱‎ )١( 

1Y0 


مفدة ما يأبي : 

1 - وریت من طلقها زوجها باتنا وهو في مرض الموت »> سدا لذريطة 
الأضرار بالزوجة ٠‏ وقد رآی عثمان توريثها سواء مات زوجها فى العدة أو 
بعدها » ورای عمر تورتها اذا مات زوجها في العدة > لا بعدها ٠‏ 

ب - ومن باب سد الذريعة للفساد أيضا ما ذهب اليه عمر من حرمة 
الرأة مؤبدا على من تزوجها وهي في عداتيا ٠‏ 

ج - ومنه أيضا جمع القرآن » وقتل الجماعة بالواحد > جمع القران 
افق علله الصحابة ٠‏ وقتل الجماعة بالواحد ذهب اليه عمر وعلي ولم 
يعرف لها مخالف ء وكلا الحكمين لوحظ فيه تحقبق المصلحة ودرء 
الفسدة ٠‏ ومن هذا القسل أيضا حكم عمر بن الخطاب بامرار الماء من أرض 
محمد بن مسلمة لقي أرض جاره الضحاك ٠‏ 

: تقديرهم لآراتهم‎ ٤ 

ومع أخذهم ا ارأي ورجوعهم الیه > فما کان أحد منهم يقطح بأن 
ما وصل الله هو حكم الله > وانما کان يقول هذا رأيي. فان يكز صوابا فسن 
اله » وان يكن خطأ فمني » والله ورسوله بریثان منه « وهذا مانقل عن 
غي واحد من فقهاء الصحابة كأبي بكر وعمر وعبداللة بن مسعود ٠‏ حنى ان 
كانب عمر بن الخطاب أراد أن يكنب : هذا ما رأى الله ورأى عمر » فقال 
عر بن الخعاب :شا قلت ٤‏ قل هذا ا رآی عر فان يکن صوابا فمن 
. اله > وان يكن خطأً فمن عمر ا 

کما انهم ما کانوا باز مون غيرهم بالاخذ با راهم فلکل رآیه واجتهادهه 
يدل على ذلك ما روي أن عمر بن الخطاب لقي رجلا فقال ما صنعت ؟ قال : 
قضى علي وزيد بكذا » قال لو كنت أنا لقضت بكذا » قال فما منعك والامر 
البك ؟ قال لو كنت أرداك الى كتاب الل أو الى سنة نه (ص) لفعلت ولكني 


٠ تاريخ التشريع للخضرى ص۱۱۸‎ )١( 
٠ ۱۷۷ >» ٤٥ص اعلام الموقعين ج۱‎ )( 


۱۲١ 


أردلك الى ري والرأي مشترك » فلم ينقض ما فال علي وزيد“ ء 
۳٥‏ - الاكتار من الرآي والاقلال منه : 

كان فقهاء الصحابة جميعا لا يلنجأون الى الرأي الا اذا لم يجدوا 
الحكم فى الكاب أو في الستة ٠‏ الا آنهم ما كانوا سواء في رجوعهم الى الرآي 
فى هذه الحالة تعنم الكنر من الرأي وينهم الل + وكان على راس 
الكثرين عمر وعلي وعبدالله بن مسعود ٠‏ وعلى راس المقلين عداله بن عمر 
وعداللة بن عمرو بن العاص والزير ٠‏ وهُكذا ظهرت في هذا الدور نزعنان 
فى الفقه : نزعة الاكثار من الرأي ونزعة الأقلال منه ٠‏ ولا شك أن مرد 
عانين التزعتين لبس اعتقاد المقلين حرمة الاخذ بالرأي وانما مرده مر 
آخر » هو »على ما رجح »> طبعة الفقبه نفسه وما فطر عليه ونعط تفكيره ٠‏ 
وبان ذلك » ان الفقهاء بختلفون في نظرتهم للنصوص واستنباطهم الاحكام > 
فمنهم من فطر على حب الوقوف عند ظاهر النصوص والمعنى التبادر منها 
وعدم الابتعاد عن هذا المعنى الظاهر المشادر الا فلبلا ٠‏ ومن شأن هذه النزعة 
حمل أصحابها على عدم المل الى الرأي > والاكتفاء بالنصوص والتهيب من 
الفنوى بالرأي ٠‏ 

ومن الفقهاء من لا يكتفي بظاهر النصوص > بل ينزع بفطرته الى 
التغلغل في معاني اللصوص والوقوف على مرامها العبدة وادراك أسرار 
التشريع وحكمه » ومن شأن هذه النزعة حمل صاحبها على اليل الى الرأي 
حث لا نص في المسألة وعدم النهيب من الافتاء بالرأي ٠‏ : 

وقد وجدت هنان النزعتان منذ زمن الثبي (ص) لانهما تقومان على 
فطرة الفقه وما جيل عله ونمط تفكيره وطبمة نظرته للامور وتفهمه 
للنصوص + ويكفي هنا أن نضرب مثلا واحدا یدل على رجحان ما ذهنا 
البه » فقد روي أن النبي (ص) أمر أصحابه بالتوجه الى بني قريضة وأمرحم 
أن يصلوا المصر في بني قريظة > ولا حان وفت العصر صلى بعض المسلمين 


(۳) اعلام الموقعین ج۱ ص٤٥ ٠‏ 


\Y 


في الطريق وقالوا ما أراد الرسول (ص) بقوله الا السرعة فى السير وما أراد 
منا تآخبر الصلاة عن وقتها ٠‏ وفريق أخر لم يصل المصر فى الطريق » بل 
أخرها الى حين وصوله الى ني فريظة ٠‏ وقد أخبر الفريقان النبي (ص) 
٠۴‏ الاختلاف في الرآی : 

قاتا إن فقهاء الصحابة اجتهدوا ء والاجنهاد يتعه اختلاف أو اتفاق ٠‏ 
فالاحتلاف بالرأي نتعجة حتبة للاجتهاد ء وهو دابل حيوية الفقه كما أنه 
دابل اعمال الفقهاء عقواهم وشده حرصهم على معرفه الصواب ه 
وانما كان الخلاف أمرا طعا للاجتهاد بالرأي لان العقول لست واحدة > 
ومدارك الفقهاء ست وأحدة » وعم اللكة الفقهمة لست وأحدة ي 
الجسع ٠‏ وعلى هذا فحن لا نضيق باختلاف الفقهاء ء ولا استضرب مهأ > 
يل نعدها تروة قانونية عظيمة خلمها السلف للبخلف ٠‏ على أن هذا القول 
ل يني اتا تحرص على الاختلافات ونؤثر وفوعها > لاء ل صد داولا 
ريده وانما تريد ان بين أن الخلاف أمر طعي قي كل اجتهاد واله بجوهره 
وحه من وجوه الشريعة وتنزيل أحكامها العامة على الوقائم ٠‏ اذا عرفا 
هرذه الحقَعَة جوا هن داء العصب الذمم لایرال بعص المحتهدين دون 
بعض بلا “دلبل أو برهان » فالشريعة أوسع من أن يحطها مذهب مجتهد 
ممين سواء أكان هذا المجتهد الفقبه صحابا أم غير صحابي ٠‏ ولهذا فقد 
۷ ¬ آسباب اختلافالفقهاء في هذا العصر : 

يرجع اختلاف الفقهاء في هذا العصر الى جملة أساب نذكر متها 
ما بلي : 

أولا : اخلاهم يسبب علم العض بالسلة وعدم علم المض الآخر 
بها ٠‏ وتفصيل ذلك » ان السنة ما كانت مدولة كما أن أجدا ما كان 
يستوعبها حفظا » وائما كانت موزعة يما بينهم > فقد بعلم بعضهم منها ما لا 


۱۲۸ 


يملبه الأخرون ء وقد ترتب على ذلك ان من علم سنه مويه معنه أقى 
بمقنضاها »> ومن ٴلم يعلمها أفتى بما يؤديه اله اجتهاده ».وريا وافق 
اجتهاده حكم السنة وريما خالقه » فمن ذلك أن عمر بن الضلاب ما كان 
برى أن أصابع اليد في الدية سواء حتى يلغته سنة النبي (ص) القاضه في 
ساواة أصابع الد ي الدية فعدل عن رآيه ء وكان ابن عاس یری أن 
الحامل المنوفى عنها زوجها تعتد أبعد الأجلين » اذ لم تبلغه سنه النبي (س) 
في سبيعة الاسلمية حيث أخبرها النبي (ص) ان عدتها تنقضي بوضع حملها ٠‏ 
وكان زبد بن ثابت وعبدالله بن عمرو وغيرهما يرون ان المرآة المتوفى عنها 
زوجها قبل الدخول وفبل أن يفرض لها مهرا » ان لا شيء لها من المهر » 
لانهم لم تبلغهم سنة النبي (ص) ف بروع بت واشق الذي جعل لها مهر 
إلثل"“ ٠‏ 

ثانيا : اختلافهم بسب عدم واوقهم بالسنة ٠‏ فقد يجهل أحدهم السنه 
اذا رویت له رما لا بطمئن بروایتها ولا یثق براویها لاي سسب کں . 
فلا يأخذ بها ء فين ذلك أن عمر بن الخطاب لم يث بحديث فاطمة بنت 
مس حث فالت ان اللي (ص) لم .غرض لها نفقة ولا سكنى نما طلقها 
روحها باا"“ ء 

ثاثا : اختلافهم بسبب اختلافهم في فهم النصوص : فم ذلك اختلادهم 
في العدة هل هي ثلا أطهار أو ثلاث حض > ومرد اختلايم الى القصود 
بكلمة قروء الواردة في قوله ثمالى : « والطلقات يتريصن بأنضهن اة 
فروء ‏ فالقروء جمع قرء وتستعمل بمعنى الطهر وبمعنى اللحض » 
هم من حمله على مى الطهر ومهم من حمله على معنى الحض ء 


(1) محاض أن في أسباب ؛ «ف الفقهاء تأليف اسناذيا على الخ ى 
ھں o‏ وما دسا ‌ 

(؟) تاريخ التشريع الاساا 'لخضرى ص ١۴١ ١١١‏ . 

٠ ٠۲۸ سورة البقرة » الآية‎ ۲١( 


(Ap) r ° a, 


NY: 


رابيا : اخلافهم يسبب الاجتهاد قينا لا نص هه ٠‏ ذلك أن المسائل 
التى حدثت ي هذا العصر ولم ترد فها نصوص » اجتهد الفقهاء ء في استنباط 
أحکامها » وكات طرقهم في استنباط الاحكام لهذء المسبائل متحددة » فقتارة 
ستعملون القاس وطورا أخذون با لصلحة أو سند الدرائح او عبرها + 
والانظار تختلف في هذه الاسالب » والأراء تتباين فبها »> مما بؤدي الى وفوع 
الخلاف في هذه المسائل ء فمن ذلك ان أبا بكر كان يساوي بين الناس في 
العطاء ء وكان عمر يخالف بينهم على أساس سابقتهم في الاسلام > وكان 
أساس الاختلاف فما يتحقق به المدل في العططاء > فكان أبو بكر يرى 
المدل في المساواة ولا دخل للاسيقة في الاسلام في تقسسم الال » وعمر کان 
یری ان من تمام المدل عدم مساواة من أسام ولا وهاجر ونص الاسلام 
بمن أسلم أخرا ولم ينصر الاسلام نصرة الاولين ٠‏ 

ومن ذلك رأي الامام عر فيمن كح امرأة في عدتها ودخل بها انها 
#حرم عله حرمة مؤبدة بعد التفربق بنهما عقوبة له وردعا للآخرين ؛ 
ورأي الامام علي بن أبي طالب أن لا داعي لتحريمها عليه »> بل يكفي التفريق 
بنهما وتعزيره على ما فمل ء فالاختلاف هنا مرده النظلر والرآي ونقدير 
الحاجة الى الزجر بتحريم المرأة على من تزوجها وهي في العدة ء 
۸ -_ الاختلاف قليل لا كثر : 

ومع أن الفقهاء قي هذا العصر اختلفوا > الا أن اختلافهم كان قلبلا 
لا کئیرا لان الاجتهاد كان يأخذ شكل الشورى لا سما في زمن ابي بكر 
؛عمر وهذا المسلك يقرب وجهات النظر ويقضي على الاختلاف في معظم 
الاحان ٠‏ كما أن الغقه كان في هذا العصر فقها واقسا بمضنى آن الفقهاء ما 
كانوا يفرضون السائل مقدما ويون عن حكمها وانما يفتون اذا وقعت 
الحادثه وظهرت الحاجة الى معرفة حكمها مما جمل الافتاء قلاا بالنسبة الى 
ما حدث إيما بعد > ومع فل الأاء يقل الاختلاف ٠‏ وأبضا فان المسال 


٠ ۱۱۸ ۱١۷ ارح التشريع الاسلامي للخضری ص‎ )١( 


(¥. 


بيجبوعها أفل ما حصل في العصور اللاحقة بها ٠‏ واخيرا فان فقهاء 
المحابة ما كانوا يتهجمون على الفتوى »> بل كانوا يحون لو لفاحم 
غيرهم » ومع فلة الممتين بقل الأحتلاف ء 
٠۴۹‏ _ اكثر فقاء الصحابة افتاء ` 

والذي ن حفظت عنهم الفتوى من اصحاب رسول الله (ص) كر من 
ماله ولان نشا ما بان رجل وامراة » وکان الكرون مھم في الفنوى 
مبعة : عبر بن.الخطاب وعلي بن ابي طالب وعداللة بن مسعود وعائشة 
أم المؤمنين وزيد بن ابت وعبدالله بن عباس وعبدللة بن عبر ٠‏ والمتوسطون 
مم : أبو بكر الصديق ر وأبو موسی الاشعري وسعد بن 
أبي وفاص وسلمان الفار سي وغیر س © 
٠‏ _ الندوين في هذا العصر : 

في هذا العصر م دو ین القرآن الكريم في محموعة واحدة آي ي 
مصحف واحد بعد أن كان موزعا غير مجموع ٠‏ وبان ذلك »ء أن عمر بن 
الخطاب جاء الى أبي بكر وقال له ان القتل اسنحر بقراء الفران ثي القتال 
وأخشى أن يكثر القتل فهم في مواطن الجهاد الاخرى فذهب كثير 
القرآن » واي رى أن تأمر بجمع القرآن ٠‏ فقال أبو بكر كيف لفعل شيا 
لم یفعله رسول الله (ص) ؟ فقال عمر : هذا واقه خير > فلم بزل يراجم 
عبر حتی شرح اله صدر أبي بكر لذلك ٤‏ قار آیو بكر زد بن ابت بتع 
القرآن وجمعه » فتم له ذلك » وکان زید.من کاب الوح “ ۰ وهکذا دون 
القرأن في محموعة واحدة ٠‏ 

أ السئة فلم تدون في هذا التصر وظلك محفوظة في صدو: المحابة 
بلا دو بن » وقد روي أن عمر بن االخطاب هم بكتابتها الا آنه ترك ذلك ۰ 


)١(‏ اعلام اللموقعين جا صا 
)٣(‏ التعریف االقرآں والەحدیہ تالف اہ " ؟ دجو اا قراف 
پا . 


التكنلالتالكث 


الدور الثالت 

- تەهيد : 

يدا هذا الدور من هاده عصر الخلقاء الراشدين آي من سنه ا٤ھ‏ 

لى أوائل القرن الثاني للهحرة أي الى قل سقوط الدولة الاموية ه 

وقد سار الفقه فى هذا الدور على تهج الصحابة ي الفقه > لان التابعان 
تلقوا الفقه عنهم ء وساروا على مناهجهم ي استناط الاحكام ٠‏ فكان فقهاء 
هذا العصر يرجعون الى الكناب ثم الى السنة ثم الى الاجتهاد بالرأي بأنواعه 
تاظرین الى علل الاحكام ومراعاة المصاحة ودفع المفسدة 

الا أن التحديث بالسنة شاع في هذا العصر وازداد لادان سنذکرها ه 
والاجتهاد بالشورى - وما يتتعه من اجماع على رأي واحد أو على الافل 
تلل الاختلاف لم يعد مكنا قي هذا الدور لتفرق الفقهاء في الأمصار وظهور 
بعض الفرق كالخوارج وغيرهم ٠‏ واقساع رقعة البلاد الاسلامة وكثرة 
النوازل أدى الى كئرة الل والاختلاف فها ء وأخرا فان الفقهاء ي هذا 
العصي ما كانوا سواء في تزعتهم الفقهة » فكان منهم .. كما كان في عصر 
الخلفاء الراشدين - المتهب من الرأي والحريء فه »> الا أن ظهور هاتين 
التزعتين في هذا الدور كان على نحو أشد وأفوى وأوضح من الدور السابق 
مما أدى الى ظهور مدرسة أهل الحديث ومدرسة أهل الرآي ٠‏ 

وعلى هذا ء فيمكننا ' مال التطورات في الفقه واتحاهانه في هذا الدور 
بامور اة : (أولا) اساع داثرة الفقه وكثرة الخلاف في مسائلة ٠‏ (لانا) 
شوع رواية الحديث وأثره في الفقه وغيره ( لالا ) ظهور مدرسة أعل 
الحديث ومدرسة اهل الرأي ۰ وتکلم فا يلي بایحاز ع هذه الاآمود وما 
تعلو بها ٠‏ 


1۴۲ 


ى اتساع دائرة الفقه وكثرة الخلاف في مسائله : 

داثرة الفقه تع بازدياد الحوادث والوقالع »> فكل واقعة لابد لها 
من حكم في الشريعة اما بالنص واما بالاستياط ٠‏ وقد ازدادت الحوادث 
في هذا المصر » وهذا هو شأن الحاة » فاحداثها بازدياد مستر وتطور 
وتر ٠‏ يضاف الى ذلك اساع رفعة الاد الاسلامية »> وهده الاد تختلف 
فما نها بالعادات والتقالد والاحوال الاجتماعة والاقتصادية ونبط المش 
واسلو بالماملات ودرحجة الحصارة ء وكل هذه الامور تدعو الى توع 
الوقائم اوبالتالي كثرة مسال الفقه واساع داثرته ٠‏ 

هذا من جهة انساع داثرة الفقه ٠‏ أما الاحلاف في مسائله فيرجم 
الى اساب كتيرة ٠‏ 

أو ل : اتسار الفقهاء > من الصحابة والتابمين ء في الامصار الاسلامة 
واستطانهم فبها ء وقد تع ذلك (قال الاس علهم يستفتونهم ويسألونهم عن 
حكم الشرع فما يقع عندهم ء وبامون عنهم علم الدين والفقه في آحکامه ۰ 
ولا شك أن اولك الفقهاء ما كانوا سواء في الفقه وحغظ السنة ومقدار النهم 
للكتاب والستة ء الامر “الذي بودي الى اختلافهم فما يجتهدون فه 
ُو يفون ٠‏ 

ثانا : ان الاجتهاد بالشورى » الذي يؤدي الى الاتغاق على رى واحد 
أو قريب وجهات النظر > لم يمد ممكنا في هذا الدور > كا قان » اتفرق 
الفقهاء والامصار وتعذر المراجعة والمذاكرة والاتصال فما بنهم على لحو 
مر كاف ٠‏ فضلا عن فام بعض الفرق الاسلامة كالخوارج وغيرهم > 
وهذء الفرق تتختلف فما بها في مناج الاستنباط ومناحي الاستدلال وعدم 
اطمتنان كل فرقة بما عند الألخرى من فقه وكل هذه الامور تؤدي الى 
الاختلاف في الرأي ٠‏ 

الا : ان الاد الي تزلها الفقهاء » كانت محخَلفة فما نها في المادات 
والقاليد واظم الماملات وأحوال الاجتماع والاقتصاد ونحو ذلك > كا 


اا 


قلا ء وهذا الاختلاف يؤر قي اجتهادات الفقهاء ء لان الفقيه يراعي احوال 
بلده وظروفه ما دامت غير مخالفة للشرع ٠‏ 

رابعا : ان أهل كل بلد تلقوا الملم عن فقهائهم ووتقوا بهم لمعرفتهم 
pe‏ ومخالىلتهم لهم وقد دعاهم ذلك الى التعلق بفتاويهم والوثوق بمرویاتهم 
والسير على منهاجهم > فما كان السهل علهم التحول عما الفوه وعردوه 
وساروا عليه » كما لم يحسوا بالحاجة الملحة الشديدة الى معرفة فقه غير 
بلدهم وبحث ما عند فقهائه ٠‏ وهكذا #جد كل قطر يلزم فتاوى وأقضة 
فقهاله ٠‏ حل المدينة اکر ما پتعون فتاوی عداثه بن عمر الصحابي 
العروف » وفتاوی عبدالله بن عباس وتلامذته کمجاهد بن جبير وعطاء بن آبي 
رباح » وطاووش بن كسان ٠‏ وأهل الكوفة اعتمدوا فتاوى عبدالله بن 
مسعود ومن تلقى الفقه عنه من التابعين كعلقمة النخسي والاسود بن يزيد 
وابراهم اللخمي ٠‏ وأهل البصرة اعتمدوا على فتاوى أبي مومى الاشعري > 
واس بن مالك »> ومحمد بن سيرين + وأهل الشام عولوا على فتاوى معان 
بن جل وعبادة بن الصامت ومن تيخرج على ايديهم من التابعين مثل آبي 
ادريس الخولاني وعمر بن عبدالعريز وتحوعما * وهل مصر آخذوا 
بفتاوی عبداقه بن عبرو بن الماص( ٠‏ 
۳ -_ شسوع رؤاية الحديث » سببه واثره : 

كان التحديث عن رسول الله (ص) في عهد المحابة فللا" > آما في 
هدا الدور فقد شاعت رواية الحديث وكثرت » وسب ذلك تفرق الفقهاء 
في اللاد وتجدد الحوادث وضرورة البحث عن أحكامها ء فكان ذلك داعا 
الى السؤال عن السنة وقبام الحافظين لها بالتحديث واستناط الاحكام منها ٠‏ 


)١(‏ انظر اعلام الموقعين ج٠‏ ص ۱۷ وما بعدها ٠‏ وتاريخ الفقه 
الاسلامي ء للشيخ السايس ورفقائه ص A’‏ . 

i IS OT ۲ 

۲( وسبب قله التحدث في عصر الصحابة قلة الوقائم ؛ ومسعرفة 
الصحابة بالسنة » فما كانت هناك من حاجة للتحديث بالسنة ابشداء قبل 
داوع الحادثة ٠‏ وما نقل عن عمر من النهي عن كثرة التحديث محمول _ في 
نظرنا - على عدم ووقه بضبط من يحدث مما قد يزدى ذلك ال الط - 
4 ۰ 


ولا شك ان اولئك الققهاء ما كانوا سواء في درجة حفظ السنه » فقد كان 

عند بعضهم من السنة ما ليس عند الآخر وكان منهم المكنرون في الرواية 

والمقلون“ . 
وكان من أثر شيوع رواية الجديث ما يأني : 

أ - اتساع الاحكام وكثرة الاستنباط من السنة > والسنة هي مادة 
الفقه ومصدرء الثاني ٠‏ 

ب - كثرة وضع الحديث من قبل المفسدين المنطوية فلوبهم على 
بغض الاسلام والكد له ه فقد استفل هؤلاء كثرة التحديث عن رسول اله 
(ص) فلفقوا الاحاديث ونسبوها الى النبي (ص) وأشاعوها بين الملسلمين 
لافساد دينهم > وقد شارك في وضع الحديث بعض الخعصبين لآرائهم من 
أصحاب الفرق المختلفة > وبعض الجهلة الذين أرادوا - بزعمهم - الخير 
للناس فوضعوا الاحاديث في باب الفضائل والترغب والترهب ٠‏ 

ج - وقد ترتب على وضع الحديث عرقلة سير الفقه وتسير طريقة 
الفقهاء وابطاثهم في عملهم »> قعد أن كان الفقبه سمع الحديث مطمتنا والقا 
بصحته فبنصرف الى النظر فه والاستناط منه » صارت مهمته _ بعد كثرة 
الوضع - شافة » اذ صارت مهمته فحص الحديث سندا ومتا للتأاكد من 
صحته قل ان ينظر فيه ويستنبط منه ٠‏ كما أن شيوع الوضع آدى بفقهاء 
المراق الى اشتراط شروط خلة لقبول الحديث مما دى الى تقليلهم الرواية 
وقول القلنل مما يسمعون وهذا أدى بهم الى اللجوء الى الرأي أكثر من 
یرهم + 

د - ولكن مكدة الوضاعين لم تمر كما قدروا ولم تتخدع الامة با 
وضعوا ولفقوا فقد قامت ثلة من أعان علماء الاسلام للكشف عن أولفك 


)١(‏ السنة لم بحفظها واحد وانما هي محفوظة في الامة ٠‏ فالصحارة 
حفظو 1 السنة بمجموعهم ولم يبحفظها واحد نعينه' ء۰ والسبب فى ذلك أن 
الثبى (ص) كان يصدر منه القول أو الفعل فيحفظه ويعيه من كان حاضرا 
ويغيب عن من کان غاٿبا . 


\o 


الوضاعين واظهار كذبهم وتعريف الامة بهم واحدا واحدا »> وهكذا بدا 
يتكون علم جديد لس له نظير عند غير المسلمين + وهو ما يسمى بعلم 
الجرح وأتعديل ء أو علم الرجال ء وهذا الملم دفيق جليل القدر عظم 
الفائدة بهدف الى خدمة السنة والكشف عن أحوال رواتها واحدا واحدا 
وتمسز الصادق من الكاذب والضابط من الواهم > والمونوق بروايته من 
فنقلت آقوال قي هذا العلم عن عبداه بن عاس ثم عن غيره من التابعين تم 
تتابع القول نه حتی صار علما مستقلا فائما بداته له فواعده واصوله ورجالهء 


: ظهور مدرسة اهل الحديث ومدرسة اهل الرآي‎ _ ٤ 


فلنا ان الاجتهاد بالرأي في عصر الخلفاء الراشدين كان يقوم على 
أساس النظر الى علل الاحكام ومراعاة المصلحة » وان الفقهاء كاو فريقين ٠‏ 
فريق يتهيب هن الرأي ولا يلجا اله الا فلبلا ء وفريق لا يتهيب من الرآي 
بل يلجا اله كلما وجد ضرورة لذلك ٠‏ وفي هذا العصر اشتد ظهور هاتان 
الترعين وأخذت تتتحدد ملامح کل منهما وتتین مناهجها ویکثر أنصارها › 
فقد وجد الفقهاء من هاتين النرعتين » فكان منهم الوقافون عند النصوص 
لا يتجارزوتها ولا يميلون الى الرأي » ورأوا قي منهجهم هذا العصمة من 
الفتن الي وقمت > والسلامة من الوفوع في الخطاً والرلل والتهجم على 
الشريمة بغي علم ٠‏ وكان أكثر هؤلاء الفقهاء في المدينة بالحجاز «» كما وجد 
من الفقهاء من لا يقف عند النصوص » بل يقوص في معانبها ويتعرف عللها 
ويش على هئه الملل وتلك الماني الاحكام الحديدة ء ولذا فبا كان هؤلاء 
تهون من الااقأء بالرآي ولا ,يرون فيه تهجما على الشريعة بني علم » بل 
وه سلوك ما ارشدت اليه نصوص الشريمة وما ورد فبها من تمليل الاحكام ٠‏ 
کما أن حۇلاء وجدوا في کترة وضع الحديث ما يدفمهم الى المزيد من 
استعمال الراي > وكان أكثر هذا النوغ منالفقهاء في الكوفة بالمراق » . 


i 


وهکذا لهرت مدرسة أهل الحديث في المدينة » ومدربة أهل الرآي ي 
الكوفه . 
160 اسماس الخلاف بين المدرستن : 

ولس الخلاف بين المدرستين في الاحتجاج بالسنة ء فهذا لا لخلاف 
فه » وانما الخلاف في أمرين : (الاول) الاخذ بالرآي (والثاني) في تفريم 
الساثل بناء على الرأي ٠‏ وتتكلم فيما يلي عن كل أمر من هذين الامرين 
على حدة . 
الامر الاول - الاخ بالراي : 

فأهل الحديث بقفون عند النصوص والآثار والمعاني المتبادرة منها ولا 
يملون الى الرأي ولا يأخذون به الا اضطرارا وربا توقف بعضهم عن 
الاتاء بالرأي فما لا نص فيه » فقد روي أن رجلا جاء الى سالم بن عبداقة 
بن عمر وساله عن سالة فال : لم أسمع فها شيثا »> فقال الرجل : 
فاخرني -. أصلحك الله - برأيك » فقال : لا ء ثم أعاد عليه السائل سؤاله 
0 : اني أرضى برأيك ء فقال سالم : لملي ان أخبرتك برأيي ثم تذهب 
بعد ذلك فأرى رأبا فلا أحدك”"“ ء وهكذا كان فقهاء مدرسة الحديث 
يتهيون من الفتوى بالرأي ويؤثرون الوقوف عند النموص والآنار ولا 
بریدون الافتاء بدونها ٠‏ 

أما فقهاء مدرسة الرآي فما كانوا تهون من الفتوى بالرأي ما دام 
لا نص في الكتاب ولا في السنة فما يجتهدون فه ء ولهسذا أكثروا من 
استعمال الري بخلاف الاولين » وحجنهم في ذلك أن أحكام الشريمة 
ممقولة المعنى وانها اشتملت على مضالح الماد » وبنيت على أساس تحقىق تك 
الملصالح فلابد من البحث عن تلك العلل والمسالح التي شرعت الاحكام ص 
أجلها حتى يمكن للفقه استنباط الاحكام الجديدة على ضوء هذه المصالح 


)0 تاریخ الفقه الاسلامي ٠‏ للشيخ محمد علي :السايس ورفقاٹه 
س۷۷ . 
¥ 


وتلك الملل ٠‏ ويستدلون أيضا بقمل كار فقهاء الصحابة مثل عمر بن الخطاب 
وعلي وعيدالله بن مسعود حيث كانوا يأخذون بالرأي وينظرون في علل 
الاحكام ومقاصدها ء 
الامر الثاني - تفريع المسائل : 

كان فقهاء مدرسة الحديث لا يفرعون المسائل ولا يفرضون الوقائم 
شم يحثون عن أحكامها > ولهذا كان فقههم واقعا لا يفتون الا فما يقم 
وبالنصوص والآثار لا بالرأي » فان أعوزهم النص ربما توفغوا عن الاقتاء 
وربما أفتوا بالرأي مضطرين كارهن وبنطاق ضبق جدا ء 

أما فقهاء مدرسة الرأي فما كانوا يقفون عند المسائل الواقعية بستنىطون 
لها الاحكام ؛ وانما كانوا يفرضون مساثل أم تقع ويستخرجون لها الاحكام 
با رائهم ٠‏ والحقيقة ان مدرسة الرأي بدا فقهها واقعا ثم اتجه الى الفرض 
والتقدير بعد أن استخلص فقهاؤها علل الاحكام ووضعوا القواعد والضوابط 
للمسائل > وقد بلغ هذا الاجاء مداه في مدرسة أبي حنيفة كما ساقي باه 
فما بده 
١‏ - اسباب وجود مدرسة الحديث في الدينة ومدرسة الراي في الكوفة : 

لس وجود مدرسة الحديث في المدينة »> ومدرسة الرأي في الكوفة 
ذات الدينة وذات الكوفة » وانما هو ذات الفقه نضسه وما جل عله من 
ية تزاعه الى الرأي أو غير تزاعه الله ٠‏ هذا هو السب المهم - في نظرنا « 
في تكوين نوع الترعة الفقهية عند الفقيه ٠‏ ويؤيد ذلك وجود فقهاء رآي في 
المدينة وفقهاء حديث في الكوفة > فربيعة بن عبدالرحمن شخ مالك كان من 
فقهاء المدينة واشتهر بالرآي حتى سمي بربيمة الرأي ٠‏ وعامر شراحل 
العروف بالشبي کان من فقهاء الائر والحديث ويكره الرآي ولا يرضى 
بمسلك أصحابه وكان هو في الكوفة ومن فقهائها الارزين ٠‏ 

د هذا فهناك اساب وعوامل ساعدت على اشوء مدرسة الحديث في 
المدينة ومدرسة الرأي في الكوفة * ومن هذه الاسباب ما يأتي : 


A 


أولا : تأر فقهاء المدرستين بطريقة شوخهم : ففقهاء المدينة تخر جوا 
على فتهاء الصحابة القلين من الرأي أو الكارهين له الواففين عند النصوص 
کعداقه بنء مر ۽ ومن کان منهم تلسذا لمحابي كئبر الرآي أكنفى برواية 
آراله ولم يأخذ مذهبه في هذا الرأي ٠‏ 

أما فقهاء الكوفة فقد اروا بطريقة عداقه بن مسعود ومن تلقى الفقه 
منه ۰ وکان این سود مالا الى الرأي يأخذ به ولا پهابه حٿ لا نص لي 
المسألة ء 

UY‏ : كثرة الاحاديث والآثار الفقية في المدينة('“ لانها مهط الوحيي 
ومواطن الصحابة ء٠‏ ومع هذه الكرة من السنة وقاوى الصحابة لا جد 
الفقه حاجة الى الرأي » واذا وجد فقدر فلل جدار ٠‏ 

أما في الكوفة » فكانت السنة والآثار أقل مما في المدينة » وحم تلة 
النة نظهر الحاجة الى الرأي ٠‏ أضف الى ذلك شيوع الوضع في الحديث 
في الكوفة وفي اعراق عامة لكترة الفرق المختلفة وذوي الاغراض الخة > 
مما حمل فقهاء الكوفة لا يقبلون الاحاديث الا بعد التمحص الشديد > 
والطاق ما اشترطوه من شروط على الحديث لقىلوه > مما آدى الى فلة 
السنة المحنحة عندهم » وهذا أدى الى استعمالهم الرأي بكثرة ه 

الما : بساطة الحاة في المدينة وعدم اتجدد الوقائع الا بقدر قليل > 
وم هذه الساطة في الحاة ومشابهة ممم وقائمها بما وقع في عهود الصحابة» 
لا تظهر الحاجة الى الرأي الا بقدر فلل ٠‏ 

أما في الكوفة > فالحاة معقدة غير بسيطة > لان العراق بلد ذو حضارة 
فديبة وتقالد وعادات مختلفة وآبارات فكرية » وبقطنه أقوام من أجناس 
شتی ولکل نهم أعرافه وعاداله » وهنا كله بجمل الحوادث متسوعة 
وكثرة ء مما يحمل الققبه على الاكتار من الرأي ٠‏ 

۷ -- وكان رس مدرسة الحديث الامام سعد بن المسب المتوفى 


۰ ٤١ مقدمة ابن خلدون ص‎ )١( 


۹ 


نة ٤ه ٤‏ وهو أحد الفقهاء السعة الذين اشروا الفقه في المدينة بعد أن 


تلقوه عن الصحابة a‏ و کان من ادات التابمان فقها وديا وروعا وفضلا 


حتی کان يمى بفقه الفقهاء * 
وكان رئيس مدرسة الرأي في الكوفة ابراميم بن يزيد لخي شخ 
تا واو فی ا بي حنيفة الشهود له 


۸ - التدوين فى هذا النود : 

انقضى هذا الدور ولم يدون فه شي« من الفقه ٠‏ كما أن السنه لم 
تدون أيضا » وان حصات محاولات لتدوينها > فعمر بن عبدالعزيز كنب الى 
عامله بالدينة أي بكر محند بن عبرو بن حزم : آن انظر ما کان من 
حديث رسول الله (ص) أو سنه فاته » فاني خفت دروس العم وذعاب 
العلماء ء الا أن عمر بن عبدالعزيز مات قل أن يتم ابن حزم ما آمره 


ده عى ٭ 
. ر 


)1( الفقهاء السبعة هم سعيد بن المسيب وعررة بن زر ( توفي 
سنة ٩٤‏ ها ) والقاسم بن محمد ( قوفي سسنة ۹٤‏ ) وأبو بكر بن عبدالرحمن 
بن الحارت ( توفي سنه ٤‏ هھ ) وعبدايله بن عبدالله بن عتبه بن مسعود 
( توفي سنه ٩۸‏ هھ ) وسلیمان بن يسار ( توفي سنة ٣۰۷‏ ه ) وځارجه 
بن زيد بن ثابت . ۰ 


14 


المَصتلالكراع 
الدور الرابع 


۹ - تمهيد : 

يدا هذا الدور من أواثل القرن الثاني الهجري ويمتد الى منتصف 
القرن الرابع ء وقد ما الفقه في هذا الدور لوا عظما وازدهر ازدهارا 
عجنا وتضج نضوجا كاملا واتى ثمارا طببة للناس ٠٠١‏ وزود الدولسة 
الاسلامة بالاحكام القانونة لتنظلم مختلف امورها وشؤنها فرون عديدة 
نسعد الناس بتلك الاحكام ما شاء اله “لهم أن يسعدوا ء 

وني هذا الدور ظهر نوابغ الفقهاء » فالمجتهدون العظام ظهروا ت هذا 
الدور واسسوا مذاهبهم الفقهىة التي لا يرال أكثرها قائما حتى الآن + و كل 
بذعب - في الحقيقة - مدرسة ففهية ترينا مط التفكي. الفقهي الاقيق 
لاصحابها ومناهجهم في فهم الشريمة واستنباط الاحكام من نصوصها 
وقواعدها » ولهذا فتحن تز بتعدد تلك المدارس ونرى فها الخير الكثير ٠‏ 
وكما ظهر مجنهدون فقهاء > ظهر أبضا علماء نوابغ في علم الحديث الشريف 
وفنونه ومصطلحانه وما يعلق به ء 

وفي هذا الدور أيضا دون الفقه وضبطت فواعده وجمعت أشتانه 
وألفت الكب : مسبائله وصار بناؤه شامخا وعلمه متسزا عن غيره فأئما 
بنضه ٠‏ وكما دون الفقه دونت السنة أيضا تدوينا شاملا مع بان المحح 
مها والطعف ء 

ولهذه الظواهر كلها »> سمي هذا الدور بأسماء مخلفة تنىء عن 
ممسزات هذا الدور وتكشف عن حالة الفقه » سمي بعصر الفقه الذهي» 
أوبعصر ازدهار الفقه > أو بعصر التدوين ء أو بعصر امجتهدين ونحو ذلك 
من السصات ٠‏ وستتكلم فيما يلي عن بعض مظاهر هذا الدور ٠‏ 


۱4۱ 


۰ _ ازدهار الفقه واسبابه : 

قلنا ان الفقه تنا وازدهر وكثرت مسائلم على نحو لم مهد مله من 
فيل ٤‏ وهذه القلاهرة ترجع الى أسباب كتيرة »> نذكر منها ما يآني 

أولا : عابه الخلفاء العاسين اله والغتهاء ء وتقلهر هذه العناية 
بتقر بيهم الفقهاء وال رجوع الى | راهم ء فالرشد » الخليغة المشهور ر » بطل 

من ابي يوسف صاحب أبي حنيفة » وضع انون اسلاي مى للامور الالبة تسير 
عله الدولة ء فستجيب أبو يوسف لهذا الطلب ويلبي رغه الخلىفة ويصم 
له كابه الشهير (الخراج) ٠‏ والمنصور يحاول أن يمجعل ( موطا الامام مالك ) 
فانونا للدولة ييي عله القضاة والمغتون ء فأبى مالك »> ويكرر الطلب 
هارون الرشد فأبى مالك وقول له : 

ان فقهاء الصحابة تفرفوا في الامصار وكل عنده علم وفقه وکل على 

> ولا ضرد ولا ضير في اخلانهم ٠‏ والأمون يقرب الفقهاء ويسمع 
منافشاتهم الفقهة في مجلسه ويشترك في بعضها مؤيدا أو معارضا أو 
مستفسرا وان کان قد اشتط کثیرا وارتكب خطاً جسا في اكراهه الفقهاء 
على القول بخلق القرآن ٠‏ 

وقد نتج عن عناية الخلفاء بالفقهاء وتوفيرهم اللحسرية اللازمة لهم 
للحث العلمي أن شط الفقهاء ومضوا في اتتاجهم الفقهي وبحئهم العلمي 
فأجتهد كل فقيه كما أحب وأظهر ما أدى اله اجتهاده في مسائل الفقه ٠‏ 

ثانا : اساع البلاد الاسلامية ٠‏ فقد كانت تمتد من اسبانا الى الصان 
وفي هذه البلاد الواسعة عادات وتقاليد مختلفة متباينة > تحب مراعانها ما 
دامت لا تخالف نصوص الشريمة > فاختلفت الاجتهادات بناء على اختلاف 
المادات والتقاليد ٠‏ يضاف الى ذلك أن المسلمين كانوا جد حريصين على 
امعرفة حكم الشرع في جمع معاملاتهم وتصرفاتهم وهي كثيرة متنوعة > 
تاوا يفزعون الى الفقهاء ويستفتونهم ويسألونهم > وكان الفقهاء بجولهم 

مستبشرین » ویسښطون الاحکا م مسائلهم » وني هذا وذاك نمو للفقه واتساع 

لدارته . 
۱4۲ 


اتا : ظهور المحتهدين الكار ذوي الملكات الفقهة الراسخة » فعملوا 
علی تة الفقه وسد حاجات الدولة من التنظطمات والقوانين » واأشأوا 
الدارس الفقهبة التي ضمت لواب الفقهاء كما سنذكر ذلك فما بعد ٠‏ 

رابعا دوين اة فقد دونت إلسلة وغرف صح حھا وضعفها ٤‏ 
فان في ذلك سيل لعل الفقهاء وتوفر الحهد علهم » فقد وجدوا السنة 
بان يديهم يلون اليا دون کير عاء +4 والسنه هي مادم الفقه ومصدره 
الثاني ٠‏ 

ويحسن با هنا أن نين الادوار التى مرت بها حر كة تدوين السنة . 
فالسنة لم تدون ي عصر النبي (ص) راما كان بعض الصحابة يدون لله 
عض ما يسمعه كما ذكرنا ذلك من فل ٠‏ وفي زمن أبي يکر بقي إلحال 
لما کان فلم تدون السلة واما كانت تلقل بالرواية والمشافهة ٠‏ وفي زمن 
عر بن الخطاب بي الحال كذلك » وقد هم" الخليفة عمر بن الخطاب آن , 
يكنب السنة تم عدل عن رأيه ٠‏ وفي زمن عمر بن عبدالعزيز الخلىغة الامري 
العادل جرت محاولة في تدوينها فقد كتنب الى قاضه ي المدينة أبى بكر 
»حمد بن عمرو بن حزم يأمره بتدوين السنة » كما فلنا من قبل » ولكنه 
مات قبل أن يتم هذا الندوين + 

وقي عهد الماسين » ابتداً تدوين السنة على حو مختلط بفناوى 
الصحابة وأفوالهم »> فقد كنب على هذا الحو سفبان اللوري في الكوفة > 
واللسث بن سعد في مصر » والامام مالك بن اس في المدينة » ولم بصلا ميا 
كتبوه الا القليل ٠‏ ولعل أجمع ما وصانا من كتاباتهم هو موطأً الامام مالك 
وفنه جد السثة اللوية والآتار عن المحابة واتاويهم وافضتهم » بل فه 
يما بعض أقوال التابعين » 

وفي نهاية القرن الثاني أخذ تدوين السنة نهحا أخر يتمثل بافراد 
حد يث رسول اقه (ص) وتمسبزه عما سواه ٠‏ وقد سلك الملماء هذا الهج 


۴ 


الحديد فى تدوين السنة طريقة المساند أي جمع أحاديث كل صحابي على 
دة وان اختلفت موضوعات مروياته ٠‏ ثم ظهرت طريقه جديدة سي 
التدوين ء في القرن الثالث الهجري > وحي تدوين الحديث مرتبا على أبواب 
الفقه » بعد التحري عن صحة الحديث ونحقق ما اشترطه المحدث من 
شروط اصحته ء ومن أشهر مدونات الحديث ما يعرف عند اهل الحديث 
بالكنب الستة“ ء٠‏ وبجانب هؤلاء المحدثين وعلمهم المبرور > وجد فريق 
آخر من علا ءالحديث يعثى بنقد رواة الحديث والحث عن آحوالمم 
وهؤلاءهم علماء الجرح والتعديل > وقد قاموا بتأاسس قواعد هذا العلم 
العظيم خدمة للسنة وكشفا عن أكاذيب الوضاعين صبانة لشريعة الله من 
التحريف والتنديل ٠.‏ 


)١(‏ الكتب الستة هي صحيح البخاري وصحيح مسام وسس 
الترمذي واب داود والنسائی وان ماحه :باحق ھا دالاعتبار مسند الامام 
أحمد ء 

والىخارى هو أب عندالك محمد بن اسماعیل المثوقى سنه ۲۵٦‏ ص ۰ 
ومسلم : هو مسلم ن الحجاج التمسابورى المتو قى عام ١ص‏ ۰ وأنو داود 
هو سليمان بن الاشعث السحستانى المتوفى عام ٠۷١‏ هص ٠‏ والترمذى هو 
آبو عيسى محمد بن عيسى الترمذى المتوفى عام ۲۷۹ هى ° وابن ماجة هو 
أبو عبدالله محمد بن يزيد القزوينى المشهءر بابن ماجة المتوفی عام ۲۷۳ هى ٠‏ 
والتساثي هو بو عبدالرحمن أحمد بن شعيب النسائى المحوفى عام ١٠٣س ٠‏ 

هذا وأشهر ء أو من أشهر كتب الحديث التي خرجها علماء الشيعة ء 
كتاب الكافي لابي جعفر محمد بن يعقوب الكلينى المتوفى سنة ۳۲۸ هف ٠‏ 
وكتاب ما لا بحضره الفقيه » لابي جعفر محمد بن على بن الحسين بن موسى 
القمى المتوفى سنة ۳۸١‏ ه وهو المعروف بالصدوق ابن بانويه ٠‏ وهناك 
کتابان آخران من تاليف أوائل القرن الخامس الهجرى وهما : التهذيب 
والاستبصار وكلاهما للشيخ أبى جعفر محمد بن الحسن ب على الطو 
المتوفى سنة ٤٦٠١‏ ه ٠‏ وفبهما فقه وحديث ٠‏ 

(۲) ومن علماء هذا الفن پحیی بن سعید القطان المتوفی ۱۸۹ ه 
وعبدالرحمن بن مهدي المتوقى نة ۱۹۸ ه ويحبى بن معين المتوفى سنة 
۳ ه » وأحمد بن جنيل المتوفى سئة ۲٤۱‏ ص ٠‏ 


\41 


: ظهور اذاهب الاسلاميه‎ _ ٠۵١ 


وف هذا الدور لهرت المداهب الاسلامهة ونمىزت معالها وز ضج 
اتجاھاتها وصاو لکل مذهب آتاع کئړون پنشرون آراءء وينهجون نهجه 
المذهب بي حنيفة كما سنذكره فيما بعد ان شاء الله ء 

وقد ألفت الكتب الفقهة في كل مذهب وكات هذه الكب الاساس 
لا بعدها من كتيب الفقه كما ان الفقهاء من ملف المذاهب أحسوة بالحاجة 
الى ضط أصول الاستنباط وفواعد استخراح الاحكام فأسسوا قواعد علم 
اصول الفقه > فوضم الشافعي رسالته الاصوللة المشهورة ثم تبه الامام أحمد 
ابن حل بالكنابة في هذا العلم ٠‏ ثم تتابم الغلماء من بعدهما بالكتاية والتنظم 
والزيادة في هذا العلم الجليل » علم اصول الفقه ء ولا شك أن تدوين هذا 
العلم باعد الققهاء في عملهم ويبين ما خذ المذاهب الاسلامة المختلفة 
وأستاب اخلانیا ٠‏ 


النر نفك الإستلافة 7م ١١‏ ) 


149 


الما الاس 


الدور الخامس 


ا تمھید : 

يدأ هذا الدور من نهاية الدور الرابع الى سقوط بغداد سنة 0ه > 
وهو دور ركود الفقه > فقد رأينا في الدور الراب كف كان الفقه في نمو 
دام وازدهار مستمر وحوية دافقة ء وكان من ورائه فقهاء عظام يمدونه 
باساب ماه واژدهاره وحانه ۰+ ولکن الفقه › ما بقي على حالته هذه 
فقد اعتراه العف والر كود والتوفف عن سيره الأول شا فشا > والفقهاء 
جنحوا اأ ى‌النقلد والتزام مذاهب معله لا بحدون عتها ولا سلون * حتی 
وص بهم الحال الى الافتاء سبد باب الاجتهاد"“ ودعوة الناس الى النقد 
بالمذاهب وعدم التحول عنها ١ء‏ فلا بد من بان ظاهرة القلند بين الفقهاء 
ومعرفة أسبابها والعوامل التي دفعت العض منهم الى القول سد باب 
الاجتهاد ثم نختم هذا المحث بالكلام عن عمل هؤلاء الفقهاء في هذا الدور ء 
٠۴‏ - جنوح الفقهاء الى التقليد : 

الاصل في الفقيه أن يكون مجتهدا مستقلا لا ينقد بمتهب مين وانعا 
يقد بنصوص الكتاب والسنة وما يؤديه النه اجتهاده امقول ٠‏ فهو مستبط 
الاحكام ويتعرف علبها من مصدريها المظمين الكتاب والسنة وما يرشدان 
اله من مصادر اخرى * وقد يتفق اجتهاده مع اجتهاد السابقين وقد خالفهم 
وقد يوفق للصواب وقد لا يوفق > وهو في الحالتان مأجور غير مأزور ء ان 


( الاجتهاد لا يمكن سده ومن آفتى به قاله اجتهادا دفما لفسدة 
ادعاء الاجتهاد من غير آهله ء هذا وان فقهاء الجعفرية والزيدية لسم يفتوا 
بهذا ٠‏ فظل عندهم باب الاجتهاد مفتوحا ٠‏ 


1 


أساب فله أجران وان أخطاً فله أجر واحد كما أخبر بهذا ابي (ص) ء٠‏ 
ولا شك أن قي هذا النهج للمجتهد شحذا للافكار وتنسه للملكات الفقهه 
وانساعا لدائرة الفقه ٠‏ وهكذا كان المحتهدون في الادوار السابغة ٠‏ الا أنه 
في هذا الدور ضعفت همم الفقهاء واتهموا نفوسهم بالتقصير والعحز عن 
اللحوق بالمجتهدين السابقين بالرغم من رسوخهم في الفقه وتهيء آسابه 
لديهم ووجود مادته بين أيديهم من سنة وأحوها يصلون اليها بسر 
وسهوله ٠‏ 

ويمكننا رد أسباب فشو التقليد بين الفقهاء وشوعه فيما ينهم الا القليل 
النادد الى جملة اساب منها : 

أولا : ضعف السلطان الساسي للخلفاء الماسيين » فالدولة لم تعد كما 
كانت فل وانما تقطعت أجزاؤها وقامت لي أنحائها دويلات مما أثر في 
اة الفقه والفقهاء > ہا عاد الفقهاء يجدون ذلك التشجع والاعتتاء بهم 
والحث لهم على الانتاج في الفقه > ففترت همهم واثروا الوفوف عند 
مخلفات الاسلاف ٠‏ 

انا : ان المذاهب الأسلامية دوبت تدويا كاملا م تشذيب مسالها 
وتنظيمها وتبويب مسائلها الوافعصة مما جعل النفوس تستروح الى هذه الثروة 
الفقهة الهائلة والاستغناء بها عن البحث والاستناط ء 

الا : ضعف الثفة بالنفس والتهنب من الاجتهاد : فقد اتهم الفقهاء 
نفوسهم بالضمف والعجز والتقصير وظنوا انهم غير قادرين على تلقي الاحكام 
من منابمها الاصلة > وان الخر لهم واللالق e‏ التقد بمذهب معروف 
والدوران في فلکه والتفقه باصوله وعدم الطروح عله > فقد فا. _ في 
تفلرهم - زمان الأجتهاد المطلق »> وهكذا حجروا على أضهم ما وسعه اله 
علهم مع کفايتهم وقدرتهم على الاجتماد الستقل » بل ان بعضهم كان قارب 
او يماثل المجتهدين الاولقق ء ولكن ضف النقة بالنفس واتهام المعلومات 
والاحساس بالعحز > والتهب من مخالفة ما ألفه الناس » كل ذلك ونحوه 


\:¥ 


حمل الفقهاء يرون العافة ويفضلون الراحة والتقلند ء ولا شك آن مسلكکهم 
هذا يخالف ما درج عله السلف » قهذا عبر بن الخطاب يكنب الى آبي 

سى الاشعري أن لا يجمدعلى رأي يتبين له خطؤه د فقول له : « ولا يمنمك 
اء فضت به الوم فراجمت فيه رأيك فهديت فبه لرشدك آن تراجع فه 
الحق ء » فان الحق فديم لا ييطله شيء ء ومراجعة الحق خر من التمادي في 
الناطل ٭ فھذا حث عظبم على الأحتهاد الواسح الطلق الذي يبتغي 
الصواب ء والامام مالك يقول : كل واحد يؤخذ من فوله ويترك الا رسول 
اله (ص) ٠‏ وأبو حنفة كان يقول عن التابعين : هم رجال ونحن رجال 
تحتھد کیا اجتهدوا ۰ 
ولك ضمف النقة بالنفس ء كما قلنا > دفعت أولئك الفقهاء لى التقد 
بمذهب معان وعدم الخروج عن آرائه ء 
٤‏ _ سد باب الاجتهاد : 

ولا كثرت ادعاءات الاجتهاد ممن لسوا أهله وخشي الفقهاء من عبث 
هؤلاء الادعاء وافسادهم دين الاس بالفتاوى الباطلة الي لا تقوم على علم 
أو فقه ء افتوا بسد باب الاجتهاد دفعا لهذا الفساد وحفظا لدين الناس" ء 
والحق ان الاجتهاد باق في حكم الشريمة ولا يزول ء إلا أن الاجتهاد لا بد 
له من توافر شروطه > فمن تتوافر فه هذه الشروط فله أن يحتهد » ومن 
ل حط بها حرام عليه الاتاء في شرع اق بتر علب ٠‏ ولهنا با کن تود أن 
يسالك أولئك الفقهاء مسلك منع الاجتهاد والافتاء بسد بابه « تقول ما كنا 
نود ذلك واتما کان الافضل اشاعة العلم في الامة واعلامها بمقومات الاجتهاد 
وشروطه » وارشادهم الى هله ووضح دعوى الحهال »ء فهذا وحوه کان 
أفضّل من الاقتاء بسد باب الأجتهاد لنم عبث المابثين ء 


(۲) مقدمه ابن خلدون ج۱ ص۷۲ . 


\£A 


: عمل الفقهاء في هذا العصر‎ - ٠٠٠١ 

الا أن الفقهاء في هذا العصر » وبالرغم من ايثارهم التقلد » ققد اموا 
بأعبال تافعة » من ذلك : 

أ _ تسلسل الاحكام المنقولة عن متهم » فليست كل الاحكام المقولة 
عن أله المذاهب تقل تمللها مها ٠‏ ولهذا فقد عكف الفقهاء على الفروع 
الروية عن ألمتهم واستخرجوا عللها وفرعوا الفروع واستنبطوا الاحكام على 
أساسها ٠‏ 

ب - استخلاص قواعد الاستنباط من فروع المذهب للتعرف على طرق 
الاجتهاد الى سلكها امام المذهب وبهذا تمت فواعد علم اصول الفقه بعد أن 
بدأ الامام الشافعي برسالته المشهورة ٠‏ 

ج الترجبح بين الافوال المنقولة عن الامام » فقد يكون النافل لقرله 
اقلا قولا رجع عنه ولم يعلم برجوعه > وقد يكون بين القولين المختلفين 
فرق دفق هو سس اختلاف القولين » وقد يكون مأخذ أحد القولين فاسا 
والآخر استحاا ء٠‏ فقام الفقهاء بترجح هذه الاقوال على ضوء ما عرفوه 
من اصول المذهب وقواعده « كا انه نوجد في المذهب أفوال مختلفة لفقهاء 
اذهب فما بهم أو مختلفة مع قول امام المذهب > وهذا يقتضي بيان الراجح 
مها ووجه الرجحان + 

د - تنظم فقه المذهب > وذلك بتنظم أحكامه وايضاح مجملها وتقد 
مطلقها وشرح بعضها والتعلبق علنها » ودعمها بالادلة وذكر المسائل الخلافة 
مم المذاهب الأخرى »> وتحرير أوجه الخلاف » وذكر الادله لدعم مول 
اذهب وان رجحانه ٠‏ ولا شك أن في هذه الاعمال خدمة كيرة للفقه 
ونوسا له وتوضحا لبهمه ٠‏ ) 


Î 


المَصّنلالستادس 
الدور السادس 


۱۹ - تمهید : 

عرفا مما مضى أن الفقه تدرج في مدارج النمو والارتقاء والازدهار 
حتى بلغ الذروة £ الدور الراب من ادواره 2 جنح الى التوفف والر كود 
في الدور الخامس حبث شاع التقليد بين الفقهاء وفصرت الهمم عن اللحوق 
نهج الفقهاء في عصر ازدهار الفقه * وم هذا فان فقهاء الدور الخامس. 
فاموا بعمل مشكور فقد خر جوا الاحكام على اصول وقواعد أثمة المذاهب 
ورجحوا بين الروايات النقولة عنهم على النحو الذي فصاناه في الفصل. 
السابق ء٠‏ 

وفي هذا الدور السادس الذي بدا من سقوط بغداد کي القرن السام 
الفقهاء نهحهم » فالتقليد قد فشا وشاع بنهم حتى صار أمرا مألوفا لا يدعو 
الى العجب والانكار ٠١‏ ومع هذا فقد وجد أفراد هنا وهناك لم يرضوا 
بالتقلد » ونادوا بالاجتهاد المطلق وتلمس الاحكام من الكتاب والسنة دوز 
تقد بمذهب معإن > ومن هؤلاء ابن تيمية وتلميذه ابن القيم والشوكاني 
النقد والانكار من جمهود الفقهاء المقلدين »> ولهذا فان الطابع العام للفقه 
والفقهاء في هذا الدور هو القلد > فقد الترم كل فريق من الفقهاء مذها 
معنا وعکف على مسائله وأحکامه واصوله وصارت الشريعة تعرف من خلال 
مذحب معين » والشريعة - كما قلا ونؤكد القول - لا يمكن حصرها 


10۰ 


أي مذهب بحجة علها > اذ ليس المذهب الا وجه من وجوه ضير نصوص 


۷ - التون والشروح والحواشي : 

انحه فقهاء هذا الدور الى التألف »ء وكان الغالب عله الاختصار حتى 
وصل الى درجة الأخلال بالمعنى وخفاء المقصود > وصارت العبارات أشه 
شي ء بالالغاز ٠ء‏ هذه المختصرات » والتي سمت بالمتون » احتاجت الى شروح 
نوضع معانبها وتزيل الابهام والغموض عن عباراتها » فقام مؤلفوها أو غبرحم 
بشرحها فتلهرت الشروح بجانب التون ٠‏ ثم ظهرت بجانب الشروح 
الحواشي وهي تعلبقات وملاحظات على الشروح ٠‏ والواقع أن الشروح 
والحواشي اهبّمت بالمنافشات اللفظة والاعتراضات على الجمل والتراكب 
حتى أصح القارىء يته في هذه النافشات والعبارات المغلقة والاخلافات 
حول الالفاظ والعارات ء وقد شاعت هذه الانباط من الثألف وصار 
طلاب الفقه والعلماء يعكقون علنها ٠‏ وهكذا هحرت كني الفقه القديمسة 
ذات العبارات السهلة الواضحة التي ألفت في الدود الرابع وأوائل الخامسء 
ومع هذا فحن جد في هذا الدور تا ليف تلهج منهيجا خاصا بخالف ما 
عله الحمهور من الفقهاء ويوافق ھج فقهاء الدور الخامس ومن هذا ما 
كتبه الشاطبي وابن القىم وغرهما ء 


۸ - کتب الفتاوی : 

الا أن الال لم يقتصر على ما ذکرناء فقد وجدت کنب « الفتاوى > 
وهي أجوبة لا كان بأل الاس عله الفقهاء في مسال الحاة العمللة > ثم 
تجمع هذه الاجوبة من قبل أصحابها أو من قبل آخرين وتنظم وترتب 
حسب آبواب الفقه وتكتب عادة على شكل سؤال وجواب وفي بعض الأحان 
يكنب السؤال ء كما أن هذه الاجوبة « أي الفتاوى » غالا ما يذ كر معها 
أدلتها من نصوص المذهب الذي يتبعه الفقه المغتي » أو تذكر الادلة من 


٩٥۱ 


الكان والسنة وغيرهما دون تقيد بأدلة المذهب الواحد » كما نجد هذا 
الهج واضحا في فتاوى اين تنمية ه٠‏ وعذه الكتب لها أهمية من جهة انها 
تشل الفقه العملي التطيبقي وتجمل الفقهاء مضطرين الى ايجاد الحلول 
والاحكام للسائل العمللة ولو عن طريق القباس على مسال المذهب المعين ٠‏ 
ومن هذه الكنب : القتاوى البز ازية والهندية وفتاوى أبن امبة وغيرهاا“ ٠‏ 
۹ _ القن : 

ظل الفقه غير مقنن طلة العصود الماضية وحتى أواخر القرن الماضي > 
فكان الحكام زالقضاة يرجمون الى كنب الفقه المختلفة لمعرفة الاحكام الفقهية 
الواجب تطبقها على ما بعرض علهم من منازعات * فالدولة وان شعت 
مذها معنا أو التزمت به وجعلته هو المذهب التبوع في محاكمها كما فعلت 
الدولة المثماانة بالسبة للمذهب الحنفي الا أنها لم تقنن الاحكام الفقهية ولم 
تجعلها على شكل قانون ذي مواد مخارة من فقه المذهب المتبع بحبث يلرم 
القاضي بالحكم بموجبه ومنعه من الحكم بغيره ٠‏ 

وفي أواخر القرن الثالك عشر الهجري تنبهت الدولة العثمانية ورآت 
الحاجة ماسة الى تقنين أحكام المعاملات فألفت لجنة من كار الفقهاء براسة 
وزير العدل لخر أحکام المعاملات من الفقه الحنفي ٭ وبدات هذه اللحنة 
عملها فی سنة ۱۲۸۵ هھ ۱۸٩۹۸‏ م وانتهت مله في سنة ۱۲۹۴ هھ د ۱۸۷٩‏ مء 
وقد تخيرت الراجح من اراء المذهب الحنفي ء كما اخذت بعض الافوال 
المرجوحة في المذهب لموافقتها للمصر ولسهولها وتسيرها على الناس ٠‏ ثم 
وضمت تلك اللجنة الاحكام التي اختارها على شكل مواد بلغت ( ۱۸۵١‏ ) 
مادق ٠‏ م صدر أمر الدولة بالعمل بها في ۲۹ شصان نة ۱۲۹۲۴ ه وسمبت 


(1) البزازية لابن البزاز الكردى المتوفى نة ۸۲۷ه ٠‏ والهندية 
لجماعة من علماء الهند قامت بهذا العمل » أي جمم الاقوال الصحيحة 
والفتاوى في المذهب الحنفي بطلب من الملك محمد أورنك زيب الهندى الملقب 
باسم عالكير الذي حکم من سئة ١١١١۹  ھ ۱۰٦۹‏ ه » وابن تيمية توفى 
سنه ۷۲۸ ھ ۰ 


\oY 


ب « محلة الاحكام المدلة » وصارت هي القانون المدتي للدولة الشماية 
وطقت في العراق وظات هي المطبقة فه الى أن شرع القانون المدني العراقي 
رتم (4۰) لسنه ۱۹٥۱‏ * 

وبعد هذا التقنان الهم صدرت عدة تقننات في مصر والعراق وتونس 
ومراکش وغیرها ۰ ففي مصر صدر فانون رفم ۲٣‏ لسنه ۰ بتضمن بعض 
الاحكام في مسال النفقة والعدة والمفقود والتفريق بالعيب ء وفانون رفم 
۲١‏ نة ۱۹۲4 خاص بعض أحكام الطلاق ودعاوى النسب والمهر والنفقة 
وغيرها .٠‏ وقانون المواريث رقم ۷۷ لسنة ۱۹٤۴‏ وقانون الوصة رفم ۷١‏ 
لسنة ۱۹٤١‏ وفانون الوفف رقم ۸ لسنة ۱۹6٩‏ وفانون رفم ۱۸١‏ لسنة 
۲ في الوفف ايضا ٭ 

وفي العراف صدر قانون الاحوالك الشخصة رقم ۸4۸ اسنة ۱۹۹ 
ونمديله وفي توس صدرت تقنينات في الاحوال الشخصبة مميت باسم مجلة 
الاحوال الشخصة بالامر المالي المؤرخ في ٦‏ محرم ۱۴۷۷ الموافق 
۹١-۷-۴‏ وتضمنت أحكاما في النكاح والمهر والطلاق واللفققفة 
والحضانة والنسب والمغقود واليرات والحجر وغيرها ٠‏ 

وفي مراكش صدر من مدولة الاحوال الشخصة المزمع اصدارها > 
كتابان الاول في مساثل النكاح والثاني في الطلاق ٠‏ وقد صدد فما بعد آمر 
السلطان في ۲۷ ربع الثاني سنة ۳۷۷٠م‏ ذالقاضي بتطبقها في آول سنة 
۸ وقد تشر النص الرسمي ف ۷ جمادة الاولى سنه ۳۷اه - ١‏ 
کانون الاول ۷٥۱۹م‏ ٭ 

وفي الاردن صدر قانون حقوق العائلة رفم (۹۲) لسنة ٠۹١١‏ في 
مسال اللكاح والمهر والنفقة والطلاق والعدة وغيرها ٠‏ 

وفي سوريا صدر انون الاحوال الشخصة بالمرسوم اللشريسي رقم 
)٩ (‏ لسنة ۱۹٠۴‏ وتضمن أحكاما في النكاح والطلاق والنسب واللفقة 
والاهالنة والوصة واليراث وغيرهاً ٠‏ 


\e 


٠‏ _ ويلاحظ على هذه التقنينات المختلفه انها لم تتقيد مدهب معان 
. وانما أخذت أحكامها من. مختف المذاهب الاسلامية عدا مجلة اللحكام 
العدلة اذ تقدت بالفقه الحنفي ۰ وهذا الاتحاه حسن على شرط ان لا يوذ 
بقول شاذ لا دلل عله ء ومح هذا الاتحاه العام ف وضع التقنننات فقد جاءت 
فی عضھا احکام لم ترد فی آي مذهب من المذاهب الاسلامة من ذلك مم 
تعدد الزوجات كما جاء فى القانون التونسي » وهسائل الميرات التي وردت فى 
القانون العراقى فل تعديله الاخير ومسائل أخر مثولة هنا وهناك في ني 
هذه القوانين المعختلفة لس هنا محل ذكرها وبان ما ها من مصادمة 
انصوص الشريعة أو لما هو مستقر في الفقه الأسلامي بجملته ء 
١‏ -_النهضة الفقهبة الحديثة : 

وى الوفت‌الحاضر ء كما فلنا فى ‌المقدمة » اشير نهضة فقهة من مظاعرها 
هذا الاهتمام المللحوظ بالفقه الاسلامي في اوساط التعليم الجامعي » ودراسة 
الفقه الاسلامي دراسة مقارنة واظهار مزاياه وخصائصه وكثرة التألف فى 
ماحثه وظهور المرزين هه الجامعين بين الثقافة القانونية واللقافة الشرعة ٠‏ 
ونحن آمل أن يزداد الاهتمام بالشريعة الاسلامية وفقهها حتى تعود الى 
مكانتها الاولى » وتسترد سسادتها القانونىة » وتمد هى والفقه الاسلامى الدولة 
اتشر يمات اللازمة فى جميع شؤونها كما كان الامر فى السابق ٠»‏ 


\ot 


التلالتاع 
التعريف ببعض المجتهدين 
ومڌا : ألفة م 
۲ -- تمهيسه : 
کنا قد وهنا هور محتهد ین عظام في الدور الرابع من 'دوار المفةه > 
وان اولك المجتهدين كان لهم أثر بالغ في ازدهاره ولمائه وتقدمه » والهم 
أسسوا مدارس فقهبة انضوى تحت لواثها فقهاء كبار وصار لها اتاء 
كيرون ٠١‏ وقد سميت تلك المدارس الفقهية با مذاهب الاسلاسة أو الفقهة 
واقترنت بأسماء مؤسسيها ٠٠١‏ وهي على كثرتهاً ليست تجزئة للاسلام ولا 
احداث شر ع جدید ٠۰‏ وانما هي مناهج في فهم الشريعة وأسالب فى تفسير 
تصوصها وطرق في استلباط الاحكام من مصادرها ٠‏ وهذد المذاهب المتعددة 
منها ما بقي فائما متبوعا حتى الوم ومنها ما اندرس وعفى عليه الزمن ولم 
يبق له باع ولا تعرف له أقواله الا ما يذكر منها فى كتب الخلاف والمذامب 
القائمة ء 
وسنذكر فى هذا الفصل » فى ماحث متالبة »> كلمة موجزة عن بعض 
هذه المذاهب » القائمة منها والمندرسة > للتعريف بها وبأصحابها ٠‏ 


بع الول 


آيو حلفة 
۳ _ هو النعمان بن “ابت الكوفي مولدا والفارسي صلا ولد سنة 
۰ھ وتو سنة ۵۰٣ھ‏ في بداد ودفن ڀا ه 
كان فى أول عهده بحترف تحارة الخز وقد عرف فها بصدق الماملة 
والنغرة من الفش والمماكسة » ثم تبحول الى طلب العلم فال حظا من عام 


l0 


الكلام والحديت والفقه ٠٠‏ الا أن مبله كان الى الفقه فانصرف اليه ٠‏ وأكئر 
من الاختلاق الى حلقات الفقه وملازمة أهله ٠٠‏ وكان أبرز شيوخه وأكثرمم 
أثرا نى نهجه الفقهي شبخه حماد بن أبي سلبمان فقبه أهل الرأي فى المراق 
الذي تلقی فقهه عن فقبه رأي کي هو ابراهيم بن يزيد بن فيس الفخي ۽ 
وهذا أخذ فقهه عن فقه رأي أيضا وهو علقمة بن فس فس النخعي > وعلقمة 
أخذ الفقه عن عداقه بن مسعود الصحابي اللىل المعروف بالفقه والرآي ٠‏ 
فالا عجب » اذن » اذا نحا أبو حليفة منيحى أهل الرأي ومال اليه > وهؤ لاء 
هم شيوخه الذين أخذ منهم مباشرة أو بالواسطة ء وفضلا عن ذلك فقد 
كان أبو حنىفة بفطرته مالا الى التغلغل في بواطن الامور وعدم الافضاع 
بالعاني الظاهرة » ومشل هذه الفطرة ة مستعدة للسل الى الرأي والتوغل فه ء 

الا أن أبا حنيفة لم يقتصر في تلقبه الفقه عن حماد فقد روى عن 
ره ٤‏ قىن هو لاء الدين روی علهم ودار سهم زید ہین علي زين العابدين 
وجعغر الضسادق وعداقة بن حسن وهو أبو محمد النغس الزكيسسة ٠‏ 
كما انه كان ياتقي بالعلماء والفقهاء فى مكة ويأخذ عنهم ويذاكرهم في أمور 
الفقه في أنناء مكوثه فى مكة فى مواسم الحج وعند اقامته فيها نحوا من ست 
سنوات یوم هاجر الها ی سنه ١۳۲ھ‏ ٭ 
٤‏ - ابو حنيفة زعيم آهل الرآي : 

فنا ان مدرسة الكوفة اشتهرت بالرأي وقد بلغت ذروة شهرتها 
بالرأي والقباس فى زمن أبي حنفة حتى عد حامل لواء الرأي والقياس في 
زمانه بلا منازع ٠‏ وقد أدى به الاكثار من القباس الى الاكثار من الفقه 
التقديري » فما كان يقف عند المسائل الواقعة يستببط لها الاحكام وانما كان 
يستخرج العلل من النموص ويفترض المسائل ويطبق عللها أقيسته ويعطها 
أحكاما واحدة ما دامت مشتر كة فى العلة » وكما أكثر من القاس حتى فرن 
باسمه أكثر أيضا من الفقه التقديري حتى فرن باسمه فهو امام القباسان 
وزعبم أهل الفقه التقديري فى زمانه ٠‏ 


Î 


: ابو جنيفة والحدین‎ ٥ 

ولاکار بي حلفه من الرأي والفشاس اتهمه العض بعدم الاهنم ام 
بالحديث أو بقله صاعته منه أو نقديم الراي والقاس عله ٠١‏ وهذده 
الانهامات لا تصمد أمام المناقشة ويعوزها الدليل » فان اهتمامه بالحديث آمر 
ثابت وظاهر من نص آقواله التي ذكرها كما سبأني ۰ كما يشهد على ذلك 
أخذه بالحديث المرسل وفتاوى الصحابة ور كه القاس اذا ست عنده حديث 
صحيح في المسألة وهذا كله يدل على اهتمامه بالحديث والآثار لا على فلة 
مالانه بالحديث كما يدعون ٠‏ واما قلة بضاعته من الحديث فلس الامر كما 
قالوا فقد رويت عله أحاديث وأثار كثرة منها ما رواء أبو يوسف في كتابه 
الآثار و كذا محمد بن الحسن في كتابه الآثار أيضا » وقد جمم العلماء من 
بعده مروبانه بلغت شیا کئیر ا(٩‏ م ان آبا حنيفة کان اقل روایه من غیره 
من الائمة المكرين لرواية الحديث لاله كان يشترط شروطا لقلة للست 
من صحة الحديث نظرا لفشو الكذب في العراق وكثرة الواضاعين ء أما 
تركه الحديث وتقديم القاس عليه فهذا مرده الى أن الحديث لم يبلغه 
فذهب ا( ى‌الرأي » ١و‏ أن الحديث بلفه ولم يبت عنده فتركه وأخذ 
بالقناس ٠‏ ولا شك أن مخالفة الحديث لعدم صحته في نظر المجتهد لا يعد 
مخالفة للحديث أو تقديما لقاس عله ء 


: طريقته في التدريس‎ - ١ 
كان أبو حنبفة يعرض على تلاميذه المسائل الفقهية وما يعرض عليه‎ 
من قضايا » فيدلي كل واحد برأيه حولها » ويجري النقاش فما سهم حول‎ 
ما أندوه من الآراء ء فاذا ما انتهوا الى ري والحد أملاء علهم أو دو له احد‎ 
اتلام » وريما بقي الخلاف بين التلامذ واستاذهم ويدون الرأي مع ذكر‎ 
من ذلك ما فعله أبر اميد محمد بن محمود الخوارزمي المتوفى‎ )١( 
ص فقد جمع الاحاديث التي رواها أبنو حنيفة ونقلها عنه العلماء‎ 1٥ سنة‎ 
ه فوقع في‎ ٠۳۲١ من تلامذته وغيرهم » وقد طبع هذا الكتاب في مصر سنة‎ 
٠ صفحة كبيرة‎ ٠ 
\o¥ 


مأ فك هر“ خلاف ٠‏ فمذهب أبي حنبقة بدأ منذ نشأته على شكل مذهب جماعي 
مالك اذ كإن يملي المسائل واحكامها على تلامذدته ولا يلهج معهم لهج أ 
ضفه لا پنافشونه ولا یجادلونه یما قول ۰ وهکذا تکونت شخصان 
لام3 ابي فة في حاته وقي ظل تو جبهانه ورباهم على النظر والسحث 
ونسى فهم ملكة الاجتهاد وهم فى دور الللقي والتحصيل ٠‏ 
۷ - اصول استنباط آبي حنيفة : 

او حلىفه لم یدول أصول استناطه فصلا و فواعده في الحث 
والاحتهاد ء وانما ام فقهاء امذهب الحنفي الذين جاءوا من بعده وعد تلامدته 
باستخلاص ۰قواعده في الاستنباط من فروعه المنقولة عنه « وهذا لا يدل على 
أن با حنيفة ما کان لد به مناهج للسحث والاجتهاد د عدم تدوین الشيء 
لا یدل على عدم وجوده » كما أن الفقه » ستلزم حتما وجود مناهج وقواعد 
للإستنباط فلا فقه بلا مناهج وقواعد ٠‏ وابو حنبفة فقه قطما » بل فقه 
بمعنى الكلمة « والناس في الفقه عال على أبي حنيفة » كما قال الشافمي' “> 
فلا بد » اذن » من فواعد بلتزم بها في احتهادہ وفقهه ٤‏ واصول يسار 
تمقتضاها ولا بحيد عنها > وهذا ما استخر جه فقهاء اللذهب الحنفي من آفواله 
وارائه المنقولة عله * د هذا ققد قلت عن ابی حليفة اقوال تدل على 
الخطوط العريضة في منهجه في الاستناط > والادلة التي پستدل بها ه۰ قىن 
ذلك انه قال : أخذ بكتاب الله اذا وجدت فيه الحكم > »> والا فة رسول الله 
(ص) + فان م جد ف کتاب اله ولا سلة رسول الله (ص) آخدذت قول 
أصحابه آذ بقول من شت متهم ودع من شت شت ولا خر من فولهم الى 
فول غيرهم > فأما اذا اتهى الإمر الى ابراهيم والشعي وابن سيرين وعطاء 
وسعند بن المسس ل وهؤلاء محتهدون من التابعان ) اني اجتھد کما 
اجتهدو ۳ , 

)1( تذکرة الحفاظ للامام الذهبي جا ص۹٥۱‏ ۰ 


(۲) تاریخ بغداد ج ص۳۱۸ والانتقاء لابن عبدالبر ص٩٤۱‏ .۰ 
oA‏ 


هذا النقل عن آبي حنبفه يدل على آنه يرجم الى کان ب اسه فان لم جد 
آلحكم فه دجع لى السنة فان م يجد الحكم فها رج الى أقوال الصحابة 
فن لم يجد الحكم فها اجتهد ء فالكناب ثم السنه ثم أفوال الصحابه ثم 
الاجنهاد هذه هي مصادر الاحكام عند أبي حنفه ء٠‏ والاجتهاد يدخل فيه 
القاس والاستحسان وقد برع فهما وأجاد ٭» کا انه کان يأحد بالاجماع 
وبالعرف كما نقل عله ايضا ء 
٨۸‏ تلاهذته وتدوین فقهه : 
أبو.حنبفة لم يدون فقهه وانما نقلت لا أقواله من قبل تلامذاته كابي 
يوسف وحمد بن الحسن وهؤلاء هم الذين اشروا مذهب أبي حنبفة 
ودونوها مختلطة بأقوالام وآرائهم » فما انوا بالقلدين واننًا كانوا مجتهدين 
مسان الى مدرسة بي حنفة وملتزمان طر يقنه في الاستاط والاجتهاد ¢ 
وکانوا بناقشون امامهم فی حیاته وربما خالفوه ه وقد حفظت لهم آقوال تبخااف 
وال استاذهم | أبي حنبفة ولكن تراهم وأقواله ست جما الى مڏهب ب آي 
حنبفة باعتاره اموس الاول له ء 
وأشهر تلامذاته أبو يوسف ومحمد بن الحسن الشيباني وزفر بن 
الهذيل.والحسن بن زياد اللؤلؤي ٠‏ وأشهر هؤلاء الأربعة وأبعدهم ارا نی 
نقل فقه أبي حلبفة ونشره أبو يوسف ومحمد ٠‏ 
أما أبو يوسف فهو يعقوب ابن ابراهيم بن حبيب الاتصاري ولد سنه 
۴ه وتوفي نة ٠۸۳‏ وكان اكير تلامذة ابي حنغة ٠‏ ومع ترجه 
بمدرسة أبي حنبفة فقد أخذ عن علماء الحديث ورحل الى مالك وتلقى عنه 
حديت أهل المدينة فقرب بين مذهب أهل العراق ومذهب أهل الحجاز وعمل 
على دعم آراء المذهب الحنقي بالحديث ٠‏ وقد تولى القضاء فى زمن المهدي 
والهادي والرشند > من خلفاء الدولة الماسة > وصار فاضي القضاة وكان 
اتوله القضاء ا کی ف شر المذهب الحنفي وصقله عملا > لأن القضاء 
جعل الفقه الحلفي بواجه الحاة العملية ومشكلات الناس والحاة العامة 
وهنا كله بحبله على ايجاد الخلول لها ويجل القاس آو الاستحسان في 
10۸ 


المذهب الحنفي ستندا الى الحاة العملية لا الى الفروض النظرية فقط ٠‏ 

وللامام أبي يوسف. تا لف کثيرة » وهو اول من دون كتا في المذهب 
الحنفي > ومن كته التي وصلتنا كتابه ( الخراج ) وهو ملف نفس فى 
الامور المالة للدولة وهو مطوع متداول ٠‏ وكتاب اختلاف ابي حنيفة مم 
محمد بن عدالرحمن المعروف بان أبي لى »> وقد روى هذا الكتاب الامام 
الشافسي ى كتابه ( الام ) وجعل عنوانه « هذا كتاب ما اختلف فيه أو حنيفة 
واين أي لبلى عن ابي يوسف رحمهم الله تعالى »" ٠‏ وهناك كنب أخرى 
له مثل كتا اختلاف الامصار والرد على مالك بن نس وكتاب الوصايا 
وغرها"“ ٠ء‏ آما الامام محمد » فهو محمد بن الحسن بن فرفد الشباني > 
ولد بوانط فى العراق نة ۴ه وشا بالكوفة وتوفي a‏ 
4ه ٠‏ طلب الحديث وصحب أبا حنيفة وسمع منه وأخذ طريقه فى الفقه 
ولکن لم تطل صحبته لاني حنبفة فتتلمذ لابي يوسف ثم رحل الى الامام 
مالك فى المديلة ولازمه مها ثلاث سنين وسمع مله الموطاً وله روایه له ؛ 
ولقي الافعي ببغداد وفراً - أي الشافسي كتبه في فقه الحلفة وناظره فى 
كثير من المسائل وأخذ عنه ء وقد أثر لقاؤه بمالك والشافعى فى فقهه ولكنه 
ظل متسا لمذهب أبي حنفة ملتزما طريقته وله الفضل الاکر فی دوين 
الفقه الحنفي » وعلى كته اعتمد فقهاء الحنفبة » فهو يمد بحق لاقلى فقه 
ابي حنبفة وفقه العرافيين الى الاخلاف ء 

وكتب الامام محمد وصلت اللنا كاملة > بخلاف كتب أبي يوس > 
وقد عكف علها علماء الحنضة شرحا وتعلىقا واختصارا فهي عمدة المذهب 
ومرجع فقهائه وهي من حبث الثقة بنقلها عنه نوعان : 

الاول : ما نقله عنه الثقاة وهذه تسمى كتب ظاهر الرواية أو مسائل 
الاصول وهي : المسوط » والزيادات > والجامع الكير »> والجامع الصغر > 
والسير الكبير والسير الصغير » وانما سمت بكتب ظاهر الرواية لانها 


)0( الام للشافعي a‏ ص۸۷ وما بهدها ۰ 
(۲) الفهرست لابن النديم ص۸1٤ ٠‏ 


۰ 


رويت عله برواية الثقاء ٠‏ ويلحق بها کناب إلاثار » وقد جمع في هدا 
الكناي الآثار من أحاديث وفتاوى. للصبحابة التي يختج بها الحفية + كا 
يلحق بهذه الكتب - من حت النقف بها - كناب الرد على أهل المدينة وفد 
رواه عله الامام الشافسي فی کتابه الام ۰ 

الثاني : كنب لم تبلغ اسستها الى محمد اسبة الاولى فلس لها ما للإولى 
من اكقة والاشتهار والقبول وتسمى بكتب النوادر أو سائل النوادر أو 
كنب غير ظاهر الرواية وهي : الكسانبات والهاروبات > والجرجانات > 
والرفات » وزادة الزيادات »+ 

وقد جمع كنل ظاهر الرواية في كاب وأحد بعد حذف المكرر ها 
الاسام أبو الفضلل محمد بن محمد بن أحمد المروزي الشسهور 
بالحاكم الشهد المنوفى سنة 4٤٠ه‏ » وسمى كتابه هذا ( الكافي ) » ثم شرح 
هذا الكتاب فى" القرن الخامس الهجري الامام شمس الأمة محمد بن أحمد 
الرخسي في كتاب سما (اليسوط ) ويقع في للائين جزء ويعد آهم کنب 
الحنفة الاصلة الناقلة لافوال أثمة المذهب الاولين » وقد ذكر فه آصول 
المسائل وأدلتها وأوجه القاس فها » وربما تعرض الى خلاف أثمة المذاهب 
الاخرى كالشافعي ومالك فذكر أقواليم وأدتهم ويرد علبها بأسلوب علمي 
رصان وعارة واضحة جللة ء 

ومن الجدير بالذكر أن فقهاء الحنفية عند نقلهم آراء أبي حلفا 
وأصحابه يطلقون اسم الشبخين على أبي حنغة وأبي يوسف اذا کان في 
السألة خلاف واتفق فها رأي أبي حنفة وأبي يوسف وخالفهما الامام 
محمد ء٠‏ واذا كأن الاتفاق بين أبي يوسف 'ومحمد دون أبي حنفة الوا 
هذا رأي الصاحيين ٠‏ واذا كان لاحدهم رأي منفرد تسب الى اسه ٠‏ فقال 
رأي أبي حنيفة أو ري آي پو سف أو راي محمد « اما زفر فذ کر رآبه 
منسوبا الى اسمه دائہا + 

وبعد تلامذة أبى حنبفة المباشرين جاء تلامذة هؤلاء ومن تلقى عنم 

٤‏ اشر دعة الإسلاسة رم ال 


11 


فكوا في الفقه الحتفى شارحين أو معلقين أو مختصرين لكنب الاوائل ٠‏ 
ومنهم من استنبط أحكام الائل التي لم تتقل عن ألمتهم > ومن كتنب هذا 
النوع الاخير كنب الفتاوى والواقعات » وهي أحكام المسائل التي استبطه 
الحتهدون في امذهب الحنفي » وأول كتاب عرف فى هذا الموضوع كناب 
النوازل للفقبه أبي اللسث السمرفندي المتوفى سنه ٣۳۷م ٠‏ 

والمذهب الحنفي نتشر ي العراق والياكستان والافطار الاسلامة في 
روسا والصان وني مصر ٠‏ 


E 
مالك بن انس‎ : 

- هو الامام مالك بن س الاصحي نسبة الى ذي اصح » وهي 
قلة بالمن ء فدم أجداده الى المدينة ومكثو فها.٠‏ ولد سنة ۹٣‏ وظل فها 
لم يتحول عنها الا حاجا حتى توفي فیها سنة ۱۷۹ھ بء 

تلقى الفقه والسنة عن شيوخ كثيرين متهم عبدالرحمن بن هرمز > 
ومحمد بن ملم بن شهاب الزهدي فقد أخذ عله الحدبك وفقه الآلر 
وفناوى الصحابة ء وأبو الزناد عداللة بن ذكوان الملقب بأبي الزناد وقد 
أخذ عله الحديث ٠‏ ويحبى بن سعد وأخذ عنه فقه الرأي وعلم الرزاية ء 
وربعة بن عبدالرحمن وقد تلقى عنه فقه الرأي اذ کان مشهورا فيه حنى 
سمي بربيعة الرأي ٠‏ كما أخذ من غير هؤلاء كيجعفر بن محسد الافر ٠‏ 
ولكن كئر الشيوخ تأثرا فيه ابن شهاب الزهري وريمة الرأي ٠‏ 

رلا كمل تحصل مالك واستوعب فقه المدينة جلس للافتاء والتدر س 
عد أن شهد له بالاهلية سبعون رجلا من أكابر الفقهاء وفيهم من أخذ 
عنهم الفقه ه 

وکان فی اول حاته یدرس ویفنی في مسجد النى (ص) ولا بتحول 
عله حنى ان الرشيد لا جاء للح طاب نه أن بيه لسمع مشه 
ابناه الامين والأمون فأبى الامام مالك وقال له : أعز الله أمير المؤمنين ان هذا 
الملم نكم خرج فان أتتم أعززتموه عز وان أذللتموه ذل »> والملم يؤتى 
اا 


ولا ياتي ٠‏ فقال هارون الرشيد : صدفت وأمر انه بالخروج الى المسجد 
لما مع الناس ٠‏ فقال مالك : بشريطة أن لا نبخطبا رقاب الناس ويجلسا 
حث ينهي هم اللحلس فحضرا بهذا الشرط“ ٠‏ وهكذا كان الامام مالك 
عزیز النضس يعرف ودر العلم الذي يحمله ولا يتهافت على پاب اللطان 
حى لو طلبه السلطان وهكذا بغي أن يكون الفقه ء 

ئم انتقل الى بسته يدرس وبفتي عندما مرض سلس البول * وكان قي 
تدريسه سواء في المسجد أو في الت ينهج الطريقة الالقائة الخالة س 
المناقشة وتبادل الرأي والجدال مع تلاميذه خلافا لطريقة ابي حنفه في 
اللدریس e‏ ولھدا لم بحفظ اختلاف له وبین تلامدہ فی حاتہ واں قلت 
لیم أقوال مخالفة لعض ما ذهب الله بعد وفاته ٠‏ و كان تلامذته ندونون ما 
يروي لهم من أحاديث واثار وما يقوله من فتاوى في المسائل اللي عرض 
علبه وما کان ينهاهم ولا ڀأمرهم » وان کان في عض الاحان نهاهم عن 
ندوین کل ما یقوله من قاوی ٠‏ وکان حريصا على أن لا يحب الإ عن 
مسال واقعة فعا » فقد كان ينفر من الفقه الافتراضى حتى أن بعض تلامده 
اذا أراد أن يسأله عن مسألة لم تقم دفم البه أحد اناس ماله عنھا کانها 
حادثة واقعة « ولا بدل ايح الامام مالك هذا اه كان فلل الاخذ الرأي > 
فالحققة اله كان فقه رأي كما كان فقه أثر وقد أعناء عن الغرض والتقدير 
فى مسال الفقه كثرة الوفائع التي كانت تعرض عله من فل الوافدبن عاءه 
من ميختلف الاقطار الاسلاسة فى موسم الحج أو من قبل الملازمين له الأحدين 
عله » وهم من أقطار شتی › أو من فل تلامدذته الذ بن رحعوا الى دارهم 
فاا بكتبون البه بالمسائل التي تق في ديارهم ٠‏ 
۰ _ اصول مذهبه : 

لم يدون الامام مالك أصول مذهه وأواعده في الاستباط وماهحه 
فی الاجتهاد وان کان فد صرح بالعض منها 'وأشار الى العض الآحر ء ومما 
رح به فى كتابه الموطأ أنه يأخذ بعمل أهل المدبنة وبقدمه على حر الأحاد 


(0 مفتاح السعادة a‏ ص۸1 7( 


العارض له » وحجته في ذلك أن عمل أحل المدينة متوارث عن الهم 
وآجدادهم فهو بمثابة السنة المنوانرة > وما كان هذا شانه يقدم على خبر 
الاحاد ٠‏ وقد نازعه في هذا املك المحتهدون الأخرون كالشافعي والامام 
محمد بن اليحسن ۰ 
استنطه فقهاء اذهب من الفروع المنقولة عله ء والآراء المدو له في موطاه ¢ 
هي - أي هذه الاصول _ كما صرح بهأ الامام القرافي المالكي : الكتاب › 
السنة » الاجماع » اجماع أل المدينة » القاس » فول المحابي » المصلحة 
الرسلة > المرف والعادات » سد الذرائم » الاستحنان > الاستصحاب . 
٠‏ ومن هذه الاصول يتبين لنا خصوبة المذهب وسعته وامكان تضريج 
الاحكام على اصوله اللائمة لكل عصر ومكان لا سما على أصل المصلحة 
المرسلة الذي سبطر على جع فقه مالك في كل المسائل الي لا نص فهاء 
حتى قرن اسم المصالح المرسلة بمذهل مالك ء كما اله يتبين إنا من كثرة 
دہ الأاصول مقام الامام مالك فى فقه الرأي فقد اشتهر به على خلاف العهود 
من فقهاء مدرسة الححاز وأكثر من الاخذ بهذا الاصل ٠‏ حتى صار قوام 
اجتهاده بالرأي يقوم على أساس المصلحة ء٠‏ وربما أخذ بالقاس أو المصلحة 
وترك خر الاحاد ناء على ان مخالفة الخبر للمصلحة أو لقاس الابت 
الني على قواعد الشريمة دليل على ضعف الخر وعدم صحته > من ذلك 
عدم أخذه بخبر المصراة للمخالقته > في نظره » للقاس القطعي المنى على 
فواعد الشريعة الثابتة + ومله رده خر اكفاء القدور التى طخت بها عحوم 
الابل والفلم من الاثم قبل ها بحجة مخالفة ذلك للمصليسة" . 

a -_ 

)١(‏ الامام مالك تألیف استاذنا محمد ابو زهرة ص۸١۲ ٠‏ وانظر 
أيضا المدارك للقاضي عياض ص ۷۸ء » الديباج المذعب لابن فرحون الالكى 
صا ۰ 

(1) حديث المصراة ( لا تصروا الابل والغنم ومن ابتاعها فهو بخر 
النظرين بعد ان يحلبها ان شاء أمسك وان شاء ردها وصاعها من تمر ) 
رحجه رده آنه خالف أصل الخراج بالضمان وان متلف الشيء انما يغرم مثله 
أو قیمته لا جنس آخر ۰ آنظر الوافقات ج۴ ص ۲۳ _ ه۲ ٠‏ 

4 


: تاملح مالك‎ ۷١ 

أقام الامام. مالك في المدينة ولم يتحول عنها حتى أنه لا طلب مه 
الرشد الخروج معه الى بغداد“ أبى عليه ذلك مفضلا البقاء في جوار الني. 
( ص على بداد وغیرها( » وکان لملازمته المدية وطول عمره المارك 
وانتهاء رياسة الفقه في المدينة اليه تأثير كير في الوافدين الكثيرين عله › 
نقد تسده طلاب العلم من محتلف الاقطار الاسلاية > من مصر والشام 
والعراق وشال افريقة والاندلس ولازمره وأخنارا عله ورآوا في هذه 
اللازمة تحصبلا للفقه من أهله ومجاورة النبي اريم (ص) ء ولهذا كان 
تلامذته کشیرین جدا اشروا فقهه في أوطانهم لا سما في مصر وشسال 
افريقة والاندلس ٠‏ ون التلامسد »> وهم فقهاء كاد > عبدالة بن وهب 
لازم مالكا عشرين سلة وتشر مذهبه في مصر والمغرب وتوفي شنة ۸۹۷ھ › 
وكان الامام مالك يجله ویحترمه لی انه کان يكب اله وهو مصر 
ويله بفقيه مصر ٠‏ وعبدالرحمن بن القاسم المصري وكان له أثر بالغ في 
تدوين مذهب مالك فهو كالامام محمد بن اللحسن بالسبة ذهب أبي حنبفة 
فکلاهما » تافل مذهب شبخه » وله مع ذلك اجتهاد حر ۰ صحب مالا نوا 
من عشرين سنة وروى عنه الموطأً » وروايته للموطاً تعد أصح رواية وتوفي 
سنة ۹۲١م ٠‏ ويتهم أشهب بن عبدالمزيز القبسي ٠‏ انتهت ت اله رياسة الفقه 
ي مصر وتوف سنة ٤٣ى‏ * ومهم بو الحسن القرطبي المنوفى عام ۳ھ ٩‏ 
أخذ الموطاً عن مالك سماعا واشره في الاندلس ٠‏ وأسد بن فرات » وهو من 
ھل تونش > مات مجاحدا علی رس جیش في صقلبة » وغی لاء کثرون. 
۲ - تدوین فقه مالك ونقله : 

دون فقه مالك ونقل عنه بطريقتين : (الاولى) كتب آلفها مالك نفسه 
وأها اموطاً ء (الثابة) بواسطة تلامذته فقد نشروا مذهه ودون بعضهم 
اراءء وأفواله في (المدونة ) * ونذكر كلمة موجزة عن الموطاً ثم عن 
المدونة ء 


الوطاً : | 

وهو أجل ما كنبه مالك » جع فه ما صح عنده من أحاديث رسول 
اله (ص) التصلة والمرسلة وفتاوى الصحابه وأفضتهم وأفوال التابعين » كما 
ذكر آراء» في بعض الساثل فاا على الآثار التي رواها أو توجها وضيا 
لا رواء أو ترجيجا لعض ما رواه على اللعض الآخر ء٠‏ وقد ظل يعمل فده 
تألمغا وتهذيا وتنقحا مدة أربعين سنة جعله على أبواب الفقه ء وقد تلقته 
الامة بالقبول في زمانه وبعد زمانه ورواه عن الجمع الغفير وشرحه آكثر من 
واحد ٠‏ وأءاد الرشد » وقله أبو جعفر النصور »> حمل الامة على اتباعه 
فابی بالك“ ٠‏ 
الملونة: ' 

أما المدونة فالاماس في تدوينها أن أسد ين الفرات سسمع من مالك 
كنابه الموطاً ثم ذحب الى المراق فلقى أا يوسف ومحمد بن الحسن صاحبي 
بي حنغفة وسمع منهما فأراد أن يعرف رأي مالك قي هذه المسائل التي 
دونها الامام محمد الا أن مالكا توفي فرجع الى مصر والتقى بعبداللة بن وهب 
تلميذ مالك وعرض عله الفكرة فتهبب وأحجم'» فقصد عدالرحمن بن 
القاسم فأجابه الى .طبه وأخبره في كل مسألة فقهبة برآي مالك » وان شك 
في حنظه عنه قال أخال وأحسب وأظن > وان لم يجد لالك قولا في مسألة 
ال هو برآيه فيها آما بالقياس على ما قاله مالك في نظائر تلاك المسآلة » واما 
بمحض اجتهاده وني ضوء إصول المذهب المالكي ان لم يجد قولا لالك في 
نظير المسألة الول عنها »+ وجمم سد أجوبة ابن القاسم في کب سماها 
( الاسدية ) ثم رحل بها ا[ ی‌القبرو وان بعد أن ترك اسخة منها بمصر ٠‏ وف 
التيروان تلقاما عنه محنون وهو عبدالسلام بن سعيد التنوخي وقد سمح من 
امن القاسم وان وهب وأشهب فارتحل بها بها الى ابن القاسم وعرضها عله 
تقحها ابن القاس وأسقط متها ما كان غلا أو ما كان شك فيه ادن شك في 


ا 
)١(‏ الديباج المذعب ص ١‏ 


۹۹ 


ته الى مالك وما لم یجد فبه نصا شق به قال برایه واجتهاده على ضوء 
اسول مالك أو على قاس فول مالك في مشله ۰ دون سحنون ماسمعه من 
ابن القاسم ورجع بها الى القيروان فأبل الناس على ما كتبه سحنون وسمى 
ما كتنه « المدونة » ثم رها وحذبها وزاد عليها ما اختلف فيه مالك مع كبار 
أصحايه وذيل أبوابها بالحديث والآثار فكانت هذه المدونة تجمع آراء مالك 
وأفواله كما سمعها منه تلميذه ابن القاسم كما تجمح الافوال المخرجة على 
اصوله وآراء أصحابه التي خالفوا فيها شسخهم مع الآشار والاحاديث 
الواردة في مسائل الفقه » ثم جاء العلماء وشرحوها ولخصوها وعلقوا علبها ٠‏ 


۱۷۳ - هو الامام أبو عداللة محمد بن ادريس الشافعي > يلنقي سبه 
مع الرسول (ص) في عبد مناف ٠‏ ولد في غزة سنة ١١اه‏ وتوف في مصر 
سنة ٠ه ٠‏ نشا في مكة وتفقه على مسلم بن خالد الز نجي مفتي مكة حتى 
اذن له بالافتاء والشافمي ابن خمس عشرة سنة ه ثم "ارتحلى الشاسي الى 
المدينة ولقي الامام مالكا وسمع مه الموطاً ورواه عنه وتفقه عليه ولازمه حتى 
مات سنة ٠۷۹‏ ء ثم ارتحل الى اليمن فالنقى هناك بعمر ابن ابي سلمة 
صاحب الامام الاوزاعي فأخذ عنه فقه شبخه » كما التقى حى بن سان 
صاحب اللسث بن سعد فقبه مصر فأخذ عنه فقه هذا الامام الكير ٠‏ وف سنة 
٤ھ‏ جيء بالشافعي الى بغداد متها بالممل ضد الدولة العامة ولكن 
ظهرت براءته مما اتهم به »> وکان مجيثه هذا سا للقاثه مع فقه العراق 
محمد بن الحسن الشسالي صاحب أبي حنبفة فلازمه الشافعي وفراً کته 
ونقل عنه ودارسه مسائل الفقه ثم التق بعد ذلك الى مكة ومعة كنب 
المراقفين في الفقه وظل في مكة بدرس ويفتي وياتقي بالعلماء في موسم 
الحج مدة تسع سنوات تم دم بمدها الى بغداد للمرة الثانة سنة ۹۵٠ه‏ ء 


1Y 


وآقام فبھا ستین ثم دحج الى مكة ثم عاد الى بغداد سنة ۱۹۸ وأفام فيها 
هرا لم ارټحل الى مصر في وار سنة ۱۹4ه' لوقيل في آوائل نة 
١٠م ٠‏ واستقر به المقام في"مصر وأخذ يدرس ويفتي ويصنف وينلي 
على تلاميذه حتى وافاه الاجل سنة 4 ٠ھ‏ ° 
_ فقه الامام التسافعي : 

تسر للامام الشافعي الاطلاع٠على‏ المداهب المحروفة في زرمانه ودراستها 
دراية فاحصة نافدة مقارنة > فد أخذ فقه مكة نيسول شاه من مسل بن 
خالد وغيره > ثم تفقه على مالك فأخذ فقهه وفقه أهل المدينة حى عد من 
تلامنة مالك وأتباع مدرسة المدينة وظل معروها بهذا الوصف حتى مجثة 
الى بداد للمرة ة الأولى فاطاع على فته أبي حنبفة ومدرسته عن طريق محيد 
ابن الحسن * وهكذا تجمع فبه فقه الحجاز وفقةالمراق » ولا رجع الى مكة 
الخد يلظر فما وصل البه من فقه ويدرسه دراسة فاحصة ويتأمل قه وهنا 
لهرت شخمبة الشاي بفقة جديد هو مزيج من فقه آهل العراق وآهل 
الححاز وپدا ينمز بمذهب ب خاص به + ولا رح جع الى المرافق للمرة التانة 
سنة ۱٩۵‏ کان ذا مذهب مسستقل له أصوله ورا از ينشره في العراق 
ويزيد عليه مدة بقائه في المراق وقد صنف كابه « الحجة » وفه اراؤء 
الي كونها حتى ذلك الحين » وقد عرفت هذه الآراء بنذهه القدبس لابه 
دجع عن بعضها فنا مد »> کماءصنف رسالته في الاصول شاء على طلب 
عبدالرحمن بن مهدي. أحد غلباء الحديث ويد رجوعه الى مصر ترك 
تدرا می لیل من آنواله فی المراق لا ری فی صر عادات وأحوالا تختلف 

عا رآء في العراق والحجاز ٤‏ كما أن نضوجه الفنشي ودوام مله فما = 
وفال دعاء الى تفي بمعض”آرائة في المراق ٠‏ وقد أملى كة اللجديدة على 
مىدە وهي المصر عنها بالمذهب الحديد ء 

ديد ننه الشاي وسطا بين أل الحديث وأمل الرآي » نقد نمر 
الاخد بالسنة ولو كانت احادا ورفض الاخذ بالحديث المرسل ء كما أخذ 
بالقباس دون غره من أنواع الرأي ء ' 
۸4 


۵ - اصول مهه : 

'يعتير الامام الشافي أول من صنف في اصول الفقه ١‏ ورساله التى 
ألفها في هذا العلم تعتبر أول معنف فه وصل اليا » وعلى هذا بکد يسعند 
الاجباع ٠‏ ۰ 

ومن رسالته الاصولبة هذه ومما کته ئ ٠‏ الآم » تين لتا اموله في 
الاستتاط وسسالكه في الاجتهاد ٠‏ فهو بأخذ بالكتاب والسنة ويجعل السنة 
منة له وشارحة لنصوصه ومفصلة لمجمله ومقدة لطلقه وتخصمة لعامه 
ولو كانت أأخارا احادية » فهو بحتج .خر الواحد مادام راويه تة عدا 
ولا يشترط في الخر الشهرة فما تعم بهالبلوى كما فال الخنفة ولا آن 
يوافق عمل أهل المديتة كما قال مالك فهو يشترط صيحة النند فقط ٠‏ آما 
الحديث المرسل فما كان يتج به الا اذا كان من مراسللى کار ااعیڻ 
كسمه بن السب وبشرط أن للوافرة فبه شروط خاصة ء وهسذة خلاف 
مذهب أبيحنبفة وسفيان الثوري ”ومالك حیث کانوا يحتجون بالتخدین 
امرسل ويحعلونه بمنزلة الحدذيث المنمصل" ء. 

وبعد الكتاب والسنة يحتج بالاجماع ثم بأفوال الصحابة تخر متها ما 
هو الافرب الى الكتاب والنة فان لىم يتين القرب أخذ بأقوال الخلقاء 
الراشدين ورجحها على أفوال غيرهم ٠‏ ثم بعد ذلك بحتج بالقباس » هذه 
هي اسول الشافسي > ولهذا فقد أنكر الاستدلال بالاستحسان أو غيره وعد 
تشريعا بالهوى » كما أتكر الاستدلال بالمصلحة المرسلة وبعمل آهل المدينة ء 
_- توبن الفقه الشافعي ونقله : 

الاولى : الكنب التي كتها الشافعي لفسه وأبلاها املاء على تلامنذه > 
وأشهر ما كنب أو أملى كناب ( الرسالة ) التي صلفها في العراق ثم أعاد 
تصنفها في مصر بعد تهذيبها ء وهي أبحاث في اصول الفقه ء فقد تكلم فيا 


۲٤۷۲:٦ ص‎ Ve الرسالة للشافعي ص 11 وما نعدها »> لالام‎ (٩) 


14 


عن بان القرآن وببان السنة للقرآن ء والمام والخاص والناسخ والمسوخ 
والة والاحتحاج يخر الواحد وغير ذلك من الابحاث الاصولة ٠‏ 
والكتاب الثاني هو ( الام ) وهو كتاب فقه عظم بليغ الاسلوب فه عرض 
لاقواله مح الادلة ومناوشة اقوال الفقهاء الآخرين باسلوب علمي رصين ۰ 
وقد رواه عنه اتلميذه الربع بن سليمان المرادي * 

الثانة : تلامذته وهؤلاء کثیرون مهم العراقون ومنهم المصريون ٠‏ 
فالعرافون حم نقلة مذهبه القديم ومنهم الحسن بن محمد المعروفى 
بالزعفرائي المتوفى سنة ١ه‏ ء وأبو علي الحسين بن علي العروف 
بالكرايسي التوفى سنة عه ٠‏ أما تلامذته في مصر فهم نقلة مذهه الجديد 
ومنهم اسماغيل بن يحبى المزني النوفى سنة ٤ه‏ ء وهو آذكى تلاميذه 
ولازم الشافعي منذ قدومه الى مصرالى أن توفي» وله كنب كثيرة ساعدت على 
تشر المذهب كما له آراء خالف بها شبخه ٠‏ ومنهم البويطي وهو أبو يمقوب 
يوسف بن يحى الويطي أخذ الفقه عن الشافعي وحل محل شبخه في 
التدربس والاقتاء بعد وفاته ه ومهم الريع بن سلىمان المرادي روى كتاب 
الام عن الشافعي وکتي سخة مله في حاة الشاي ٠‏ والمذهب الشاسي 
) متتشر في مصر واندونسا وعدن ويوجد أيضا في العراق وكذا في 


اللأكىتان ء 
اا 


احمد بن حنبل 
۷-- هو أبو عبداللة أحمد بن حنبل بن هلال بن أسد الشباني > 
ولد بداد سنة ٤ه‏ وتو فها سنة ١٤ف‏ ه 
رحل لطلب العلم الى مكة والمدينة والشام واليمن وغيرها من الاقطار 
واللدان ء٠‏ وقد تفقه بالشافعي حان فدومه الى بغداد م آصبح مته دا 
مستقلا ذا مذهب خاص به » وقد فاق أقرانه في السنة وحفظها وتسز 


\Y٭*‎ 


مجحها من سقيمها فكان عالم السنة وامامها في زمانه بحق بلآ مازع ٠‏ 
ومسنده المعروف بمسند الامام أحمد بن حل احتوى على لر من أربعين 
الف حدیث + 

ومع أنه 
قال الشافعسي فه يوم خرج الى مصر ٠‏ خرجت من بخداد فما خلفت فيها 
رجلا أفضل ولا أعلم ولا أفقه من أحمد بن حنبل ٠‏ وقد امتتحن بالقول 
بخاق القرآن من قل المأمون فأبى أن يقول ما أراده فا ذاه وحسه » وتلك 
خطثة كيرة من الأمون » لان اكراه الناس على مثل هذه الدعة لا يجوز 
في شرع الله ولكن هذا هو الذي وفع وكان ٠‏ 


كان عالا بالسنة متحرا ها » فقد كان فقها دقق الفقه حتى 


۸ -_ اصول فقهه : 

بنی الامام أحمد فقهه على خمسة أصول' : 

الاول : النص من افكتاب أو السنة ٠‏ فاذا وجد النص لم يلتفت الى 
ما خالفه ولا الى من خالفه كائنا من كان ٠‏ فالسنة عنده أجل من أن تمارض 
با راء الرجال ولو كانت سنة آحاد ولو كان مخالفها من كار المجتهدين 
والفقهاء ٠‏ ولم يقدم على الحديث الصحح عمل أهل الدينة ولا غيرهم 
ولا رأيا ولا قاسا ولا قول صاحب ولا عدم العلم بالمخالف الذي يسمه 
الاس اجماعا «ء وهو في هذا النهج كالشافمي ٠‏ 

الثاني : وى الصحابي الذي لا يعرف لھا مخالف ء فکان يأخذ بها 
ولا سى ذلك اجماعا ء 

الثالت : إذا اختلف الصعحابة خر من أفوالهم ما كان أقربها الى 
الكتا بوالسنة ٠‏ 

الرابع : الاخد بالحديث المرسل والحديث الضعف اذا لم يكن ديل 
ا خر بدفعه وهو الذي رجحه على القاس ٠‏ والحديث الضحف عنده من 


)١(‏ المدخل الى مذهب الامام احمد بن حنبل تاليف ابن بدران 
ص١٤‏ وها بعدما ٠‏ 


4 


آنواع الحديت المح > وليس هو اليحديث الباطل او المنكر أو الذي في 


روایته من لا یوی به ٭ اذا لم یجډ ما يعارض الحديث الضعف من أثر 

ار قزل حابي او اجماع » أخذ العف وودمه على القاس ٠‏ 
الخامس : القاس » وهو أخر الأصول عنده يستعمله للصرورة اذا 

لم بحد ها في الكتاب ولا في النة ولا فتوى .صحابي ولا ديسا مرسلا 


۾ عتا م 


پ 
“ 


وكان أحند فى بض الاحان بتوقفف في الفتوى لتعارض الادله عنده 
أو لمدم اطلاعه على أثر في المسالة "انه كان كير المعرفة جدا بأقوال 
اأصحابة وباحاديت اى (صس) 4 کان ار يمل الى الْققه التقد يري ادا 
ستل عن مسالة لم تقع لم يحب أن يجيب علبها ٠‏ 
۹ م تدوبن مذهبه ونقله : 

ام بڍون الامام آ حم مذهه ٤‏ ولان یکره ”ان تي شي ن اراھ 
وفتاو به ٤‏ و کان هة ٤‏ جم السنة و دو نها Yr‏ اَن آصحا به جيعوا س 
أفواله اويه الشىء الكثير ورتوه على أبواب الفقه ء ثم جاء احمد بن 


س 


٤ 


ابن حل ونه تي تابه ( الجامم ) * ومهم المروزي ا حمد بن محمد ين 
الححاح النوفی سنة ۲۷۵ھ ٠‏ ثم جاء من بعد هؤلاء كليرون صنفوا في فقه 
المذعب اللي وجمعوا افوال امامهم وشرحوها > ومن هوؤلاء ابو القاسم 
عر بن أبي علي الحسين الخرفي المتوفى سنة 4 ١ه‏ > ومن كتبه المشهورة 
المختصر المعروف باسم ‏ معختصر" الخرفي وقد شرحه ابن فدامة المقدسي 
بكتاي المي ٠‏ 


م جاء من بعد هؤلاء امامان كران ينتسان الى المذهب الحتبلي وهما 
ابن ميه وابن القم فقد عرفا بااشسابهما الى المدذهب اللحنلي واصوله 
وقواعده » وان كانا يتهجان النهج المستقل في الأستناط ولا يقلدان أحمد 
امن حشال ولا غیره ۰ 

ثم بظهور محمد بن عبدالوماب صاحب الدعوة الوهابة والمتوقى سلة 
۲\ 


۲۰۹ھ و سسب احاح قي دعو ته صار المذهب الحشيلي عو المذهب الرسمي 
في بلاد جحد ثم لعموم الدو له الشعوديهة حتى لوف الحاضر ٠ء‏ فهو مسر 


mn .‏ ۴ : . ۱ 
وها وف اللويت ول اناع ي وريا و1 أف و في ارات اجا اعربي ۰ 


ووا 
مغ اخايس 
زيد بن علي 

۰ - هو الامام زيد بن علي زين العابدين الحسين ہی علي بن 
أبي طالب ٠‏ ولد في المدينة سنة ١ء‏ ۸ه واستشهد سنة ٢۲٠ه ٠‏ اله يلسب 
المذهب الزيدي ٠‏ : 

تلقى العلم في اشبأته الاولى عن أبه "م عن أخه «محمد الافر فان 
بته بيت علم وفقه > ثم أخذ عن الفقهاء الآخرين الذين كانوا في رمان" ٠‏ 
وقد أحمم العلماء على جلالة قدره وسعة علمه وغزارة فقهه وعظلم وره 
وتوا“ ٠‏ ٍ 
١‏ .. اندوين الفقه الزيدي ونقله : 

وفقه الزيدية فريب من فقه المذاهب الاربعة التي ذكرناها سابقا > ولا 
بخلف عنها الا في مسال فلبلة > مها أن الزيدية لا يرون المسسح على 
الخفين »> ويحرمون أكل المذبوح من غير السلم ويحرمون-نكأح 
الكتابات ء 

ود دون الفقه الزيدي ولقل عن طربقين : 

الاول : بواسطة كت الامام زيد » فقد روي آنه كنب آو آمل على 
تلامذه اأکثر من کتاب » کما روی عله تلامذه ما سمعوه عله ء۰ والذی 
وصلنا من فقه ,الامام زبد كتابه « المجموع » في الفقه والحديث وهو كناب 

٤١ص الروض النضير شرح محموع الفقه الكبير للحيمى جا‎ )١( 
. وما بعدضا‎ 


)١(‏ المرجع السابق جا صا“ 
(f)‏ نظرة في تاريخ الفقه للدكتور علي عبدالقادر ص ۱۸٤‏ 
4 


حلدل 'تدر م ا ب سا فقها وقد رواد عه ابو خاد عسىرو بن اة 
س ت ت ب س 8 ۹ 
ER‏ : لعلىء ولي العلامة شر فالدين ب الي 
۱ء اسطي وډد شرحه العلما ومهم امه شر ين س هی 
اللضر شر ہہ فیح ت 


الصنهلى الموفى نة ١۲٠٠ه‏ وسمي شرحه ( الروض النصير مرح محصون 
امه اکير ) ودا الشرح طح بمصر سنه ۷٤۳ف‏ بقع ي إرنعة 
احزاء رة ۰ 

انی : بواسطه نلامده او من تلقی عن نلامده وھ لیروں * فس 
بده اساشر یں و لاد الاربعه عسی و محمد خسان ويح ه٠‏ و مص وار 
رو 


. ۰ م ٠ E‏ 
بن امعير ونصر س حر يمه وعیر هم 


ومن فقهاء اذهب الزيدي المشهورين الحسن بن علي امس مى صر 
الكير الحوفى نة ١٠٣م‏ > والقاسم بن ابراهيم الرسي التوفى سنه ۳٤٣ف‏ 
وحضده الهادي بن يحبى بن الحسين بن القامم الرسي وهو مؤسس الدوله 
الزيدية قي اللمن ء ققد ولد هذا امام في المديلة سنه ۵ھ ٿم جاء ای 
الیمن سنه ۲۸۸ھ قابعه اهلها #صار امام امن وحاكمها ٠‏ وكان فقها كيرا 
ومحتهدا مطلقا وان كان مسوا الى المذهب الزيدي وود حغظ عله مخاغه 
للامام زيد في بعض المسائل وقد صار له أتباع كثيرون واشر طريقه في 
الاحتهاد بالمن حتى عه أهلها ولا یرال الکلر منهم على طر هته حتی الان 
فهم زيدية هادوية » وله من الكت كتاب الاحكام فه آحاديث ءآثار وفقه » 
وهكذا اجتمعت فه صفة الحاكم العادل والفقه المحتهد وقل مأ بجتمع هذان 
الوصفان في شخص ۰ اشهد ي نة ۳۹۸ھ بسب جراحه التي اصابته 
ف بعض حروبه مع القرامطة الذين عالوا في الارض فسادا فأراد دهم 
وابقاقهم عند حدهم وقد تغلب علبهم في أكثر من موقعة حتى استشهد ٠‏ 
۲ - اصول المذهب الزيدي : 


لم يدون الامام اريد اصوله وماهحه فى الفقه والاستشاط ولكن قهاء 
الزيدية دونوا اصول الفقه الزيدي استنباطا من الفروع المنقولة عن آلمتهم 
ا 

)١(‏ اظ مقدمة اروص النضر فى المحرء الاءل من ر جمه الام 
ربد رنلامبذه ٠‏ ا 


2 


س آفوالهم الصر بحه » د هده الأعسول ھی الك و اسه والاجہاء 
التاہں والاستحسان والمصلحة المرسلة وحکم العقل'"“ ء وهده الأصول 
فق مع انفروع المنقوله عن الامام رید ولکها لست ھی اسول الي 
ضعها أو الى ي استندطت من أفواله بقل لان انققه الزيدي لس هو دمه 
امام رید وحده »» بل فقهه وفقه صانغۀ كسيرة من ال الست ت الها دي وا عر 
يرهم المنتسبين الى ريد > وكل هؤلاء مجنهدون اجتهادا مطلقا في الفروع 
في اصول الفقه أيضا ولذا توجد بعض إصول الفقه الزيدي منسوبه الى 
بض فقهاء اذهب" ء وعلى كل حال فصول هذا المذهن واسعة تود دي الي 
ماء TD o‏ 3 سما وان باب الاحتهاد ف معنوح والاحتار تن 
ى الاخری مأخوذ به من فل تقهائه . 

8 التشاره ي الوفت الحاضر د کي بلاد اللمن حى انيا کات تعد 

ولة زيدية مذها وحكما قبل الثورة الاخر: یپا ۰ 


المسشالسادس 
جعفر الصادق 
۳ - هو الامام جعفر الصادق بن محمد البافر » سادس أثمة الشعة 
لامامة ء ولد بالمديلة سلة ء۸ه ولوف فها وعمره تمان وستون 
نة“ ٠‏ وهو أحد الاثمة الاعلام علما وتقها وورعا وتقى 
زهدا » أخذ عله الكرون وروى علمه غير واحد من الفقهاء > وكان له 
لامي قلوا علمه وفقهه وحديثه مثل أبان بن تغلب الىكري وجابر بن يزيد 


)0 الإمام رند لاستاذتا آنو زره ص۲2۹ وها بع دها 4 وحکم 
قل يقد به أنه الفقيه اذا لم يجد للمسالة حكما من الادلة الشر عة فاته 
رجح الى العقل فما يتين له قبح ١‏ لشنىء وضرره فهر المحظور وما بتبين له 
سىن الشى ء وله فهر المطلون وها يلاء على أن للاشياء حسنا وقحا 
١اتيين‏ وهى مسألة مشهورة فى علم الاصول : امرجم السابق ص۷٥٤ ٠‏ 

٠۴۳۲ص المرحع السنابق‎ )١( 

(۴) الامام الصادق : تألبف رمضان لارند ص۲۷ وبعضهم يجسل 
,لادته سنة ۸٣‏ س › الإمام الصادق ثاليف سد حيدز a‏ ص۲ ' 

Ye 


الجعفي وداود بن فرفد الاسدي وغيرهم کنیرون() ۰ 

والى الامام جعفر الصادق يتسب الشبعة الامامة الاننا عشرية ولهذا 
يسيون بالجعفرية ومإههم يسمى بالمذهب الجعفري ء٠‏ والحققة إن هذه 
النسبة أو التسمة لا تدل على أن فقه الامامة مقصور على الامام جعفر آو 
آنهم لا بأخذون بآفوال غبره من متهم الاننى عشر » لانهم يرون آن كل 
امام من امتهم الاني عشر" امام تتجب طاعته ويلزم اتباعه وآخذ قول 
والعمل به > لان علمهم واحد متوارت الا ان الفرص لم تنح لواحد 
منهم في اظهار مكنون علمه كما سنحت للامام جمفر الصادق حيث استطاع 
أن ينشر ما عنده من علم وفقه وسنة فكان من أجل هذا أن سب اله مذهب 
الامامبة لااثنا عشرية » بل كان اتتسابهم الله في زمانه"؟ ٠‏ 
٤‏ - آدلة الفقه الجعفري : 

أدلة الفقه ف الذهب الحعغفري هي الكتاب والسسنة والاجماع 
والعقل““ ٠‏ والسنة عندهم تشمل قول النبي (ص) وقول الامام فلا فرق 


)١(‏ آانظر تلامذته وتر جمتهم في کتاب الامام الصادف تالف محمد 
الحسین المظفر ج۲ ص٤٤۱‏ ۱۹۱ ٠‏ 

(۲) الاثمة الاثنا عشر هم : على بن أبي طالب والحسن والحسين 
وعلى زين العابدين ومحمد الباقر بن علي وجعفر الصادق بن محمد الباقر 
وموسی الكاظم ن" حعفر الصادق وعلي الرضا بن موسی ورمحمف الجواد بن 
علي » وعلي الهادي بن محمد » والحسن العسكرى بن علي ثم ابنه المهدى 
المنتظر : المرجم المسابق > وفلسفة التشرّيم الاسلامي لل دكتور صبحي 
محمصانی ص ٠ ٥٤‏ 

(۴) الامام الصادق > تاليف محمد الحسين المظفر » الطبعة الثانية 
ج ص۲۰۹ › ۲۰۸ ۲۰۹ ۰ 

(؟) أصول الاستنباط » تأليف العلامة علي نقي الحيدري ص١٠ ٠‏ 
ويلاحظ هنا أن العقل معناه ما بيناه عند كلامنا عن الامام زيد ٠‏ ويلاحظ إن 
بعض فقهاء الجعفرية نازعوا في حجته : أنظر الارائك » تاليف مهدي بن 
الشيخ محمد علي بن محمد باقر ص ٠ ٠١١‏ كما إن بعضهم يقبل القياس 
وهم طائفه الاصوليين منهم : أنظر تذكرة الحفاظ للحلي ج٠‏ ص١‏ ووسيلة 
الوسائل ص۷ وحل العقول ص٣٥‏ نقلا عن فلسفة التشربع في الاسلام 
للمحامي الدكتور صبحي محمصاني ص ٥ه‏ هامش (۲) ۰ 


۷۹ 


في المذهب الجمفري - بين ما تت عن النبي (ص) وبين ما نبت عن الهم 
كل واجب الاتباع وما عندهم هو من الرسول (ص) لا من اجتهادهم 
أبه" » وإن ما يقولونه لا يدخل فه الرأي والاجتهاد لان علمهم موروث 
نذه اللاحق عن السابق فلم يكن كسا ولا أخذا من أفواه الرجال 


 - ۱‏ 
دارم ٠‏ 
١١‏ - قل الفقه الحعفري وانشاره : 
ى عن هؤلاء التلامذ »> فمن الذين تخرجوا بالفقه الجعفري ولهم مكانة 
المدهب ابو حعفر ین اللحسن س فروخح الصقار الاعرج القمي التوفى 
١ه‏ وهو المؤسس الحققى لمذهب الحعفرية في ايران وقد توفي سنة 
1 وله ن الكتب کتابه » مشار الدرحات ٤‏ علوم آل محمد + ما خصهم 
سلام لحعفر بن الحسن الحلى المعروف بالمحقق التوفى سلة ١۷٦ھ‏ ء 
سرحه السمى جواهر الكلام محمد حسن النجفى »> وتذكرة الفقهاء لحسن 
¿ محمد الحسني العاملي المتوفى نة ۳۳۹ 0 ه وكتب اليحديث والآثار 
تبرة عندهم کتاب الكاني للكلنى » وكتاب من لا بحضره الققه للقعى ¿٠‏ 
لهذيب والاستبصار للطوسي“ ٠‏ 

(۲) الامام الصادق المرجع السابق ج١‏ ص١١٠‏ 

(( نظرة ق تاریخ الفقه الاسلامي المرجم السانق ص A۸‏ ۰ 

)£( فل .فة النشريع فی الاسلام للدكتور صحی محمها. س د ۵ 
مش () ۰ 

(۵) الکلینی ۲ هو محمد بن بعقوب الکلبنی المثوفی سنة ۳۲۹ هى ٠‏ 


مي هو الشيخ محمد بن علي بن الحسين بن موسى بن بابويه ٠‏ الطوسى 
. الحسن بن على المولود نة A0‏ والمتوفى سنة ۰٣ھ‏ هي ت 


ار عه الاستلامسد ١م )١١-‏ 


1¥ 


ويوجد المذهب الجمفري ف ابران والعرافف والهند وباكسان ول 
لنان وله انماع ڊ في العام أيضا وغيرها من من الاد ٠ء‏ ولس بن القفه الجعفري 
والمذاحب الأاخرى من الاخلافات أكثر من الاختلاف بين أي مذهب واخر» 
الا أن النقه اللجمفري انغرد عن الذاحب التي تكلمتا عتا بمسائل فليلة جرا 
لمل ن أشهرها جوا نكاح النعة أي النكاح المؤفت في المذهب الجعفوي ٠‏ 
في المذاهب الخسة التي مر ذكرها ء 


المصمالسات 


المذإاشي المندرسة 


وعدم حوازه 


٩‏ - قلا ان المذاهب ما اندرس بموت اصحابها أو بعد مو 
بقلبل أو كثير ء ومن هذه المذاهب مذهب الامام الاوزاعي وسفان الثوري 
والللث بن سعد وداود التلاهري وابن جرير الطري + ولدكر فما يلي 
كلمة تمريفبة موجزة عن كل واحد متهم ٭ 
۷ _ الاوزاعي : 

هو أبو عمرو عبدالر حمن بن محمد الأوزاعي ء ولد بالشام سنة 
۸۸ه وتوفي في بيروت سنة ۷ه ٠ه‏ ء وكان عالما بالحديث كتير الرحلات من 
أجله لا يسل الى الرأي القاس ويدعو الى الاستمساك بالسنة والوقوف 
عندها ء ولهذا فهو من فقهاء مدرسة الحديث ء فكان اذا وحد الحديث أخذ 
به ولم بلتفت الى شيء © 

انتشر هذا المذهب في الشام والاندلس ولكن لم يطل انتشاره ويقاؤء 


= النجف ٠‏ وهذه الكتب الاربعة أهم ما يعنمد علبه فقهاء ا'شسعة من كلتب 
الحديث : اصول الاستنباط » تاليف العلامة لقی الحیدری ص ۱۹۸۱۸ . 
ومحاضرات فى اصول الفقه الجعفرى للشيخ محمد آبو زهرة ۱١١-١۱۹۳‏ ' 
)١(‏ الدكتور صبحي محمصانى ؛ المرجع السابنق » ص ٥ه‏ 
(۲) تذكرة الحفاظ للذهبي ج١‏ ص١۷٠‏ 


A 


فد تقلص ظله وقل اناعه ثم اندرس ولم يبق من ذکره الا بعض آفوال 
الامام الاوازاعي تذكر في كتب الخلاف ٠‏ 


۸ - سفہان الثوري : 

هو أبو عبدالله سفان بن سعد الثوري الكوقي» صاحب اذهب المعروف 
باسمه ء٠‏ ولد بالكوفة ستة ۷ه وتوفي ثي اليصرة سنة ١ه‏ ۰ كان بن 
فقهاء الحديث »> واشتهر بالورع والتقوى والصراحة في الحق والبعد عن 
السلطان والحجرآة معهم في بيان الحق ء لم يبق مذهه طويلا لقلة آتباعه 
فاندثر بعد موه * 
_ اللنث بن سعد : 

فقه مصري ولد في مصر وتولي ها سنة ۱۷٥‏ ۰ وکان لا يقل ها 
عن مالك والشافعي » ومراسلاته مع مالك ومنافشاته معه تدل على سعة عله 
واطلاعه وغزارة فقهه > وة ذكر بن القيم رسالته القبمة التي آرسلها الى 
مالك والني يناقشه فها بعض آرائه”“ ٠‏ الا أن مذهبه لم يها له اللقاء 
والاستمرار لمدم تدوين مذهبه أولا ولقلة أباعه الذين ينشرونه انيا › 
aw‏ وجزة ê‏ 
۰ - داود الظاعري : 

هو ابو سلمان داود بن علي الاصقهاني صاحب اذهب الظاهري ء٠‏ 
ولد سلة ١٠لاف‏ وتوفي سنه ۲۷۰ھ ٠‏ کان ي اول مره من تاع الشافعي 
ثم استقل بمذهب خاص يقوم على الاخذ بظواهر الكتاب والسنة وعدم 
الأخذ بالقاس ولإ باي وجه من وجوه الرأي فاصول مهه تقوم على 


(۳) تذكرة الحفاظ للذهبي ج٠‏ ص۷۲١‏ 


4 


نموص الكتاب والسنه م الاجماع ولا شيء غير ذلك ء وقد التشر هذا 
اذهب ثم اندثر شيا فشيتا حتى انتهي أمره في القرن التامن الهجري كما 
بقل لا ابن خلدون شي مقدمته ۰ 

الا أن هذا المذهب ظفر بفقه جلل عالم بالسٽنن هو الامام ابن حزم 
الادلسي الخوفى عام ٤ه‏ ء فقد اعتتق هذا المذهب ونصره ودافي م عه 
ووضح اصوله وألف كتابه الشهير ( المحلى ) ء٠‏ وقد ذكر في هذا الكتاب 
أراء المذهب ورد على المخالفين له ٠‏ ويمتاز ابن حزم في ټسوته بالرد على 
المخالفين وعنفه في اللقاش > وأعته خصومه بأقح الأوصاف وهذا ما عابه عله 
العلماء ء الا أن مسلکه لا يمع من الانتفاع بکتابه وبا رائه ۰ کما ان له 
كتابا في الآصول هو ( الاحكام في اصول الاحكام ) وهو بان لاصول المذهب 
الظاهري ورد على المخالفين مع ذكر الادلة وسوق الجدال والنقاش ٠‏ ومما 
انفرد به المذهب الظاعري عن غيره من المذاعب » فوله بوجوب النفقة للزوج 
امسر على زوجته الغنبة المقتدرة“ ٠‏ وقوله بجواز تولية المرآة القضاء على 
الاطلاق » وقد شاركه بهذا الرأي الامامابن جرير الطبري ووافقهم عله 
الحنفة بحدود تولنتها القضاء في الاموال فقط؟ ء وهذه الاقوال خلاف 
ما عله الققهاء الآخرون من المذاهب الاخرى ٠‏ 


: ابن جرير الطبري‎ --١ 
“1 چ ےه م‎ . 
تلقى‎ ٠ ٣٠١ هو ابو جعفر محمد بن جرير الطبري المتوفى سنة‎ 
>» ته الراشي وأخذ فقه مالك وفقه أمل العراق ولم يصر مقلدا لواحد متهم‎ 
بل استقل بمذهب مستقل فکان مجتهدا لا تقد تقد الا پالدليل وصار له اناع‎ 
. ولكن مذهه انقطع وانتهی بعد وفاته بمدة وجزة"‎ 


۰ ۱٩۹۴۳۰ المحلى لابن حزم باب النفقة المسالة رقم‎ )١( 
يداية المحتهد لابن رشد ج۲ ص۲۸۱ »> والمحلی ج المسالة رقم‎ O 


۰ ۲۲٦ص والفهرست لانن النديم‎ o1 تذکرة الحفاظط ج۲ ص‎ A) 


14*۰ 


ومن كته الشهورة القمة الجللة القدر الى لا يسضى عنها كتابه 
اشهور ى القسير واسمه ء جامع الان عن اويل أي المرال » » وهو 
مشهود سم تفر العلري ء وكانه الأخر في الأريخ وهو انعرف تاربخ 
لري وکلاهما مشهور ومطبوع ۰ وي نفیره جد گرا من الاحكام 
الدقهة المسنبطلة س الآيات الكريمة وآفوال الغقهاء القدامى المندرة مذاههم 
أو الافة » ولهذا ينغي لكل متمقه أو مريد الاطلاع على أقوال الفقهاء آن 
لا بنفلل عن هذا التقسير وغيره من التعاسير التي نعنى بان أحكام القرآن 
ثل أحكام القرآن للجصاص والجامع لاحكام القرآن للقرطبي وغيرهما ء 
وله أيضا کتابه اختلاف الفقهاء وهو "كنا جد ذكر فه اختلاف الفقهاء في 
سال كثيرة مل أحكام الحهاد والحزية وأحكام الدمى والمتأس 


وجو ذلك ء 


1۸41 


2 
ابا اتاك 
مصادر الفقه 


۳ -- تمهند »> ومنهج البح : 

فلنا ان الفقه هو الأحكام الشرعة العملة > أي الاحكام المتعلقة بأفمال 
المكلفين من عادات ومعاملات ٠‏ 
والمقصود بمصادر الفقه أدلته التي يستند البها ويقوم علها > وان شئ 
فلت الخاإبح الي بستقي مها ٠ء‏ ويسمى البحض هذه المصادر ب « مصادر 
الشربعة O‏ أو د مصادر النشريح الاسلامي * ومهما کانت السمية 


)١(‏ الواقع ان هذا الاطلاق لا بقبل الا على سبيل التجحوز والمسامحة› 
لان الشريعة أعم من الفقه » كما قلنا سابقا » ولان الشريعة ليست سوى 
دحي الله الى رسوله باللفظ والمعنى وهو القرآن أو بالمعنى دون اللفظ وهو 
السلة » أما الفقه فهو بشمل الاحكام الواردة بها النصوص الصريحة في 
الكتاب والسنة » كما بشمل الاحكام المستنبطة بالاجتهاد والرآي من المصادر 
التي دلت عليها هذه النصوص ٠‏ وبهذا لا تكون جميع أحكام الفقه تشريما 
آلا ولا حزء هن الشربعة الاسلامية الا على اعتبار انها تستند ال نصوص 
الشريعة بصورة مباشرة أر غير مباشرة » كما ذكرنا من قبل ٠‏ 

(۲) دراد بالتشر يع الاسلامي سن الاحكام الاسلامية أي وضعها 
وايجادها وتشريع الاحكام في الحقيقة برجع الى الله وحده ٠‏ ولكن عند عدم 
ورود الحكم في الكتاب أو السنة فان الشريعة الاسلامية أباحت للمحتهدين 
أن بجتهدوا ويسنوا الاحكام المطلوبة في ضوء قواعد الشريعة راصولها » 
وني هذه الحالة يعتبر ما يسنوله من أحكام من قبيل التشريع الاسلامي 
باعتبار ان هذه الاحكام تستند الى قواعد الشربعة وان سنها كان باذن من 
الشريعة » كما ذكرنا من قبل . 


۱A۲ 


فا ماد ااه رج کلیا ال اي ال ا ر الوحي او 
رادا واا ر جج مسيم هدم المصاد ر اى : در أصلله وهي الكتاب السك 


و کر عه ا ر سدس الها عسو ہیں ا و اسه ٤‏ کالاجماع والقاس ۰ 


وسسكام عن المصادر الاصلله في فصلل آول ٠‏ م يكلم عن المصادر 


AP 


المَصلالاول 


المصادر الاصلة 


الكتاب والسثة 


“RAF 
کغلازں‎ 
الجت الاو‎ 
إلکتاب‎ 
° له‎ 

4r‏ الكات أو القران »> غو کب الله ازل على سواه محمد 
(سي) المكنوب فى المصاحف » النقول اللنا عن الي (ص) تقلا مورا بلا 
2 ا e‏ 
على انه من عند الله اعجازه » كما سين بعد فلل ء واذا تىت کونه من عند 
الله بدليل اعجازه » وجب اتباعه من فل الجمبع واستفادة الاحكام من 
تمصو صبه * 
٤‏ _ خصائص الکتاب : 

ولا _ لفظ القران ومعناه من عند الله ولس للرسول (ص) مه 
سوى التبليغ ٠‏ ولفظه بلسان عربي > قال نمال : م ابا جملناه رانا عريا » 
وتال تمالى عن القران الكريم « وانه لتنريل رب المالميج ء نزل به الروح 
!لامين ٠‏ على فلك لتكون من المنذرين ۾ بلسان عربي مين »("“ ء وغل عذا 
لا نتر أحاديث الرسول (ص) نمن القرآن لان الفاظها لست من الله وان 

)١(‏ أنظر تعريفات أخرى للقرآن الكريم في كتاب الاحكام للامدى 
ج١‏ ص ۲۲۸ ٠»‏ واللستصفى للغزالي ج١٠‏ ص۹٠1.؛‏ ومرآة الاصول للازميري 

(۲) سورة الشعراء › الآیات ۱۹۲ _ ۱۹۵ . 


1A 


كانت معانبها موحى بها اليه من الله تعالى ٠‏ واترجمة القرآن الى غير اللسة. 
العرببة لا تعتبر فرآنا ۰ 

ثانا : انه نقل البنا نقلا متوانرا ٠‏ ومعنى النقل التواتر هو قل القرآن 
عن البي (ص) من بل أقوام ل يحصون ولا بتصور المقل تنواطأهم عىلى 
الكذب » ثم نقله عن هؤلاء اخرون لا يتصور العقل تواطأهم على الكذب > 
لكئرة عددهم وتباین آماکنهم > وحکذا حتی وصل الا » فالنواتر متحقق فی 
جميع مراحل نقل القران > وهذا هو معلى قول الامام السرخسي اذ يقول : 
« فكون أول النقل ‏ أي المتواتر - كا خره » وأوسطه كطرفه “٠)‏ ء 
والنقل المتواتر يقد البقين والعلم القطعي ٠‏ 

الا : انه وصل البنا دون زيادة أو تقص لان الله تعالى تكفل بحفظه 
قال عز وجل : ١‏ الا بحن نزلنا الذكر وانا له لحافظون » . 

رابعا : انه ممجز بمعنى ان البشر جميعا عاجزون عن الأنان مله ۰ 
وقد ست الاعجاز بتحدي القران للعرب المخالفين من أن يأتوا بمثل هذا 
الفرآن أو بعشر سور من مثله أو بسورة واحدة من مثله » قال تمالى : 
« قل أشن اجتمعت الاس والجن على أن يأنوا بثل هذا القرآن لا يانون 
بمثله ولو کان بعضهم لعض ظهیرا ) ۰ « وان کتتم فی ریب مما زلا 
على عدا فانوا بسورة من مثله وادعوا شهداءکم من دون اله ان كنم 
صادقين ء فان لم تفعلوا ولن تفعلوا فانقوا النار التي وفودها النأاس والحجارة 
أعدت للكافرين >" ٠‏ وقد سكت المخالفون عن المعارضة مع حرصهم 
الشديد على إبطال دعوة اللي (ص) وتكذيبه »> ومع عدم وجود المانع من 
هذه المعارضة > قهم أهل البلاغة والفصاحة وأصحاب الساطان » فلولا عجزهم 
لما سكتوا » واذا عجز العرب فقيرهم أعجز واذا ثبت العمجز من الجميع - ولا 


AA. سورة الإاسراء ؛ الآية‎ (Y) 
٣ ٠ ۲۲ سورة البقرة › الآیۀ‎ )۴( 


\A0 


بزال اتا حتى يونا هذا _ ثبت أن القران من عند الله > واذا ثبت انه من 
عند رب التاس وجب على الناس اتاعه ٠‏ وعلى هذا فالقر ان حجة على الج 
والممدر الأول للتشريع بالدليل القاطع والبرهان الساطع ء 
1%60 آنواع احکام القرآن : 

أحکام القر آن انو اع : 

أولا : أحكام تعلق بالعقدة كالايمان بالله ورسله واليوم الآخر وهده 
هي الاحكام الاعتقادية » 

ثانا : أحكام تعلق بتزكية النفوس وتهذيبها وان الاخلاق القويمة 
الواجب البحلي بها » والاخلاق الرديئة الواجب التخلي عنها »> وهذه هي 
الاحكام الأخلاقة ء 

ثاثا : الاحكام التملقة بأقوال وأفعال المكلفين فما عدا النوعين السابقان 
وهذه هي الاحكام العملية وتدخل في موضوع الفقه ٠‏ وهي فسمان : 

القسم الاول : عادات ه٠‏ 

القسم الثاني : معاملات وتشمل جميع مسائل القانون العام والخاصس 
على النحو الذي صللاء من فل ء٠‏ 
۱۹٩‏ - بيان القرآن للاحكام .: 

جاء بيان القران للاحكام على اة آنواع : 
النوع الاول : 

بيان کلي أي بذكر القواعد والمبادىء العامة التي تكون أساسا لتفريع 

الاحكام وابتنائها علها ء مثل : 

أ - الامر بالشورى » قال تمالى « وشاورهم فى الامر » ء 

ب - الامر بالمدل والحكم به « ان الله يأمر بالعدل » « ان الله يأر كم 
أن تؤدوا الامانات الى هلها واذا حكمتهم بين الاس أن تحكموا بالمدل » . 

ج س لا يسل الااسان عن ذب غیره « ولا تزور وازرة وزر اخرى » ٠‏ 

د - العقوبة بقدر الجريمة : « وجزاء سيئة سيئة مثلها » ۰ 


۱۸٦ 


هى حرمة مال الغير < « ولا تأكلوا اموالكم بنكم بالاطل وتدلوا بها 
الى الحكام لتآكلوا فريقا من أموال الناس بالائم وتم تعلمون » ء 

و - التعاون على الخير وما فه نفع للامة  :‏ وتعاونوا على البر :والقوى 
ولا تماو نوا على الام والعدوان » ه 

ز ‏ الوفاء بالالتزامات : د يا أيها الذين آمرا أوفوا بالعقود» . 

ح _ لاأ حرح ولا ضيق فى الدين : « وما جمل علبكم في الدين من 
حرج » « يريد افه بكم السر ولا يريد بكم المسر > ٠‏ 

ط . الضرورات سح المعحظورات : « فمن اضطر غير باغ ولا عاد فاا 
ائ علبسه » * 
اللوع الثاني : 

بيان اجمالي أي ذكر الاحكام بصورة مجلة تحتاج الي بيان وتفصيل 
ومن هذه الاحکام : ۰ 

أ وجوب الملاة والزكاة فال تعالی » أقموا السلة راتوا 
الزكاة ولم بن القرآن عدد ركعات الصلاة وکفتها › فحاءعت انه 
تفصيل ذلك » قال عليه السلام « صلوا كما رأينموني أصلي » وكذلك 
حاءټ السنة سان أحکام الز كا واتحد بد مقاد برها وانصتها ۰ 

وجود الحج : « وشه على التاس حح الست ص اسستطاع اله 
سبلا » ٠‏ فجاءت السنة بتفصل وببان الحج وأركانه › قال عليه السلام : 
د خذوا عني مناسککم » ۰ ۰ 
شر وط القصاص ٠‏ : 

د - حل ايع وحرمة الربا : « وأحل الله البيع وحرم الربا» فجاءت 
السنة سيان الع الخلال والسح الحرام والمقصود بالربا ء 
النوع الثالث : 

سان نقصيلي أي ذکر الاحكام بصورة تفصلمة لا احبال فها ٤‏ ميل 


AY 


أنصه الورثة »> وكىفة الطللاق وعدده وكيقية اللعنان بين الزوجين › 
والمحرمات من الساء فى النكاح » وبعض العقوبات وهي المسماة بالحدود 
كحد الزنا والسرقة وقطع الطريق والقذف » وغير ذلك من الاحكام 
التفصسلىة فى القران ء 

AY‏ وأكثر بان القرآن النفصلي جاء بالسبة لاحكام العقيسدة 
والاخلاق ء أما الاحكام العملبة فقد جاء البان في أكثرها على شكل 
کلی لا جزتى » واجمالى لا تفصلي سوى مسال قلبلة فصلها القران » زكرن 
عض الاثلة لها ٠‏ وود أعطى الله رسوله (ص) سالطة بان الاحكام المجملة » 
قال تمالى : « وأنزلنا الك الذكر لين للناس ما نزل الهم » ء 

والحق أن تفصيل جسم الاحكام في القران یخر جه عن مقصده الاول 
وهو الهداية والارشاد ٠‏ كما أن محيء عض الأحكام على شكل فواعد 
ومبادىء عامة مرنة > يلاثم عموم وبقاء الشريعة »> بحبث يمكن تفريسغ 
الاحكام علنها » وتطبقها على جزيثات الوقائع في مختلف الازمان ٠‏ 

۸ _ ربط الاحكام بالعقيدة : 

واللاحظ في أحكام القرآن انها جاءت مرتبطة بمسائل المقبدة مشل 
الايمان باقه والنوم الأاخر والعقاب الآخروي الذي يلحق المخالف ونحو 
ذلك » والامثلة على ذلك كثيرة منها : 

أ - في الاحكام العقاببة قال تمالى : « الزانية والزاني فاجلدوا كل 
واحد منهما مائة جلدة ولا تأخذكم بهما رأفة في دين اف ان كنتم تؤمنون 
باه واللوم الآخر » ٠‏ وفى عقوبة السارق : « والسارق والسارفة قاطوا 
یدیما جزاء بما كسا تكالا من الله واه عزيز حك » ٠‏ 

وفى الربا : « با أيها الذين امنوا انقو الله وذروا ما بقي من الربا ان 
کتم مؤمنین ٠‏ فان لم تفعلوا فاذنوا بحرب من الله ورسوله وان تتم فلكم 
رژوس أموالكم لا تظلمون ¿ ولا تظلمون » ٠‏ وفى أكل مال التسم : « ان الذين 
يأكلؤن أموال البتامى ظلما انما بأكلون فى بطو نهم تارا وسصلون سصرا» ء 


\AA 


وهکذا جسم الاحكام متصلة بالعقدة » لان العقده أساس الاحكام 
وقائمة علبها > ومن أركان العقيدة الايمان باللة واللوم الآخر وغيرهما من 
أر كان العقدة > فربط الاحكام بها تذ كير للااسان بأن هذه الاحكام من عند 
اله وما كان من عند الله تتجب طاعته ولا بملك أحد شيره » وان من خلت 
هذه الاحكام يلق عقابه فى الوم الآخر ٠‏ 

۹ - اسلوب القرآن في بيان الاحكام : 

للقر أن سالب مختلفة فى بيان الأحكام اقتضها بلاغته و كوه معحزا 
وكتاب هدابة وارشاد ٠‏ فهو يعرض الاحكام عرضا فه تشويق للامال 
وتفير عن اللخالفة ء ولهذا نيحد ٠ا‏ هو مطلوب فمل نأي ته الاسر 
« أقموا الصلاة » وتارة يأني بذ كر الجزاء الحسن واللوان ماعله . وطورا 
بتي بذكر محبة فاعله والتناء عليه وغير ذلك من أسالنب بان الواجب ٠‏ 
والمطلوب تر که » قد بأتي نة النهي ولا تلقوا بابدیگم الى الهلكه »> 
وقد ياي ذکره على وجه الذم له ولقاعله او سان انه سسب للعذاب أو 
لسخط الله أو مقنه أو دخول الثار أو لعن فاعله أو نوصبضف الفعل انه ر جس 
أو فسق ونحو ذلك من الاساليب الدالة على ن الفعل محرم مطلوب بر كه : 
والقعل الماح فد باي انه باستعمال قط الحل أ الاأدن ا تي ايح 
تفي الحناح ونحو ذلك ٠‏ 

٠‏ - وقد يني الحكم الواحد في القرآن فى أكثر من موضع واحد 
للتذكير به والتأكيد عليه ء وأخيرا بلاحظ ان أحكام القران منونه فى 
سوره » فهي غير محموعة فی مکان واحد › لان القران لس کتابا اونا 
صرفا على النحو الذي نعهده في كتب القانون وان تعرض لمسائله وجاء 
بأحكام قانو ىة » فهو کتاب هداية وارشاد وأخلاق وعبادة وقانون ۾ واحکامه 
متصلة بعضها بعض » فأحكام الاخلاق متصلة باحكام المعاملات بمناها 
الواسع والاخيرة متصلة بالعقدة فلا يضر كون الاحكام غير مجموعه فى 
مكان واحد » بل أن جعلها ميثوئة في تايا الكاب أدعى الى فهمها جدا 
وسعرفة ما يتصل بها » و تحمل القارىء لا يمل من قراءة أي جزء من القر ان 

1A۹ 


{ 


لسنة 

> الستة فى اللغة الطريقة المعتادة اللي بتكرر العمل بمقتضاها‎ _ ٠٠١ 
وبهذا انى جاء فى القرآن الكريم « سنة الله فى الذين خلوا من وبل وان تجد‎ 
أستة اه ديالا ء‎ 

وفى الاصطلاح الشرعي »> يراد بالسنة : ما صدر عن النبي (ص) غير 
القرآن من قول أو فمل أو تقرير”“ ٠‏ 


چ ر ہس ٭* 
اخغانا 
»ھ vu‏ ۱ 
١‏ 


۴ _ الدليل على حجية السنة وانها مصدر للتشريع : 

السنة مصدر للتشريع > دل على هذا الكتاب بنصوصه الكثيرة وبأساليب 
مختلفة » من ذلك : 

١‏ أ - التصريح بأن الني (ص) لا ينطق عن الهوى وانما هو وحي من 
اله ء وما كان من عند الله يلزم إتباعه > قال تعالى : « وما ينطق عن الهوى 
ان هو الا وحي بوحی »› ۰ 

ب - الامر بطاعة الرسول : « قل أطعوا الله والرسول » ء 

ج - جل طاعة الرسول طاعة لله « من يطع الرسول فقد أظاع ال » ٠‏ 

د - الامر باتباع ما يأتينا به الرسول : « وما أتاكم الرسول فخذه وما 
نهاکم عه فانتهوا› ۰ 

ه - وجوب رد" التنازع فه‌الى اله أي‌الى كتابه والى‌الرسول أي الى 
سنته » قال تعالی : « فان تنازعتم في شيء فردوه الى اله والرسول ان کتم 
تنؤمنون باه واليوم الآخر ذلك خير وأحسن تأويلاء ٠‏ 

و - وجوب تحكيم الرسول (ص) فيما يحصل فيه الاختلاف وقول 
ما يحكم به : « فلا وربك لا يؤمنون حتى بحكموك فما شحر بهم ثم لا 


٠۹۹ص الآمدى ج۱ ص۱٤۲ » وحاشية الازمیری ج۲‎ )١( 


۱4۰ 


يدوا في أنفسهم حرجا مما فضت ويسلموا سلما » ٠‏ 

ز - لا خار للمسلم فما قضی به الله آو فضی به رسوله : « وما کان 
لؤمن ولا مؤمنة اذ سى الله ورسوله أمرا أن يكون لهم الخيرة من أمرهم 
ومن یحص الله ورسوله فقد ضل ضلالا مسا » + 

ح- التحذير بالعذاب‌الاليم من مخالفة الرسول (ص) . «فلحذر النن 
بخالفون عن أمره أن تصيبهم فتنة أو يصبهم عذاب ألم » ٠‏ 

ط - أعطى الله رسوله سلطة بان أحكام القرآن » لان في الققرآن 
أحكاما مجملة تحتاج الى تفصل وببان حتى يصح بها التكليف ولهذا بنها 
اللي (ص) بما له من سلطة الان فال تعالى : « وأنزلنا الىك الذكر لان 
لاس ما زل الهم »> ء فهذه النصوص وأمالها تدل على أن السنة ححة 
وواجة الاقاع ومتممة للكتاب ومصدر للتشريع ٠‏ 

: أنواع السثة باعتبار سندها‎ - ٢ 

ويقصد سندها رواتها وهي بهذا الاعتار ااه انواع ادا اتصل 
ده( » 

أولا : سنة متوانرة وهي ما رواها عن النبي (ص) جمع لا يتصور 
العقل تواطأهم على الكذب ولا يحصى عددهم > ثم لقلها عنهم جع بهذه 
الصفة أيضا حتى بلفتنا"“ ٠ء‏ ومن هذا النوع السنن العمللة اللي بنت 
مقادير الز كاة وأفعال احج > وهات الصلاة وأركانها * وهذه تقد العلم 
القني ٠‏ 

ثانيا : سنة مشهورة وهي ما رواها عن الي (ص) واحد أو انان آي 
عدد لا ياغ حد التواتر زر ثم اشتهرت فنقلها جموع لتوار في عصر الابسين 


)١(‏ اما اذا لم بتصل سندمها ال الي (ض) بأن لم بذكر التابعى 
اسم الصحابي الذى روى السنة عن الثبي (ص) فتسمى بالحديث المرسل ٠‏ 

)1( أنظر شرح نخبة الفكر في مصطلح أعل الاثر للعسقلاتی 
عر A‏ والش و کانی ص٣٦٤‏ والمستصفى ج ص۰٩‏ ۰ 


۹۱ 


که 


وتابعي التابسين“ وهذا النو ع من النة يقيد الملم القيني عند انحنفة تفه ولكن 
دون القين بالسنه المتواترة ٠‏ 

الا نة أحاد : وهي ما يرويها عن ابي (ص) عدد لم يبلغ حد 
التواتر ولم تشتهر فا بعد أي هي ما ليست سنه متواترة ولا مشهورة ٠‏ 
وهذا النوع يقد العلم الظني الراجح بصحة سبتها الى البي (ص) ويلزم 
العمل بها ه 
٤‏ - آنواع السنة من حيث ماهيتها أي ذانها : 

السنة باضار حققتها وذاتها"“ تنقسم الى اة أفسام : 

القسم الاول : سنة قولبة وهي أقوال النبي (ص) وتسمى بلحديث 
مثل فوله عله السلام : (لا ضرر ولا ضراد) وقوله : ( من رآی منکم منکرا 
فلغيره بيده فان لم يستطع فلسانه فان لم يستطع قله وذلك أضعف 
الابمان )0“ ٠‏ 

القسم الثاني : سنة فعلة وهي ما فعله التبي (ص) مثل فضائه بشاهد 
واحد ويمان المدعي ومثل اداه مناسك الحج ٠‏ 

القسم الثالك : سنة تقريرية وهي سكوت النبي (ص) عن انكار قول 
أو فعل فهذا السكوت يدل على جواز الفعل واباحته لان الي ( ص ) 
لا يسكت عن باطل أيدا ومن أمثلة هذا النوع سكوته وعدم انكاره لب 
الغلمان بالحراب في المسجد وسكوته وعدم الكاره على جاريتين صغيرتين 
كاتا ضبان غناء حماسا في يوم العبد ٠‏ 


{T 


)١(‏ مسلم الثبوت ج۲ ص١١١‏ ١ء‏ والمقصود بعصر التابعين العصر 
الذى تلا عصر الصحابة » وعصر تابعي التابعين العصر ا تلا عصر التانسن 
وتنتهي هذه العصور في منتصف القرن الثالث للهجرة تقريبا * وسبب تقييد 
الشهرة بهذه العصور هو انتشارما واشتهارها بعد التدوين ٠‏ 

(۲) آي متنها فكل سنة لها سند ومتن فالسند هو رواتها والمتن 
هو نفس السنة المروية ٠‏ 

(۴) وقد يطلق اسم الحديث على جميع ألواع السنة قولية كانت 
أو قعلية أو تقردرية ٠‏ 

٠۰۸ص ریاض الصالحین للنووی‎ )٤( 
۱4%۲ 


: السنة تشريع وغير تشريع‎ _ ٠٠ 

لس كل ما صدر عن النبي (ص) يكون تشريما للامة »> بل مه ما 
بكون كذلك ومنه ما لا يكون ولهذا فالسنة باعتبارها تشريعا أو غير تشريع 

القسم الاول : ما صدر عن اللي (ص) باعتاره سا وملغا عن الله > 
فهذا يشر تشريما للامة بلا خلاف ٠‏ ومن أمثلة هذا النوع ما ذكرلاه من 
أمثلة للسنة القولبة والفعلة والتقريرية ء ويلاحظ أن سكوت النبي (ص) 
بدل على اباحة الفعل دائما ومن تم فهو تشريع للامة ٠‏ 

القسم الثاني : ما صدر عن الي (ص) من أفوال وأفعال لا باعتباره 
بيا ملفا عن الله ولكن باعتباره اسالا أو بمقتضى خرته في الشؤون 
الدسوية ء فهذا النوع لا يعتبر تشريما للامة > ويلحق بهذا القسم من جهة 
عدم اعتباره تشريعا ما كان خاصا بالني (ص) ء وعلى هذا الاساس يكون 
هذا القسم أنواعا على النحو التالي : 

أولا : ما صدر عنه بمقتضى الطسعة البشرية كالاكل والشرب والقام 
والقعود فهذا لا يكون تشريعا للامة لان هذه الامور تصدر عن الأنسان 
بمقتضى طبيعته البشرية » ولكن كفة أكله وشربه وقيامه وقعوده ولومه > 
تدخل ي دائرة الافعال المستحبة » فتستحب للسلم متابمة الي (ص) في 
هذه الکیقات ولا شيء عله ان لم بتابعه فها + 

ثانا : ما صدد عله بمقتضى خرته وتجاربه في الأمور الدنويه مثل 
تنظليم اللجبوش وتدير مور الحرب والتجارة وتحو ذلك فهذا لا يعد 
تشريما * ولهذا أمر النبي (ص) الحش في موقعة بدر بالتحول الى مكان 
معان أشار به أحد الصحابة بعد أن أراد الي (ص) أن نزل في مکان غيره ۰ 

ثاثا : ما كان خاصا بالنبي (ص) مثل وصاله في الصوم “ والتزوح 
بأكثر من أربم زوجات والتهجد بالليل وقبوله شهادة خزيمة وحده ٠‏ فهذه 


الشر يعة الاسلامبة (م س )١١‏ 


۹۳ 


الأمور خاصة به ولا تابعه الامة فبها فلا يجوز في حقنا الوصال في الصوم 
ولا التزوج بأكثر من أربع ولا يجب علا التهجد في اليل ء 
۲٠٠‏ - انواع الاحكام التي جامت بها السنة : 

النوع الاول : أحكام موافقة لاحكام القران ومؤكدة لها مثل حديث 
( لا يحل مال امريء مسلم الا بطب من نفسه ) فاته موافق ومؤکد لقوله 
تعالى : « يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل الا آن تكون 
تجارة عن تراض منكم » ٠‏ ومثله أيضأ ما جاء في السنة من النهي عن عقوق 
الوالدين وشهادة الزور وقتل النفس بنير حق ونحو ذلك مما ورد في القران 
وجاء مثله ي السنة + 

النوع الثاني : أحكام منة ومفصلة لمجمل القرآن ومن ذلك السنة 
التي بنت مقادير الزكاة ومقدار الال المسروق الذى تقطع فه يد السارق ٠‏ 

النوع الثالت : أحكام مقدة لطلق الكتاب أو مخصصة لعامه ء فمن 
الاحكام ما يرد في القرآن مطلقا فتقده السنة أو يأني عاما قتتخصصه السنة 
فمن الاول قطع يد السارق - جاءت مطلقة فقيدتها السنة بالرسخ آي تقطم 
الد من الرس ٠‏ ومن الثاني ما ورد عاما مثل تجريم المتة قال تعالى « حرمت 
علكيم اليتة » ولكن استنى منها ميتة البحر ٠‏ قال علبه السلام عن البحر : 
« هو الطهور ماؤه الحل متته » أي أن السنة خصصت المتة بقير منة 
الحر“ ٠‏ 

النوع الرايج : أحكام جديدة لم يذكرها القرآن لان السنة مسستقلة 
بشريع الأحكام » واها كالقرآن في ذلك » وقد شت عنه عليه السلام آنه 
قال : « الا واني أوتمت القرآن وعثله معه » أي أوتت القرآن وأوتنت مله 
- أي السنة - في وجوب اتباع احكامها ٠‏ ومن هذا النوع تحريم الخر 
لاهللة وتحريم أكل كل ذي ناب من السباع ومخلب من الطير > وكالحكم 


* 


)۱ کیا ورد أبضا في السنة حل الجراد اميت فیکون تحر يم الميتة 
الوارد في القرآن مخصصر بغير ميتة البحر كأسماكه وحيتانه ٠‏ الحراد ٠‏ 


144 


بشاهد ويمين » وجواز الرهن ثي الحضر > ووجوب الدية على العاقلة وميراث 
الحدة ونو ذلك ٠‏ 
۷ _ مراتبة السنة في الاحتجاج بها : 

لا خلاف في أن السنة مصدر للتشريع كما قدمنا ولكن رتبتها في ذلك 
تالة لرتنة الكتاب » بمعى أن الاحتجاج بالكتاب مقدم على الاحتجاج 
بالسنة » وان المجتهد يفتش عن. الحكم في الكتاب أرلا فان وجده أخذ به 
وان لم يجده تحول الى السنة ليتعرف على الحكم فبها ٠‏ 

ودل على هذا الترتتب ما روي عن الي (ص) انه فال لعاذ : كيف 
تقضي اذا عرض لك قضاء ٠‏ قال : أقضي بكناب الله * قال : فان لم تجد في 
كتاب الله ؟ قال : فسنة رسول الله (ص) ٠٠١‏ الخ ٠‏ وما روي عن عمر بن 
الخطاب انه كنب الى القاضي شريح : « اذا أتاك أمر فافض بما في كناب الله 
فان اال ما لیس فی کاب اق فاش بما سن فیه رسول اله ( )۲ ۰ ولا 
بعرف مخالف لهذا ء 


)0 الشوكاني ص ٠ ٠۲‏ ويلاحظ هتا أن بعض أحکام السثة حاءعت 
على شكل قواعد ومبادىء عامة » كما ذكرنا بالنسبة لاحكام القرآي ٠‏ ولا شك 
ان مجىء هذه الاحكام بهذا الشسكل هو اللائم لطبيعة الشرريعة من كونها 
عامة باقية لا قضيق بالجديد من الحوادث » كما ذكرنا في بحشنا عن أحكام 
القرآن ٠‏ ومن هذه القواعد والمياديء الت نتي جاءت بها السنة ما يآتي : 

أ لا ضرر ولا ضررا ٠‏ 

ب انما الإعمال بالئيات ٠‏ 

د س ال اله وضع عن آمٹی الط والشسان وما استکر مها عة ° 

د المسلميون على شروطهم ٠‏ 

هھ الولد للفراش ° 

ر على اليد ما أخذت حى تزديه ٠‏ 

ز - البينة على من ادعى واليمين على من أنكر 

(۲) الموافقات للشاطبي ج٤‏ ص ۸۷ 


التصنلالتانفي 


الصادر التىعية 


0 38 
e 0‏ 
الإاجماع 
عل مک رس 
ا مدر للتشريح ودل 0 أدلة الک € وقد ست ذلك 
الله ء 
۹ - مستند الاجماع : 
الاجماع لا بد أن سد الى دلنل لان القول ف الاأمور الشسرعة ن 
غير دلل خطا"“ » والامة الاسلامة لاتجتمع على خطاً كما جاء في أحاديث 
كيرة عن النبي (ص) * ٠‏ فلابد » اذن » أن يكون اجماع المحتهدين عن دلل 
للا تجتمم الامة على خطاً ء لان عبر المحتهدين ت للىحتهدين ماذا وفع 
الجتهدون قي الخطاً وفعت الامة في الخطاً وهذا منفي عنها بنص الاحاديث 
الشوية ٠‏ 
وستند الاجماع » آي دلیله » قد کون نصا من الكتاب والسنة كما 
ود قد یکون فاا انا أو عرفا أو غير ذلك من آنواع الاحتهاد + والاجماع على 


(۲) الآمدی ج۱ ص٣٦۲۷‏ 


۱۹٦ 


تحريم التزوج بينات الأولاد مهما نزلت درجتهن » مستند الى نص الكاب» 
« حرمت علیکم آمهاتکم وبناتکم » واجماع الصحابة على أن ميراڻ الحدة 
السدس مستنده سنة الآحاد » والاجماع على تحريم شحم الختزير مستنده 
القاس على تحريم لحمه »> واجماع الصحابة على قال مسي الزكاة كان 
بطريقى الاجتهاد(“ ء 
1۰ - آنواع الاجماع : 

الأجماع نوعان : صزيح وسكوتي : 

فالصريح هو أن يتفق جميع المجتهدين على حكم المسألة بصورة 
صريحة كأن يبدي كل مجتهد رأيه وتكون الآراء متفقة على حكم السألة ء 

والسكوتي هو أن يبدي بعض المجتهدين رأيه في مسأل ويعلم به 
الباقون فيسكتون ولا يصدر عنهم صراحة اعتراف ولا انكار ء 
١‏ -_ امكان الاجماع وهل وقع فعلا : 

ادعى اللعض أن الاجماع بشروطه المذكورة في التعريف لا يكن 
وفوعه لان المجتهدين متفرفون ولا سيل الى معرفتهم ولا معرفة أرائهم ٠‏ 
ثم بقولون ولهذا لم يقع الاجماع فيما مضى ء 

وفال الاكثرون ان الاجماع بشروطه ممكن الوقوع وقد وقم فعلا 
يما مضى ٠‏ وحن نرجح التفصل في المسألة ء ففي عصر الخلفاء الراشدين 
لا سما في عصر أبي بكر وعمر > حيث كان المجتهدون معروفين ومستقرهم 
ي المدينة والرجوع الهم لمرفة آرائهم مور > قول في هذا العصر وق 
الاجماع فعلا وحصلت اجماعات كثرة مها : اجماعهم على فال مالعي 
ار کاة ٭ وجم القرآن »> واعطاء الجدة السدس ف اليراث » وعدم فمة 
لاراضي المفتوحة على الفاتحين > وعدم الجمع بين نكاح المرآة وعمتها أو 
خالتها ونحو ذلك ٠‏ أما بعد هذا العصر حبث تفرق المحتهدون في الافطار 


7 امرحم السات ۰ ج" جس ۹ les‏ ویر ا ٣‏ 


1۹Y 


وئر عددهم فمن السير القول بوفوع الاجماع c‏ وأقصی ما يستطاع فوله 
ان أحكاما اجتهادية اشتّهرت ولم يعرف لھا مالف »› ولکن لا یخفی ان 


۲ _ أهمية الأجماع في الوقت الحاضر : 
الاجماع مصدر فقهي مشهود له بالصحة والاضتار فمكن الاستفادة 
منه فى معرفة الاحكام الشرعة للوفائم الجديدة في وقتنا الحاضر ٠‏ ونعتقد 
ان هذه الاستفادة لا يمكن أن تتم الا عن طريق ايجاد مجمح فقهي يضم 
جميع المجتهدين من جميع الافطار الاسلامية > ويكون لهذا المجمع مكان 
ممين ويهيء له جمع ما يلزم لعمله > وتعرض عليه المسائل والوقائع الجديدة 
لدراستها وابحاد الاحكام لھا ٤‏ ثم اتشر هده الاحكام في اشرات دورية أو 
كب خاصة لاطلاع الاس علبها وابداء أولي العلم آراعهم فبها ٠‏ فاذا ٠يا‏ 
اتفقت الآر اء على هذه الاحكام كانت من الاحكام المجمع عليها > وكان هذا 
الاجماع فريبا من الاجماع المنمصوص عله عند الفقهاء وازم اتباعه والعسل 


القياس 


۴۳ - القاس في الفضة التقدير والمساواة ٠‏ وفي اصطلاح الملماء 
الحاق سألة لا نص على حكمها مسالة ورد النص بحكمها في الحكم الذى 
ورد به اللص لساوي المسأالن في علة الحكم“ ٠‏ فهذا الالحاق سمى 
قياسا ٠‏ والمسألة النموص على حكمها مى امقس عله أو الاصل ‏ 
والحكم الذي ورد به النص لي المقيس عليه يسمى حكم الاصل ٠‏ والمسالة 
الي لم يرد نص بحكمها ويراد الحافها بالقيس عله مى الفرع أو 


٠ موجه‎ 


)( أنظر : التوضيعح وشرحه التلويح في أصول الفقه a‏ ص ˆ 


۹A۸ 


۲ - الثوع الثاني - استشاء جز ية من أصل او قاعدة عامة : 


فد تقتضي القاعدة العامة حكما كلا ينطبق على جع جزثياتة القاعدة 
كن بظهر للمجتهد دليل يقتضي اسننناء مسألة معينة من هأ الحكم الكلي» 
غرد تلك المسألة يحكم خاص ء ودليل الاستئناء قد يكون نصا أو مصليحة 
. عرفا أو غير ذلك * ونورد فما يلي عض الامثلة : 

أرلا : التاعدة العامة تقتضي أن ع ما لس عند الآأسيان باطل لاله 
م معدوم ۰ ولکن السلم - وهو بيع معدوم - استتني من البطلان لورود 
نص بجوازه وهو ما روي عن النبي (ص) أن قال : د من أسلف فلسلف 
۽ كيل معلوم ووزن معلوم الى أجل مملوم » ٠‏ والحق أن دليل جواز السلم 
و السنة > ولكن الحنفة اصطلحوا على القول بأن السام جاز استحسانا ء 
م بقولون ١‏ ووجه الاأستحسان هو السنة ء فهذا اصطلاحهم ولا مشاحة في 
اسطلاحات + 

ثانا : الاصل العام أن المحجور عله لسفه لا تصح منه الشرعات ومنها 
لوضف + ولكن استثني من هذا الاصل جواز وقفه على نفسه للمصلحة 
متحساا ء وو حه الاستحسان هو حفظ ماله وعدم صيرورته عالة على غيرهء 

ثاثا : الاصل العام في الوقف الابيد ٠‏ ومقنضى هذا الاصل عدم صحة 
فف النقول لاله غير قابل لاتأبد بطسمته > ولكن استتنى بعض العلماء وقف 
لنقول اذا جرى به المرف استحسانا كوقف الكنب وإحوها ء ا 


: حجبة الاستحسان‎ _- ١ 


الاستحسان مصدر من مصادر الفقه المعضرة لاله لس الا آخذا بقاس 
أو بدلیل آخر › كما تين مما فلناء ٭ أما من أنكره من العلماء كالشافعي 
فانه ار اد بالاستحسان انباع الهوى وتشريع الاحكام بفير دليل > وهذا 
لا يجوز ٠‏ ولهذا سلم به أصحابه بعد أن بين لهم مراد القائلين به ٠‏ 


1 


ا 


شارت 


کسی 
الصاح المرسلة 

: د تمهسد‎ ٠۰ 

المقصود بتشبريع الاحكام تحقيق المصالح للناس بجلب الاقم لهم ودرء 
المغاسد عنهم ٠‏ ومصالح الاس ثلائة آنواع من حبث اعتباد الشارع لها : 

النوع الاول : مصالح اعتبرها الشارع وشرع الاحكام لتحققها مثل 
مصلحة حفظ النفس فقد شرع لها القصاص » ومصلحة حفظ المال شرع لها 
عقوبه فطع يد السار »> ومصلحة حفظ العقل شرع لها عقوبة شرب 
الخر ء٠‏ 

انوع الثاني : مصالح الناها الشارع ولم يعت رها لانها تفوت مصلحة 
كر ء ومثال هذا النوع الاستسلام للعدو لم يعتبره الشارع وان كان فه 
مصلحة حفظ نفوس المحاربين » لان رعاية هذه المصلحة بقوت مصلحة 
أعظم هي حفظ البلاد من استممار المدو لها واهدار كرامة آبتائها »> ولهذا 
شرع القتال وأوجب مدائمة المدو وصده ٠‏ 

النوع الثالت : مصالح لم يقم دلبل من الشارع على اعتمارها أو الغائها 
وحده هي المصالح المرسلة آي اللصالح المطلقة عن دلبل اعتبارها أو النائها ء 
١‏ -- تعربف المصالع المرسلة : 

فالمصالح المرسلة اذن هي المصالح التي لم شرع الشارع احکاا 
لتحقبقها ولم يقم دللل معان على اعتارها أو الفائها » 

هل يجوز تشريع الحكم لتحقيق مثل هذا النوع من المصالح ؟ قال 
جور الملماء بالايجاب ٠‏ فكل واقعة لس فها نص ولا اجماع ولا فاس 
ولا استحسان وفها مصلحة لاس » يجوز للمجتهد ايجاد الحكم المناسب 
تحقق هذه المصلحة لتاب « ١‏ 

دمثال الاحكام الني شرعت بثاء على المصلحة : جمم القر آن في مصحض 


° 


القس « والعلة التي من أجلها شرع الحكم تسى الملة ٠‏ 
فاذا وحدت مسألة ورد النص؛ بحكمها وعرفا علة الحكم ثم وقعت 
سسألة لم ينص على حكمها ولكن تشترك مع المسألة الاولى في علة الحكم 
فان المسألة الثاننة تأخد حكم المسألة الاولى ء٠‏ 
_ امثلة على القياس : 
أولا + حكم شرب الخمر التحريم لورود النص بذلك ٠‏ وعلة هذا 
الحكم الاسكار ٠‏ فكل نبي فيه هذه اللو يكون حكمه التحريم آيضا قياس 
على الخمر ٠‏ 
اا : تل الوارث مورثه u‏ ورد النص بحكمها وهو حرمان 
القاتل من الميراث وعلة الحكم هو استعجال الوارث المراث قل أوانه فعوقب 
بحرمانه » وقتل الموصى له الموصي سألة لم يرد اللص بحكمها ولكن فها 
نفس علة مسألة قتل‌الوارث مورته وهي استعجال الشيء ء فل أوانه فتأخذ نفس 
الحكم وهو حرمان الموصي له القاتل من حقه في الوصية كما حرم الوارث 
القاتل من حقه في المراث ٠‏ 
فقتل الوارت مورثه هو امقس عله أو الاصل ء وحرمانه من حقه 
في اليراث هو حكم الاصل وعلة الحكم هو استمجال الحق قبل آوانه ٠‏ وفتل 
الموصى له للموصي هو امقس أو الفرع وفه نفس علة الاصل فأخذ 
حكمه ء فهذه العمللة وهي الحاق‌الموصى له القاتل بالوارثالقإتل ف‌الحرمان 
من الحق » تسمى هذه المملية بالقاس ٠‏ 
٥٠‏ _ حجة القاس : 


نتت ححة القاس بأدلة كثيرة منها نصو ص الكتاب والسنة والاجماع 
٩(‏ 


وعمل السلف بالقاس عند وجود الس دون تکار(“ ۰ 


)١(‏ ادلة القياس مبسوطة في كتثب اصول الفقه ولم تر ذكرها هنا 
لافننا ريد الايجاز لا الاسهاب فى بحث مصادر إالفقه < 


1۹۹ 


EEA 
الاستحناة‎ 

٠‏ - الاستحسان في اللفة عد الشيء حسنا ٠‏ وي اصطلاح العلماء 
حو العدول عن باس جلي الى قباس حفي أو استثناء مسألة جزلية من آصل 
كلى أو قاعدة عامة لدلل يقنضي هذا العدول ٠‏ 

ومن هذا التعريف يتين لا أنه نوعان : (الاول) ترجح قاس خفي 

على فىاس لي * (التاني) استتناء مسالة جزلة من صل کلي او وأعدة 
عانة » 
۷ - النوع الاول - ترجيعج قياس خفي على قياس جلي : 

قد يتحاذب المسألة فاسان (الاول) قياس ظاهر متادر الى الذهن › 
(الثاني) قاس دقىق غير متبادر الى الذهن ولكنه آفوى.من الأول ويظهر عند 
التأمل في المسألة فيسل المجتهد الله ويأخذ بمقتضاه ويترك القاس الاول 
الجلي ٠‏ ومثاله : بع الاراضي الزراعية دون النص في عقد الع على 
حقوق ارتفافها كحق الشرب والمسل والمرود ٠‏ فهذه الحقوق لا تدخل 
تبعا مع المع عند الحنفية ٠‏ فاذا وقف شخص أرضا زراعة ولم يذكر 
حقوق ارتفافها صراحة لا تدخل في الوقف اسا على الع كما يقضي 
به القباس الجلي لان كلا من البيع والوقف اخراج المال من مالكه ٠‏ ولكن 
عند التأمل في المسألة يظهر لنا أن قياسها بالاجارة أولى لان الموقوف عله 
لا يتملك الموفوف واما يتملك منفعنه فقط كما ان المستأجر لا يتملك المأجور 
وانما يتملك منفعته فقط ومقتضى هذا القاس الخفي دخول حقوق الأرسماق 
تبعا في الوفف ولو لم ينص علبها في الوفف اسا على دخولها في الاجارة 
عن غير ذكر لها لان منفعة الموقوف لا يكن تحصلها من الارض الموفوفة 
بدون حقوفها الارتفافة ء كما هو الحال في اجارتها » 


Yee“ 


واحد من فبل أبي بكر ٠‏ وتدوين الدواوين من قل عمر واتخاذ الصحابه 
البجون وفتل الجماعة بالواحد وتضمين الصناع ما يهلك بأيديهم من آموال 
الاس وحق ولي الامر في فرض الضراثب على الاغنياء عند الضرورة ونحو 
ذلك ء 
۲ _ حجية امصالج المرسلة : 

المصالح المرسلة : مصدر فقهي دل على اعتباره استقراء نوص 
الشريعة وأحكامها في الكتاب والسئة » وعمل فقهاء الصحاية ٠‏ وهذا المصدر 
يتسم للاحداث الجديدة رالوهائع التطورة ويجمل الفقه مرا ناسا لا يقف 
عند حد ولا يتتحجر أو يضيق امام مصلحة حقيقية لم يأت الشارع بحكم 
لها ٠‏ وقد أخذ الفقهاء بهذا المصدر واستنبطوا الاحكام منه > وان كان منهم 
القل ومهم المكثر ومنهم بين بين ٠‏ ومن الاحكام الحاضرة التي يمكن أن 
مجد لها سندا من المصالح المرسلة مسألة عدم انتقال ملكة المقار ما لم يسجل 


و ۱ ت 
المغاخامس 

سد اللرائع 
۳ - الذراثع معناها الوسائل + فاذا كابت الوسائل مفضة الى الحرام 
والفساد كانت هذه الوساثل محرمة ووجب سدها ومنعها حسما لادة وسال 
الفساد ٠‏ وان كانت هذه الوسائل تؤدي الى أمر مطلوب في الشرع كانت 
هذه الوسائل مطلوبة أيما فالذراع تسد وتملع اذا كانت تفضي الى 
الفساد » وجب وتفتح اذا كابت تفضي الى المصالح“ ء ولكن أكثر ما 
بطلق اسم الذراثع على الافعال والطرق المؤدية الى الشر والفساد ولهذا اذا 


(1) الفروق للقرافي ج۲ ص۴۲ ٣٣۲‏ 


یل سد الذرائح فيراد سد الطرف ونم الافعال المؤدية الى الشر والضاد ٠‏ 

٠‏ - والفمل يكون وسيلة الى الفساد فيمنع بغض النظر عن قصد 
ساحه «» لان المنظور اله في هذا الاب ما لات الافعال أي ما تؤدي اليه فان 
كان ال ل فسادا كان الفعل المؤدي اله ممنوعا سدا لذريعة الفساد وان لم 
يقصد القاعل بفعله الفساد ٠‏ 


۲۵ حجة هنا الاصل : 


واصل سدا الذراثع مشهود له بالصحة بدلائل الكتاب والسنة وعمل 
الصحابة فمن الكتاب : قوله تعالى : « ولا تسوا الذين يدعون من دون اله 
فيسيوا الله عدوا بنير علم »“ ٠‏ وقوله تعالى : « يا أيها الذين آمنوا لاتقولوا 
راعنا وفولوا انظرنا واسمعوا >“ ء هى الله المسلمين من استعمال كلمة 
( راعنا ) لان البهود كانوا يريدون بها شتم النبي (ص) ولا يريدون معناها 
اللغوي المعروف > فجاء النهي عنها سدا لذريعة الفساد ٠‏ 

ومن السنة نهي النبي (ص) عن الاحتكار سدا لذريعة التضبق على 
الاس ٠‏ ونهى النبي (ص) الدائن عن فو لالهدايا من مدينه سداآً لذريعة 
الرباء 

وقد عمل فقهاء الصحابة بهذا الاصل فورتوا المطلقة باتنا اذا طلقها 
زوجها في مرض الموت سدا لذربعة حرمانها من الميران° ۰ 

سد الذراثم أصل معتبر ومصدر فقهي تستقى مته الاحكام وقد أخذ 
ب الائمة المجتهدون وكان أكترهم أخذا بهذا المصدر الامام مالك والامام 
احمد ین حشل ۰ 


٠١۸ الآبة‎ ١ سورة الانعأم‎ )١( 
٠١٤ سورة البقرة > الآية‎ )۲( 
١۸س تاأريع التشريع الاسلامى للخضر‎ )۴( 


Y4 


بو کر واھ 
المڪ الت ادس 
المرف 

۲۲۹ _ العرف ما اعتاده الناس وسار وا عله في امور حاتهم ومسملانهم 
من فول أو قعل أو ترك ٭ ویسمى ضا بالعادة على رأي كير من الفقهء » 
وبمضهم بجمل المادة > وهي الامر المتكرر > أعم من العرف فكل عرف عادة 
ولس كل عادة عرفا »> وبعضهم يجعل العرف هو الاي( ٠‏ والذي یختاره 
أن المرف والعادة سواء فهما اسمان لا ألفه الناس واعتادوه وساروا عله في 
حالهم وهذا هو الذى يدل عله كلام الفقهاء ء 
۷ - آنواعه : 

أولا : ينقسم العرف الى عرف قولي » وعرف على ٠‏ 

فالعرف القولي مثل تعارف الاس اطلاق كلمة الولذ على الذكر دون 
الاثى مع انها في اللغة تطلق على الانين » وبهسذا المحنى جاءت في الفرآن 
الكريم في قوله تعالى : « ولكم نصف ما تنرك أزواجكم ان لم يكن لهن واد > 
وقوله تعالى : « يوصكم الله في أولادكم للذكّر مثل حظ الأشين »> ٠‏ 

ومن المرف المملي تعارف الناس الع بالعاطي دون استعمال الصيغة 
الفظة في الب ٠‏ 

ثانا : وينقسم العرف من جهة عمومه الى عرف عام وعرف خاص ٠‏ 

فالمرف العام ما يتعارفه الناس في جميح البلاد في وقت من الارقات 
كنعارفهم دخول الحمامات من غير تعبين مدة المكث فبها ولا تسين مقدار الاء 
المستهلك ٠‏ 

والعرف الخاص هو ما يتعارفه آهل بعض الاد كتعارف آهل العراق 


۰ ۹ ۸ العرف رالعادة للاستاذ أحمد فهمي أبو سنة ص‎ )١( 
۰ ٩۸ - ٩۷ واصول الفقه للشیخ عبدالوعاب خلاف ص‎ 


على تسجيل قم من المهر وتأجيل الباقي الى قرب الاجلين : الموت أو 
الطلاقى ء وما يتعارقه أهل طائفة دون غيرها من الطوائف كتعارف التجار 
على اثمات ديوتهم على من يتعامل ممهم في دفاترهم الخاصة من غير اشهاد ٠‏ 
وكتعارف أصحاب الساتين في بعض جهات لواء ديالى على اعطاء علاوة 
للمشتري زيادة على مقدار المع + 

نالا : وينقسم العرف من جهة صحته وساده الى فسمين : صحح > 
وقاسد + 

والعرف المصحح هو ما لا يخالف نصا من نصوص الشريعة ولا قاعدة 
من فواعدها وان لم یرد به نص خاص ۰ 

والعرف الفاسد هو ما يخالف احكام الشريعة وقواعدها الثاتة كتعارف 
الناس على كثير من المنكرات مثل التعامل بالربا وشرب الخمر وتعاطي القمار 
ونحو ذلك ٠‏ 


۸ -_-العرف المعتير : 

لا خلاف ب ين‌الفقهاء أن العرف الفاسد لا اعشار له ء لان العرف القاسد 
اناع للهوى والاخذ بالهوى يفسد الشريعة ٠‏ قال تعالى : « ولو اع الحق 
اهواءهم لفسدت السموات والارض ومن فهن › ٠‏ 

والعرف الصحبح لا خلاف في اعتاره والاعتداد به » فالفقهاء من 
مختلف المذاهب يدون به ويلاحظوته في الاستئباط وعند طسق الاحكام 
وعند تير نصوص عقود الاس ٠‏ 

وأساس اعتبار العرف يرجع الى رعاية مصالح الناس ورفعالحرج 
عنهم »> وقد راعته الشريعة في أحكامها > فالاسلام أفر ما كان عند العرب قي 
الجاهلة من عادات صحححة كفرض الدية على العافلة > واقرار بعض 
المعاملات كالمضارية والشركة وأعحو ذلك ٠‏ وقد استدل بعض العلماء على 
حجة المرف بما روي عن النبي (ص) ما رآه المسلمون سنا فهو عند الل 


ء۲ 


جن ء وعلى كل حال فهو حجة شرعة ومصدر فقهي تستقي منه 
لاحكام وعلى المجتهد والمفتي والقاضي ملاحظته ٠‏ وقد ذكرنا بعض الفواعد 
انقهة الدالة على اعتار العرف ٠‏ 
٠‏ _ غر الاحكاع بتغير العرف : 

الاحكام المنه على العرف والمادة تغب اذا تخت الأعراف والمادات» 
كما بنا هذا من قبل ٠‏ ولهذا جد بعض الاحتلافات بين الققهاء من المذهب 
الواحد مردها تغير العرف + ويقول الفقهاء عن مثل هذا الاختلاف : انه 
اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حجة وبرهان ٠‏ والشاعي عندما زل 
بمصر بعد تر كه العراقى غير بعض إرائه في المسائل الي يلف فها عرف 
أهل مصر عن عرف أهل العراق ء وامختم هذا الكلام بكلمة قيمة جامعة 
للامام القرافي توضح هذا المعنى قال رحمه الله « الاحكام الترتبة على العادات 
تدور معها اينما دارت وتبطل معها اذا بطلب ٠*١‏ وبهذا القانون تعتبر 
جمبع الاحكام الشرعبة الترتبة على العوائد - وهو تحقيق مجمع عله بين 


العلماء ‏ 7 ٠‏ 
ا 
امس ااشاخ 
٠‏ - مهسك : 


الصحابي عند الجمهور من علماء الاصول من شاهد النبي (ص) واعن 
به ولازمه مدة تكفي لاطلاق كلمة الصاحب عله عرفا ؛ شل الخلفاء 
الراشدين وعبدالله بن مسعود وعداله بن عاس وغيرهم ممن آمن بابي 
(ص) ونصره وسمع مله واهتدی بهدبه ۰ 

۲۲٣۳ص‎ ٥ج بداثم الصنائم للكاساني‎ )١( 

٠ الفروق للقرافی ج۱ ص١۱۷ وما بعدعا‎ )١( 


4¥ 


وبعد وفاة النبي (ص) قام أصحابه الكرام - ممن عرفوا بالملم والفقه ‏ 
بالافتاء والقصاء ۽ بان الاس وقد تقلت الا فتاواحم وأقضيتم ر مهل تعر هده 
ا لكان ولاق الستة ولا في الجاع 


_ تحربر محل احتلاف العلماء : 

ولاجل تحرير محل احتلاف العلماء في حجية فول الصحابي فصل 
المسألة على النحو التي : 

أولا : لا خلاف في آن قول الصحابي فما لا يدرك بالرآي حجة 
ومصدر للفقه لان هذا القول منه محبول على السماع من النبي (ص) فيكون 
من قل السنة ء والسنة مصدر للتشريع ٠‏ 

ثانا : لا خلاف في أن قول الصحابي الذى حصل عله الاتفاق ححة 
أيضا » ومصدر للتشريع ة لان الاجماع من المصادر التشريمة كما فنا ء 
آما قول الصحابي الذي لم يعرف له مخالف فهو من فقيل الاجماع السكوتي 
وهو ححة أيضا عند القائلين به ء 

ثالثا : لا خلاف في أن قول الصحابي لا يعتبر حجة مدزمة على صحابي 
مثله فقد رأيا الصحابة يختلفون فما ينهم ولم يلزم أحسدهم الآخر بيا 
ذهب اله ء 

رابعا : قول الصحابي الصادر عن رآي واجتهاد ٠‏ فهذا هو الذى 
حمل فب اخلاف > من جهة اعتادء مازعا ان جام يمد المتحابة ۾ 

۲ - ذهب العض الى أن قول الصحابي حجة يجب اتباعها 
وللمجتهد أن يتير من أقوال الصحابة ما يراه أقفرب الى الكتاب والسنة ٠‏ 
وذهب البعض الآخر الى أن قوله ليس بحجة وللمجتهد آن يحتهد ويأخذ 

بمقتضی اجتهاده ۵ ١‏ حتج الاولون بان احتمال الصواب صما اجتهد فيه الصحابة 
آکر جدا من احتماله بالسبة لقير الصحابي » لان الصحابة شاهدوا التنزيل 


۰۸ 


ووقغوا علي باد الشريع ولازموا البي, (ص) ملازمة طويلة أكستهم ذوقا 
نقهنا > وكانت عندهم معرفة واسمة بالكاب ويأصرار اللغة المربة وكل هذا 
يحمل لآراثهم رة آکیر من آبار غیرهم و بعل اجتهادحم افرب للصواب 
من اجتهاد عيرهم ۰ 
واحتج. الآخرون بأننا ملزمون باع الكتاب والسنة وما أرشدت اله 
من مصادر ولس فول الصحابي واحدا من هذه المصادد »> وبأن الاجتهاد 
بالرأي معرض للخطاً لا فرق بين صحابي وغيره وان كان احتمال الخطاً 
بالنسة للصحابي أقل ء ) 
والذي نسل البه أن قول الصحابي لس بحجة ملزمة ولكن رجح 
الاخذ به حبث لا حكم للمسالة في الكتاب و في السنة ولا في الاجماع 
ومصادر الفقه الأاخرى › على وجه الترجح ل الالرا“ 4 
این الناس 
شرع من قبلنا 
۲۴۳۴ - المقصود بشرع من قبلا : الإحكام الني شرعها اله تعالى لمن 
سقنا من الامم وأنزلها على باه ورسله لتبليغها تلك الأمم ٠‏ 
۳٤‏ وقد اختلف العلماء في تلك الاحكام هل تلزمنا وتكون جزء 
من شبربعتنا ام ا۹ , 
وقيل ذكر أقوالهم لابد من تحرير محل الاخلاف > لان شرع من 
ملنا انواع > وبعض الانواع متفق علها * وبعضها هو ححل الأختلاف > 


(۱) داجع في هذا الميحث : اعلام الموقعي لابن القيم'» والمستصفى 
للغزالي » وارشاد الفحول للش وکا ني . 


الشر بعة الاسلامية رم )١٤‏ 


۲۰4 


فلا بد من ذكر هذه الانواع وبان ما اختلف فه من هذه الاآنواع فقول 


النوع الاول : أحكام لم يرد لها ذكر في كابنا ولا في سنة ينا (ص) ٠‏ 

اتتوع الثاني : أحكام قصها القرآن أو السنة وقام الدليل من شريمتنا 
على انها منسوخة في حقنا آي انها خاصة بالامم السابقة ء فهذا النوع لا يكون 
شرعا انا بلا خلاف بين العلماء ٠‏ 

النوع اثالث : أحكام جاءت في القرآن أو في السنة وفام الدليل من 
شريعتنا بأن هذه الاحكام مفروضة علينا كما كانت مفروضة على غيرنا من 
الامم السابقة ٠‏ وحذا النوع لا خلاف في اله شرع لنا وان مصدر شرعته 

النوع الرابع : أحكام جاءت بها نتصوص الكناب أو السنة ولم يقم 
دلل من سباق هذه النصوص على بقاء الحكم أو عدم بقائه بالنسبة لنا ٠‏ مثل 
فوله تعالى : « وكتنا علنها فها ان النفس بالنفس » والعان بالمين ء والااف 
هذا النوع شرعا لنا أم لا ؟ هذا هو محل الخلاف بين العلماء ء 


٠‏ _ فذحب بعضهم كالحنفبة وغيرهم الى أله شرع لا ء وذهب 
البعض الآخر الى أنه لس شرعا لنا ٠‏ واستدل كل فريق بما يؤيد وجهة 
تظر ہے( ٭ 

والراجح أن شرع من فبلنا ليس شرعا لنا » قال تعالى : « لكل جملنا 
منكم شرعة ومهاجا» ه 


(1) أنظر المستصفى ص ٠١۲‏ وما بعدها ۰ والامدی ح٤‏ ص١۱۸‏ 
وما بعدها ء٠‏ 


1۰ 


ومع هذا » فان هذا الخلاف غير مهم لاله لا يترتب عليه اختلاف في 
العسل فما من حكم من أحكام الشرائع السابقة الذي قصه الله أو رسوله 
علنا الا وفي شريعتنا ما يدل على نسخه او بقائه في حقنا » سواء جاء دلبل 
الخ أو الابقاء في سباق النص الذي حكى لنا حكم الشرائم السابقة آو 
جاء ذلك الدليل في مكان أخر من نصوص الكتاب والسنة فالآية التي 
ذكراها وهي : « وكتنا عليهم فها أن النفس بالنفس ١٠ء‏ » لا خلاف 
بين العلماء أن أحكامها ثابتة في حقنا وانها جزء من شريعتناا"“ » فهي معمول 
بها من قبل القائلين : أن شرع من فبلنا شرع لنا والمخالقين لهم في ذلك > 
فالاولون بحتجون بها وفقا لمذهبهم > والآخرون يحتجون بها لان الدلاثل 
من شريعتنا فامت على انها شرع لا + فمن هذه الدلائل + 

أولا : قوله تعالى : « كتب علمكم القصاص في القتلى » وقوله تعالى : 
« ومن قتل مظلوما فقد جانا لوليه سلعلانا فلا يسرف في القتل » ٠‏ 


وفي السنة : « والعمد فود الا أن يعفوا ولي القتل » وقوله عليه 
السلام أيضا : « من قتل له قتسل فهو بخر النظرين : اما ان يفتدي واما 
أن ينل » ۰ وني حدیث آخر : « لا يحل دم امریء مسلم ٠۰۰‏ الا باحدی 
ثلاث : الشب الزاني والتفس بالنفس والتارك لديه المغارق للحجماعة > ٠‏ 


(۲) قال الامام الشافعي في کتابه احکام القرآن ج۱ ص ۲۸۱-۲۸۰ : 
ذكر اله تعالى ما فرض على أهل التوراة فقال : , وكتبنا عليهم فيها أن 
التفس بالنتفس والعين بالعيل ٠١‏ الخ » ولم اعلم خلافا في أن القصاص في 
هذه الامة كما حكى الله عز وجل اله حكم بين آهل التوراة ٠‏ ولم أعلم 
خلافا في أن القصاص بين الحرين المسلمين فى النفس وما دونها فى الجراح 
التى بستطاع فيها القصاص بلا تلف بخاف على المستقاد منه من مواضسع 
القود» ٠‏ 

وأنظر ايضا في تفسير ابن كثير ج۲ ص۲٦‏ ؛ فقد حكى الاجماع أيضا 
على العمل بموجب هذه الآية ٠‏ 

وفي المغني لابن قدامه ج۷ ص۰۲٠۷ ۷١۴١‏ : وأجمع المسلمون على 
جر يان القصاص فيما دون النفس آذا أمكن ٠‏ 


فهذه الآيات والاحاديث تدل بصراحة على وجوب القصاص في القتل ه 
والقصاص في القتل هو بعض ما جاعت به الاية : « و كننا عله فبها أن 
التفس بالنفس ۰ الخ 7 ٠»‏ 

۲ ۰ - = 

ثانا : - قضى ابي (ص) بالقصاص في الجروح”“ ٠‏ 

ب - وفي قصة الربيع بنت النضر »> طلب أولياء المجني عليها من النبي 
(ص) القصاص منها في سن كسرتها لجارية فأجابهم الني (ص) الى طلبهم 
وقال : كناب الله القصاص ٠‏ أي يقضي بالقصاص ء ولكن عفا آهل الجارية 
فلم يجر القصاص“ ٠‏ 

ج - عن النبي (ص) انه قال : « من أصيب بدم د خبل - والخل 
الجراح - » فهو بالخار بين احدى ثلاث : اما أن يقتص أو يأخذ العقل 
- أي الضمان الالي » وهو الدية ‏ أو يعفو »(“ . 

د - فوله تلعالى : « فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل مأ اعتدى 
علیکم » + فال العلماء ء هذه الأية يندرج فها وجوب القصاص المد كور في 
اية : وكتبنا علبهم فيها أن النفس بالنفس ٠٠١‏ الخ » فيدخل فها المين بالان 
والاف بالف والاذن بالاذن والسن بالسن وغيره(“ ء٠‏ 

فهذه الآية » والاحاديت الي ذکرناھا كلها تدل على أن آحکام الآية 
التي نحن بصددها ( وكنبنا علبهم فيها ٠‏ «الخ ) تعتبر جزء من شريستنا فهي 
شرع لنا بالادلة الثابتة في شريعتنا لا بمجرد آنها شرعت للام السابقة ء 


(1) نيل الاوطار ج۷ ۷ » المغني ے۷ ص 1۴۹ ء ٦٤۷‏ 
(۲) كتاب أقضبة رسول الله (ص) تاليف الشيخ الامام عبداك محمد 
() المرجع السابق ص۳٣١٠‏ 
)٤(‏ نيل الاوطار ج۷ ص۷ 
والمستصفى للغزالي ج٠‏ ص ٠٠٠١ ٠١٤‏ . 


1۲ 


افے ہ ))›۔ 
جت التاع 
الاستصحاب 


۲۴ - الاستمصحاب في اللغة المصاحة أو استمرار الصحبة ٠‏ وفي 
اصطلاح العلماء الحكم بقاء الشيء على ما كان عله في الماضي حتى يقوم 
الدللل على تنيره + أو هو بقاء الحكم الثابت في الاضي حتى يقوم الدلل 
على نره e‏ 

فاذا ست أن فلاا زوج فلاة فانه يحكم بقام الزوجية بنهما حتى 
قوم الدلبل على زوالها ٠‏ واذا ت الملك لااسان في عبن > يستمر له هذا 
املك حتى قوم الدلبل على اتتقاله الى غيره « واذا ثبت أن فلاا مدين لآخر 
فان ذمة المدين قى مشغولة بالدين حتى يشت فراغها منه بالاداء أو 
بالابراء ۰ 

۲۳۸ - وقد بنى على الاستصحاب بعص المادىء أو القواعد الشرعة > 
فمن ذلك : 

ا - الاصل بقاء ما کان على ما کان حتى يشت ما بيده ء» وعلى هذا 
فمن تتت حاته لا يحكم بوفاته حتى تت الوفاة بالدليل * وعلى هذا الاصل 
بت أحكام المنقود في الفقه ء 

ب - الاصل في الاشساء الاباحه ۰ فکل عقد أو تصرف آو حىوان أو 
ثبات أو طمام لا يعرف حكمة لا في الكناب ولا في السنة ولا في المصادر 
الاخری »> فاه یحكم بجوازه واباحته استصحابا لهذا الاقل آي استصحابا ‏ 
للحكم الاصلي للاشاء وهو الأباحة » 


1۳ 


ج - القن لا يزول بالشك : فالشيء الثانت وجوده على وجه القن 
لا يحكم بزواله بمجرد الشك ٠‏ فمن تبقن الوضوء ثم شك بانتقاضه 
حکم ببقائه * 

د - الاصل براءة الذمة : أي ان ذمة الامسان تعتبر غير مشغولة شىء 
حتی يشت انشغالها په * فمن ادعی على غیره ديا فعلبه الانات ٠‏ 

۲۳۸ - والاستصحاب آخر ما يلجا اله الفقيه لمعرفة الحكم الشرعي 
اذا لم يجده في مصادر الفقه التي ذکر اها + 


14 


ج س ۸7 * 
تسات اا 
۹ 


سے ر 


دراسة يعض النظم القانو نية في الفقه الاسلامي 


نظام الملكية 


القصلالاول 


امال وأقسامه 

مهك : . 

املكمة ترد غالا على المال فكان من المستحسن اتلعريف المال وبان 
آنواعه ل الكلام عن الك وعلافة الال به + 
۹ - تعربف الال : 

عرفه بض الفقهاء بأنه ما يسل ال بالطبح ويمكن ادخاره لوقت 
اليحاحة(“ ه 

وبرد على هذا التعريف اعتراضان : (الاول) ان من الاشاء ما تعافه 
اللفس ولا يمبل اله طبع الااسان ومع هذا فهو مال مثل السموم والادوية 
المرة ٠‏ (الثاني) ان من الاشاء ما لأ يمكن ادخاره على حو تبقى معه منفعته 
كما هي ومع هذا فهو من الأموال قطعا كاللخضراوات وتحوها ٠‏ 

وعرفه آخرون بأنه اسم لغير الآدمي خلق لمصالح الآدمي ويمكن 
احرازه والتصرف فيه على وجه الاختار » 

رالتعريف المحتاد ما قاله البعض من أن الال كل ما يمكن حبسازته 


۰ ص‎ a رد الختار شرح الدر المختار للامام الفقيه ان عایدین‎ )١( 
قاریع التشريع الاسلامي ومصادره لاستاذنا محمد سلام مدكرر‎ (Y9 
. )۲( ص ۲۷۵ هامش‎ 


۹۹٦ 


والااتفاع په على وجه مستاد © ٠‏ فهذا العريف يدل على أن مالة الشيء 
جبحقق اذا توافر به امران : ( الاول ) امكان حازنه و ( الثاني ) امكان 
الاتفاع به ٤ ٠‏ 

:. وبترتب على هذا التعريف الختار ما ياتي‎ ٠ 

أ ما تحوزه وانتفع به لعلا يعد من الأمرال كالدور والاراضي 
والسبارات والنقود والشاب والحوانات ونحو ذلك ٠‏ 

ب ما لا #حوزه فعلا ولکن تتمکن من حازته يعد مالا أایضا لان 
الحازة الفعلة ليست بشرط شوت مالبة الشيء وانما الشرط امكان الحازة 
فقط ما دام الشيء يمكن الاتتفاع به > وعلى هذا يتير مالا السك ثي الاء 
والطير في الهواء والحوان في الفلاة والمعدن في باطن الارض ٠‏ 

ج - مالا نتمکن من حبازته لا متیر مالا وان کنا ننتقع به فعلا مثل ضوء 
الشمس ونور الق ٠‏ 

د مالا یمکن الاتفاع به على وجه معاد لا سی مالا وان يز 
بالفعل كقطرة ماء أو حبة رز * والاتفاع المعتاد هو الاتفاع الذي جرت به 
عادة الناس وبيلام طبيمة الشيء ويحقق الضة التي خلق من جلها » فالرز 
مثالا منفعته أن يكون غذاء والحبة منه لا تحقق هذا الغرض وما جرى 
تفاع الئاس به على هذا النحو » فلا تكون مالا ء 

هى - ما منع الشارع الانتفاع به منعا عاما ري ي حق الاس جميما > 
لا یطبر مالا وان حازة الااسان واتتفع به فعلا کان استعمله في بض حاجانه 
كاليتة حتف أنفها فلا يمد شيء من لحبها أو شحمها مالا ٠‏ أما صوفها 
وشمرها ووبرها وجلدها » فتعتبر من الاموال بعد تطهيرها ودبغها ٠‏ ونما 
کان الحکم ما ذکرناه لان کون الشيء تفع به أو لا ينتفع به حکم شرعي 
فاذا' أباح الشارع الاتتغاع أبنت مالته وصاد مالا في نظر الشسارع وما لم 
سح الاتفاع به لا يكون مالا ء واذا كان الاتفاع بالشيء جائزا في حقالبعض 


(ا) مذگرات في المعاملات الشرعية لاستاذنا علي الخفيف ص۲ 
۹¥ 


دون العض الآخر صار هذا الشيء مالا > ولهذا تعتبر الخمر مالا لاتفاع 
الذمين بها ونهي الشرع للمسلمين من التعرض لهم بشآنها وكذا الخنزير ٠‏ 
١‏ _ الحقوق والمنافع : 

لا خلاف في أن الاشاء المادية التي يمكن احرازها والانتفاع بها 
تبر مالا على النحو الذي بيناه ٠‏ ولكن هل تبر مالا الحقوق'“ مئل حق 
الشرب ( من حقوق الارتغاق ) وحق الحضانة وحوها ؟ لا خلاف في أن 
الحقوق الى لا علاقة لها بامال كالحضانة لا تعتبر مالا ٠‏ أما الحقوق المتعلقة 
بالال كحق الشرب وحق المرور > فهي لا تعتبر مالا عند الحنفية ومن 
وافقهم > وتعتبر مالا عند غیری ٠ ٩‏ وكذلك النافعم كسكنى الدار ولس 
اللاب واستعمال السيارة وركوب الدابة ونحو ذلك »> فهي آموال عند 


)١(‏ الحق في اللغة يطلق ويراد به الشبوت والوجود ومنه قوله 
تعالى : ( لقد حق القول على أكثرهم فهم لا يؤملون ) وبطلق ويراد به الامر 
لاشابت الموجود ومنه قوله تعالى : ( ٠۰۶۰‏ قد وجدنا ما وعدنا ربنا حقا › 
فهل وجدتم ما وعدکم ریکم حقا ؟ قالوا نعم ) ٠‏ وى استعمال الفقهاء يراد 
بالحق : كل مصلحة مختصة بصاحبها باقرار الشسارع واعترافه سواء آكانت 
تلك المصلحة تتحقق بها منقعة مادية أو أدبية وسواء كانت تلك المنفعة 
متعلقة بالمال كحق الملكية وحق النفقة آم متصلة بالنفس كحق الحضانة أم 
متعلقة بالنظام وشؤون الجماعة كالامر بالمعروف والنهي عن المنكر » آم 
متعلقة بالمحافظة على الدين ونشره كالجهاد ٠‏ فالحق في الشريعة لا يكون 
حقا الا اذا آقره الشارع وحکم نو حوده واعترف آ4 بالحمابة > ولهذا فان 
مصادر الحقوق في الشريعة هو الشريعة نفسها » ولا يوجد حق شرعي الا 
وله دلیل يدل عليه من كتاب أو سئة أو اجماع أو قياس أو استحسان 
eo‏ الخ : المدخل للفقه الاسلامي للاستاذ محمد سلام مد کور ص۱۱٤‏ وما 
ص٣٥۱۹‏ ۰ 

(۲) الوجيز للغزالي ص ۱۸١‏ ء المغني جه ص۱۸٥‏ » المدخل لدراسة 
الفقه الاسلامي للاستاذ محمد مصطفى شلبي ص ٠ ٠١١ ٠١١‏ ويلاحظ 
هنا أن الحنغفية يرون جريان الارث بحقوق الارتفاق وبيعها تبعا للارض 
ومعتی هذا انها تقوم بمال وان كانت في ذاتها ليست مالا : البدائع للكاساني 
جا ص۱۸۹ »> ۱۹۰ ۰ أحکام العر اټ والمواربث لاستاذنا آبو زهرة ص۷٤‏ 
وما بعدها ۰ 


A 


لحمهود ولست la‏ عند ۱ نف( ۰ 


۴ - استدل الحنفية على عدم مالية الناقم بأن امال ما يمكن احرازه 
خازته وادخاره لوقت الحاجة > والمافع لا تقبل الحيازة والادخاد لانها 
عراض لا تقی زمانین ٤‏ بل تحدث آنا بعد آن فلا یمن احرازها وبالتالی 
' کون مالا » فهي قبل أن تحدث معدومة والمعدوم لس يمال > وعد 
مدوها لا یمکن احرازها وما لا یمکن احرازه لا سی مالا ء وهي وان 
نکن بذاتها مالا الا أنها تصير مالا بالمقد كالاجارة » استحسانا > لورود 
نص بذلك وجريان العرف به" ٠‏ 

واحتج غير الحنفية بأن الال مخلوق لصالح الآدسي > والنافع ذلك > 
بأن حيازة المنافع ممكنة بحيازة أصلها ومحلها > وبأن الاعبان انما تصير مالا 
عتار الانتفاع بها .لان الاتتغاع بها هو المقصود فما لا ينتفع به لا يكون مالا c‏ 
كف تسلب الالبة عن النافع ولولاها لا صارتالاعيان أموالا ؟"ء ٠‏ وأيضا 
ان الشارع أجاز أن تكون المنافع مهرا » والمهر لا يكون الا مالا بدليل 
وله تعالى : « وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير 
سافحين » فالنافع اذن من الاموال ء كما أن العقد يرد على المنافع وتصير 
ضمونة به وهذا آية كونها مالا اذ لو لم تكن مالا في ذاتها لما صارت مالا 
لمقد لان المقود لا تقلب حقائق الاشاء > بل تقرر خصائصهاا“ ٠‏ 

والراجح من الرآبين قول الجبهور لقوة أدلتهم وموافقتهم لعرف الناس 
تماملهم » 


۴۳ - ويترتب على الخلاف بين الحنضة والجمهور › ان نافع 


() تاریخ التش ريم الاسلامي ومصادره للاستاذ محمد سبلام 
کور ص ۲۷۱ ۰ 

(۲) تبيين الحقائق شرح كنز الدقاثق للامام الزیلعي ج٥‏ ص٤۲۲ ٠‏ 

(۴) المرجع السالف الذكر ٠‏ 

٠ ۱۷۲ - ۱۷۱ کكشف الاسرار شرح اصول البزدوي ج۱ ص‎ )٤( 


11% 


(Tp 


المقصوب غير مضموتة عند الحنفة ومضمونة عند غيرهم فلو غص 
اسان دارا وسكنها شهرا لم يضمن شيا عند الحنفة وعلبه آجر الل عند 
غيرهم ٠‏ وكذلك فال الحنفة بانفساخ عقد الاجارة بموت المستأجر فل 
اتتهاء مدتها لان نافع المأحور لست مالا فتورث > ولان الورائة خلافة عن 
الت ولا تتصود الا فما يقى في حاة المورث والوارث معا حى تتحقق 
الخلافة وليست المافع هسكذا » فما كان موجودا منها في حا المسورن 
( الستأجر ) لا قى لتورث وما يحدث منها بعده لم تكن مملوكة له فيخلفه 
فها الوارث” ء وغير الحنفة الوا ان عقد الاجارة لا ينفح مون 
الستأجر » بل بحل الورثة حت للتهي مده الاحار2 ٠‏ 
٤‏ - تقسيمات الال : 

يقم الال الى تقسيمات مختلفة باعتبارات معختلفة ء فهو بالنظر الى 
حماية الشارع له : مال قوم وير متقوم ٠‏ وبالنظر الى استقراره وعدم 
تحوله : عقار ومنقول ٠‏ وبالنظر الى تمائل أجزائه وآحاده : مثلي وقيمي ۰ 

ونتكلم فيما يلي عن كل نوع من هذه التقسمات > والفائد: المثرتة 
على کل تقسیم » 
٠‏ - المتقوم غير المتقوم : 

الال المقوم هو ما صار في حازة الااسان وجار الانتفاع به شرعا في 
حالة السعة والأحختبار ه كالدور والسيارات واللقود والشاب والكتب ونحوماء 

على هذا فما ليس في حيازة الاسان لا يمد مالا متقوما كالطير في 
السنماء والسمك في الماء ٠‏ وكذلك ما كان في حبازة الانسان ولا ياح له 

)١(‏ استشنى متأخرو الحنفية منافم الوقف ومال اليتيم والمعد 
للاستفلال وقالوا بضمان منافعها ٠‏ 

(۲) کتاب الخلاف للشيخ أبي جعفر الطوسي ج۲ ص١۱۷‏ . 

© الزيلعي » امرجم السالف + جه ص ٠٤١ ٤٤‏ . 

)8( محمد مصطقى. شلبي ٠‏ مرجع السابق »> ص۹۷١‏ . 


+ 


باللسبة لفير المسلم تر مالا متقوها إنهنا عن التعرض له بشأنهما هدا 
یدل على افرار غر المسلم على الاتغاع هما + والمقصود بحالة السعة 
والاختار الاحوال العاديه الي لا ضرورة فها ولا اضطرار ٠‏ فالخمر يحور 
الاتتفاع بها في حالة الضرورة كمن أشرف على الهلاك عطشا جار له شرب 
الخمر ء وكذا يجوز عند الاضطرار أكل التة > ومعم هنا لا تعتير المته 
والخمر من الاموال المتقومة لعدم جواز الاتفاع بها شرعا في الاح وال 
العاديه » 

والمال غير المتقوم هو ما لم افر فه الأمران : الحازة وجواز الانتفاع 
به في حال السعة والاختباد » أو لم يتوافر فيه أحد الامرين كالخمر + 
حق المسلم ۰ 


- وبنرتب على قسمة الال الى منقوم وغر متقوم ‏ ها ياتي : 
اأ - س تلف مال الفير وجب عله ااضان ء الل ان دن سس 
القمة ان كان فبا لان الشار ع ميحه حماية وحرمة ٠‏ 
ا غير المتقوم تلا تلا جماية له ولا حرمة وبالتالي لا تصن «ناقه ي 
ء ٠‏ اذا تلف اسان سيكة ف اله أي حيوانا غير ملوك تي الفلاء فان 


”ي 


ی 
سان على الف ٠‏ وكذلك اذا آقلش مام لملم خبرا فلا ضسان عز 
تلف لان اللخمر غير متقومة في حت المسلم » أما لو أقلفها لذمي فان الضبان 
رتب على التلف لان الخمر مال منقوم في حت الذمي وهذا عند الحفة 
لالكة » ولا ضمان عله عند الشسافسة والحنابلة وغيرهم وحجتهم في عدم 
مان ان مالا يكون متقوما في حق المسلم لا يكون متقوما في حق‌الذمي“ء 
ب - الال المتقوم هو الذي تصح هه التصرفات من بع وهه واجارة 
حوها + وغر اغوم ذ ee‏ ٠ن‏ ذلك فلو باع مسلم خمرا أ 


. ٠ ص۲۷۱‎ 


فف 


يصح الببع ولكن لو باعها ذمي من ذمي صح البيع لتقوم الخمر في حقهبا('ء 


۷ - العقار والمنقول : 

العقار هو مالا يمكن قله بحال من الاحوال ولس ذاك الا الارض ه 
والنقول ما یمكن نقله وتحویله من مکان الى مان سواء ترت هأته عند 
التقل أو لم تتفير ٠‏ وعند الالكة النقول ما أمكن تقله مح بقاء هينه وصورته 
دون تير » فان تبرت فهو عقار لا منقول وعلى هذا فالشجر والبناء يعتبران 
من العقار في المذهب المالكى "° ء 

: وفائدة تقسيم الال الى عقار ومنقول تظهر في الأحكام التالة‎ - ۲٤۸ 

أ الشفعة تجري في المقار دون المنقول الا على رأي بعض الفقهاء 
کما ساني ببانه فیما بعد «» 

ب - يجوز للوصي على الصغار أن يسع ما يملكون من منقول حسب 
ما يراه من وجوه المصلحة » ولس له أن يسع عقارهم الا بمسوغ شرعي 
كسمه ايفاء للدين > أو لزيادة نفقاته على غلاته وغير ذلك من المسوغات 
المذكورة في كتب الفقه ٠‏ 

ج - عند بع أموال المدين وفاء لدينه يبدا با منقول أولا فان لم يف 
بع عقاره ۰ 


۹ المثلي والقيمي : 


الال الخلي هو ال شاوت بان اجزائه أو احادہ أو م تقاوت سیر 


(1) آحكام القرآن للجصاص ج٣‏ ص٦۳٤‏ ء بدائے الصئائم جه 
ص ٠ ٠۴١‏ ويلاحظ هنا آن القانون المدني العراقي يعبر عما يراد بالاموال 
غير المنقرلة في الفقه الاسلامي بالاشياء التي تخر ج عن التعامل بحكم القانون : 
امادة ٠١‏ فقرة ۲ ٠‏ ويترتب على هذا أن الخمر مال متقوم في القانون المدني 
ويصح التصرف فيه وعذا خلای الحكم المقرر في الفقه الاسلامي ۰ 

() الاموال ونظرية العقد في الفقه الاسلامي للدكتور محمد يوسف 
موسی ص ۱٦۴‏ ۰ 


YY 


يعتمد به مح وجود نظائره في الاسواق ء وهذا النوع يقدر عادة بالوزن 
, بالكيل أو بالعدد فمن الاول الذهب والفضة والتفاح وتحوها ومن الثانى 
زيوت والحبوب » وقد شاع استعمال الوزن في الحوب وآصبحت من 
لوزونات لا من المكلات > ومن الثالكث - أي ما يقدر بالمد - انض 
البرتقال ٠‏ 

ومن الاموال المثلبة في الوفت الحاضر جمبع المصلوعات التي تنتجها 
لات اذا اتتحدت في المادة والصنح والصفة وقد تقدر بالمقناس كالمتر والناردة 
الذراع مثل المنسوجات والافمشة » وقد تقدر بالعدد كالاواني والملاعق 
الكتب ونحوها + 


امال القمي : هو ما لا مثل له في الاسواق أو له نظير ولكن بتفاوت 
کسیر لا پتسامح به عادة > کالدور والحوانات کالابل والغنم والاححار 
لكريمة والكتي اللخطو طة وتحوها ٠‏ 

: ويترتب على هذه القسمة أمور منها‎ _ ٠ 

أ - الى يشت ديا في الذمة اذا ما عبنت أوصافه بخلاف القمي فانه 

ب الضمان في اتلاف المثلي يكون بمثله » وفي القيمي يكون بقمته ٠‏ 


ذف 


المنل الاب 
املك أو الملكىة 

٠ تعريف الملك‎ _ ١ 

اذا حاز الااسان مالا وكان له الانتفاع به شرعا أصبح هو الالك والال 
مملوكا له > وظهرت بينهما علافة اعتبارية يقرها الشارع ويرنب علبها 
آثارها » وهه العلافة هي الملك أو الملكة ( نسبة الى امالك ) التي من آثارها 
تمكين الالك - دون غيره - من الاتفاع بالمملوك والتمصرف فه بأنواع 
النصرفات ء٠‏ فالملك اذن اختصاص بالشيء يمكن صاحبه شرعا من الانفراد 
بالاتتفاع به والتصرف فه عند عدم المانم الشرعى(“ ۰ 

اذا ست هذا الاختصاص لشخص بشيء » وکان له شرعا بناء على هذا 
الاختصاص. أن يستبد بالاتنفاع به أو التصرف فيه » ثبت له الملك على ذلك 
الشيء ٠‏ وعلى هذا فقعم المجنون أو المعتوه ووصي السفبه أو الصغير لا يعد 
واحد منهما مالكا لا يتصرف فه من أموال من هو تحت ولايته لابه لإ 
يستقل بالتصرف وانما يتصرف ي أموال من هو تحت ولایته بناء على صفته 
من كونه قيما أو وصيا > بينما يعبر كل من المجنون ونحوم مالكا لانه 
يستقل بالتضرف لولا مانع الجنون ووه ولهذا اذا زال المانع عاد الممنوع ٠‏ 
۲ - الك والال : 

فلا ان الملك اختصاص بالشيء يمكن صاحبه بحكم الشرع من‌الانفراد 
بالاتفاع بالشيء والتصرف فه الا لمانع شرعي ء٠‏ ولكن الملك قد يطلق على 
الشيء المملوك » فيكون بهذا الاعتبار أعم من الال عند الحنفة > لان الملك > 


() مختصر أحكام المعاملات الشرعية للاستاذ علي الخفيف ص ۸ ٠‏ 
وقد عرف الامام القرافي الملك بانه : حكم شرعي مقدر في العيل أو المنفعصسة 
يقتضي تمكن من يضاف اليه من انتفاعه بالمملوك وأخذ العوض عنه من حيث 
هو كذلك : الفروق ۴ ص۲۰۸ ۲۰۹ . 


E 


ىعى المملوك » يشمل الأموال والمنافع اذ كل منهما مملو كة » ولكن اناع 
لست مالا علد الحنفة وان كانت مملوكة وترد علنهسا نصرفات كليرة 
كالاجارة والوصة ٠‏ 
۴ _ ما بقبل الملك من الاموال وما لا بقيله : 

الاصل في الاموال انها بطييعتها تقبل الك » الا انه فد يعرض لها 
من العوارض ما يجعلها غير قابلة للتملك > كالاموال اللي تعلق بها حق 
الاس جمما > وهي المخصصة للمنافع العامة كالطرق العامة والانهار العظمة 
كدجلة والفرات » والجسور وتحو ذلك > كل هذ ءالاموال > وهي بهذه 
الصغة » لا تقل التملك فلا يمكن أن يرد علنها ملك فردي لنافاة ذلك لما 
خصصت له ٠‏ ولكن اذا زالت صفتها هذه - أي تخصيصها للتفم العام - 
أمكن عند ذلك تملكها ملكية فردية »> كما لو استغني عن الطريق الام 
بااشاء طريق غيره » فان الطريق الاول المهجور يقل عند ذاك التملك ٠‏ 

وكذلك الاموال الموفوفة » لا تمبل التملك ولكن اذا ظهر سبب شرعي 
يسوغ بيعها كما لو قررت الجهة المختصة استبدال الوقف بغيره > جاز بيع 
الوقف وتملكه من قل الافراد ٠‏ ومثل الوقف »› في عدم جواز بعه الا 
بمسوغ شرعي > أموال الدولة كالارض الاميرية فهي لا تصلح للتملك الا 
اذا وجد سبب يبح بيعها كما لو رأت الدولة بيع ذلك لمصلحة مشروعة ٠‏ 
وفیما عدا ما ذکرتاه من أموال » يصح تملکه وتملیکه ۰ 
۴٤‏ - انواع املك ر 

املك نوعان : ملك تام > وملك افص ۰ 

فالتام ما برد على ذات‌الشيء ومنفعته معا ٠‏ والناقص مايرد علىأحدهما 
فقط أي ملك ذات الشيء - رقبته - فقمل أو ملك منقعته فقط » فمن يملك 
أرضا رقبة ومنفعة فان له أن يستعملها إنفسه فزرعها أو يشي علبها »> آو 


الشريعة الاسلامية ( م )١١‏ 


Ye 


يستغلها بايجارها لاتير آو يتصرف يها بالببع أو الرهن وتحو ذلك لان 
ملكته ملكية تامة تسوغ له هذه التصرفات ٠‏ ومن يملك ره الارض مقط 
فلس له أن يستغلها أو ينتفع بها ما دامت ملكيته لنفعتها لم ترجع اليه بعد ٠‏ 
ومن يملك منفعة الارض فقط لس له أن يتصرف في رفة الأارض ولكن 
له أن يستوفي هذه المنفعة بنفسه بوامطة غيره > كما سنبين ذلك فيما بعد 
وتكلم فما يلي عن الملك الناقص في مبحت أول تم تتكام عن الملك الام 
ي مبحث ٿان ۾ 


امازل 
الملك الناقص 


: تمهل‎ = ٥ 
الملك الناقص - كما فانا - اما ملك العين فقط ( أي رقبتها ) واما ملك‎ 
منفعتها فقط ء٠ وملك النقعة » وقد يسمى أيضا بحق الانتفاع > ينقسم الى‎ 
فحق الانتفاع الشخصي‎ ٠ قسمين : حق اتتفاع شخصي »> وحق التفاع عبني‎ 
تعلق بشخص المنتفع فيكون له فقط وقد ينتقل الى غيره في بعض الحالات‎ 
> كما سنذكره فما بعد + وحق الاتتفاع العني » ويسمى بحق الأرتفاق‎ 
> يتعاق بعين المقار المقرر علبه هذا الحق ويتع العقار المقرر له انى ذهب‎ 
فهو لا يثبت لشخص مين > بل يتع العقار امقر له هذا الحق ويتبعه آنى‎ 
وعلى هذا يكون الملك الناقص ثلاثة‎ ٠ ذهب ويشت لن يملك هذا العقار‎ 
(الثاني) ملك منفعة فقط يكون معه حق‎ ٠ أنواع : (الاول) ملك المين فقط‎ 
الاتفاع شخصا ء٠ (الثالث) ملك منفعة يكون معه حق الانتفاع عنا وهو‎ 

حق الارتفاق'“ ٠‏ وتتكلم فيا يلي عن كل نوع في مطلب على وحدة ٠‏ 


٠ص‎ » المرجع السابق‎ ١ الاستاذ علي الخفيف‎ )١( 


أو 


ملك العبن فقيل 

۲۹ - ويكون هذا النوع من الملك فما اذا كانت العين وحدها - أي 
رفتها فقط - مملوكة لشيخص مدة حيانه أو لمدة مصنة ثم مات الموصي 
وتبل الموصي له الوصبة ء فان ملكية العين تؤول الىالورثة ومنافمها الىالموصى 
له طلة المدة المسلة قي الوصية ويلزم الورثة "سليم العين ا ى‌الموصى ل 
لاتتفاع بها واذا أبوا أجبروا على التسليم > واذا ما انتهت المدة المقرر وجب 
على الموصى له رد العين الى ورثة الموصى ء واذا مات الموصى له قل انتياء 
املدة وجب على ورتته ردها الى ورثة الموصي لان الممافع لا تورث عند 
الحنفضة + 

ويلاحظ هنا أن ملكة العبن فقط هي ملكية دائمة واتنتهي دائما الى 
ملكة تامة > أما ملكية الناقع فقطم فانها تكون مؤقتة دائما وناقصة دائما ء 

وكذلك لو أوصى شخص برقبة الميناملوكة له الى شخص وبمتانمها 
الى شخص أخر وقيل الائنان الوصة بعد موت الموصى »ء فان ملك كل 
منهما 'اقص فاذا انتهت مدة الااتفاع بالعين سلمت الى الموصى له برفتها 
وعادت ملکته تامة ۰ 
۷ _ خصائص هذا النوع من الملك : 

ان مالك المين لس له أن ينتفع بها مدة تعلق حق المنتفم بها > كما 
آنه لس أن يتصرف فها تصرفا مضرا بمالك النفمة ١واذا‏ مات مالك 
العان تورث عله » واذا أنلفها ضمن فة المافعة لالكها ٠‏ 


اہی ی 
ملك النفعة او حق الانتفاع الشخصي 
۸ _ وهذا الحق يتعلق ابتداء بشخص المتفع فله أن توفي 


فا 


النفمة بنفسه ولكن قد يكون له أيضا أن يملكها ليره كما لو أوصى لآخر 
نافع داره ينتفع بها كيف يشاء > فان للموصى له في هذه الحالة آن يشكنها 
بنضسه كما له أن يسرها أو يؤجرها لغيره ء وقد لا يكون للمنتفع آن يملك 
النفعة لنيره > بل له أن ينتفع بها ننه فقط كما لو وقف شخص داره على 
آخر ليسكنها بنضه فقط ثم من بعده الى الفقراء > او يقف شخص دار 
لسكنها طلبة العلم فقط فلا يكون لواحد منهم أن يعيرها او يؤجرها + ولي 
هانين الحالتين يكون للمنتفع ملك النفعة أو حق الأتتفاع > فلا فرق بين 
التسمستن عند الحنفبة ٠‏ ويرى فريق أخر من الفقهاء > ومنهم المالكة > 
صر اسم ملك النفعة علىالحالة الاولى أي فيما اذا كان للمنتفع تمليك النفمة 
لنيره > وفصر اسم حق الاتفاع على الحالة الثانبة أي في ما اذا امتنع على 
التفع تلىك المنفعة الى غيره ٠‏ فحق الانتفاع > عند هؤلاء الفقهاء > من فيل 
الاباحة لا من قسل ملك النفعة خلافا للحنفة(“ ٠‏ 
۹ _ الفرق بين الك والاباحة : 

وعلى ذكر الاباحة لا بد من بان الفرق بها وبين الملك + فالملك 
اختصاص بالشيء يكسب صاحه حق التصرف في هذا الشىء المملوك ما لم 
يوجد مانع شرعي ٠‏ فاذا كان الملك منصبا على المنفعة أبيح للمالك أن يسنوفي 
النفعة بنفسه وان يملكها لغيره بعوض أو بثير عوض كالستأجر لان النفعة 
ملكه فله أن يتصرف فها كما يشاء ء الا اذا كان مالك المنفعة ممنوعا من 
تملىكها ليره كما في الوصبة بالسكن فقط دون الاسكان ء 

أا الاباحة فهي حق يشت للااسان بسب الاذن له بالاتفاع ء وقد 
يكون هذاالاذن من مالك الشيء كما لو اذن المالك لشخص بال ركوب معه 
في سبارته أو بالببت في بيته أو بقراءة كتابه ٠‏ وقد يكون الاذن عاما للجسع 
يما هو مخصص للمنافع العامة كالطرق العامة والانهار العظام والجسور 
ونحو ذلك ٠‏ وقد يكون الاذن بحكم الشرع كما في قوله عليه الصلاة 
ا 

(1) الفروق للقرافي ج٠‏ ص۱۸۷ » الاستاذ علي الخفيف » المرجحع 
السابق ص١٠‏ . 
۲۸ 


وانسلام : « الناس شر كاء في اة : ثي الاء والكلا والنار » آي شركاء شر كة 
باحة لا شركة ملك في الاء غير المعلوك لاحد ء وبالكلا قيال آن يرز 
ویحاز > وبضوء النار الموفدة ٠‏ فما دام الاذن فائما فالاباحة قائمة ء فاذا زال 
إلاذن زالت الاباحة وتلاشى الحق ثي الانتفاع ء هذا وان من أبح له الاتفاع 
لس له أن ينتفع الا بضسه وفق الاذن الصادر بالاباحة » فسن بح له 
الركوب بالسبازة ليس له أن يحملها الاثقال ولا أن ي ركب غرء بها ء ومن 
أبح له اميت في منزل لبس له أن ينيب عنه أحدا غيره » ومن دعي الى 
ولمة لس له أن يحوز طعافا منها ويأخذه الى به ٠٠١‏ وهكذا ٠‏ ومن هذا 
يتين انا أن اباحة الاتفاع بالشيء لا تضد ملكية النغعة وانما تفد الحق لمن 
أبح له الاتفاع في أن ينتفع بنفسه فالاباحة رخصة في تحصيل المفعة وليست 
هي ملك المنفعة(“ ٠‏ 
٠‏ _ أسياب ملك المنفعة : 

وملك النفمة بستفاد بأحد الاستاب الآمة : 

و۷ : الأجارة : وهي تملك المنفمة بعوض ء فالس تأجر يبلك بها 
منفعة الأجور وله أن يستفدها بنضه على الوجه المنصوص عله في عقد 
الاجارة كما له ان يملكها لنيره بعوض أو بثير عوض ما دامت النفة لا 
تخلف باختلاف النتفعين + ٠‏ 

ثانا : بالاعارة : وهي تبرع بالنفعة بدون عوض » وتقيد تملبك المفعة 
للستسير على رأي جمهور الاحناف خلافا لمن رأى اله اباحة ٠‏ فعلى الرآي 
الاول يجوز للستعير أن يملكها لنيره بطريق الاعارة فقط" ما لم يملع 
من ذلك ماع کما لو شرط عله المبير أن لا يميرها لاحد أو كانت النفعة 
تختلف باختلاف المنتفعان ٠‏ 
(ا) الاستاذ الخفيف ١‏ امرجم السابق » ص١١ ٠‏ 

(۲) الاستاذ محمد مصطفى شلبي » المرجع السابق » ص 1۷۸ - 
١‏ .» والاستاذ علي الخفيف › المرجع السابق ص ٠ ١١ -١١‏ 

(۴) عند المالكية بجوز للمستعر أن يملك المنفعة لغيره بعوض أو 


بغر عوض : الفروق للقرافي ج۱ ص۹١١‏ ° 
4b‏ 


الثا : بالوقف”"“ والوصة“ وكلاهما يفيد ملك المنفعة > وللموقوف 
عليه أو الموصى له أن بس توفي المغعة بنفسه وأن يملكه ا ليره > كا 
لو وض شخص داره على فلان ومن بعده علی‌المساجد» او اوصی له بمنفعته 
رجمل لكل منهما أن ينتفع بالدار على الوجه الذي يريده فلكل منهما آن 
بسكن الدار ان شاء أو يؤجرها أو برها ٠‏ 
١‏ - احكام هلا النوع من الملك : 

بختص ملك النقعة أو حق الانتفاع الشخصي بجملة آحكام منها : 

أولا : وله التقد > فلا يكون هذا النوع من الملك مطلقا > بل يقد 
اتداء بالزمان والمكان والصفة » فجوز مثلا لعير السبارة آن يقد المستعير 
بالاتتفاع بها مدة اسيوع فقط أو أن يستعملها لا ركوب فقط دون تقل 
الاتغال والاثاث » أو أن يستعملها في بداد فقط أو أن يستعملها هارا لا 
للا ء وللموصي بملفعة أرضه لشخص أن يقد الموصى له بزراعتها قا 
فقط أو يعدم تمليك منفعتها لغيره وهكذا + ٠‏ 

وهذا خلاف الملك الام فانه لا يقبل التقبيد ولا يتقند بشيء مما ذكرناء 
كما سبأتي فیما بعد ۰ 

تاليا : عدم جريان الارث في هذا النوع من الملك ء فلا ينتقل ملك 
النغعة أو حق الاتفاع الى الغير عن طريق الارت وهذا عند الحنضة لان 
الارث يجري فيما كان يملكه المورث ويبقى بعد وفاته وليست المنافع كذلك 
فهي تحدث آنا بعد آ نوما کان ممل وکا منها في حاته یفنی بعد وفانه وما وجد 
منها بعد وفاته لم يكن مملوكا في انه فلا يتصور فه اليراث ء٠‏ واستلى 
الحنفة من ذلك حقوق المرور والشرب والمسيل والتعلي فانها تورث عندهم 
كماسبأتي فيما بعد ٠‏ أما عند غي الحنفية فان الارث يجري في ملك المنفة > 


)١(‏ الوقف هو حبس الع عن اتمليكها لاحد من المباد والتصدق 
بالمنقعة ابتداء أو آنتهاء فقط : الوقف للابيائي ص ۴ ٤‏ . 

. الوصية تصرف في التركة مضاف الى ما بعد الموت‎ )١( 

. ۲۲۹٦ ۳۵٣۳ الکاساني م٣۲ ص‎ )( 


+ 


لان النافع أموال عندهم هي أموال مملوكة للمورث فتورث عنه ٠‏ 

ثاثا : يحب ”سلسم العين الى مانك النفعة لستوفها على الوجه الجائز 
له وعلبه آن يحافظ علبها المحافظة المطلوبة دون اهمال أو تقصير فاذا هلكت 
في يده أو تعبت دون تعد أو اهمال أو تقصير لم يضمن شا لانه مين ء آما 
إذا كان الهلاك أو السب يتعد منه أو تقصير فعلبه الضبان ٠‏ 

رابعا : على مالك المنفعة نفقات العين ال ييتتفع بها اذا كان اتتفاعه بها 
بالحان كما في الوصية والعارية » أما اذا كان اتتفاعه بعوض فان نفقة المان 
تكون على مالكها » فنفقة الدابة وتكالىف السارة تكون على مالكها لا على 
مستأجرهما وعلى المستعير لا على المالك في حالة الاعارة ء 

خامسا : رد العان الى مالكها بعد اتتهاء حق الاتفاع اذا طلبها منه 
ترتب على الرد ضرد بالمتنفع فعند ذلك تبقى عند المنتفع بأجر الئل 
الى زوال الضرر » فمن استأجر أرضا للزراعة وانتهى الاجل والزرع لم 
بحن وقت حصاده » قى الارض عد المستأجر بأجر الل حتى بحصد 
الزرع ٠‏ 
۲ _ التهاء حق الانتفاع الشخصي : 

ينتهي هذا النوع من الملك _ ملك المنفعة الشخصة - بأحد الامرر 
التالة : | 

أولا : بوفاة امنتقع > وهذا عند الاحناف > وعند غيرهم يحل محله 
ورتته حتى تنتهي مدة الااتفاع ٠‏ 

ثانا : وفاة مالك العين ء اذا كان ملك المنفعة بطريق الأجارة او الاعارة 
أما في الوصبة فلا يدا ملك المنفعة الا بعد موت الموصي وبول الموصى له 
الوصية أو عدم رده لها ٠‏ وقي الوقف لا أثر لموت الواقف على ملك الموفوف 

٠ بلغه السالك الى مذهب‎ ٠۲١ » ٠۰۳ص كشاف القناع ج۲‎ )١( 
مالك ج۴ ص۲١٥ نهاية المحتاج جك ص۹۷ وقد أخذ برآي الحنفية قانون‎ 


الوصية المصرى فقد جاء فى مادته التاسعة والخمسين : ( تسقط الوصبة 
بالمنفعة بوفاة الموصى له قبل استيفاء المنفعة الموصى بها كلها أر بعفضها) ٠‏ 


1 


عله النقعة ء 

الا : التهاء مدة الانتفاع »> سواء کان سبب حق الانتفاع اجارة آو 
اعارة أو وصة أو وقف » كما لو أوصى شخص لاخر بسكنى داره ثلاث 
نوات ثم اتتهت المدة فليس له الاستمراد في سكناها ٠‏ 

رابا : اذا هفكت المين المتتفع بها أو تعبت بيب يتصذر معه الانتفاع 
بها ء كا لو تهدمت الدار المستأجرة ء وفي الوصة اذا هلك الموصى به 
بلا تعد أو تقصير من الغير اتتهي حق الاتتفاع ٠‏ أما اذا كان الهلاك بتعد أو 
تقصير فان حق الانتفاع لا ينتهي »> بل يكلف العتدي بقيمتها م يشترى بها 
عبن أخرى تحل محل المين الهالكة لينتفع بها الموصى له المدة الاقة“ . 


رہف 
حق الانتفاع العيني 
۳ - تمهید : ۰ 
وهذا هو النوع الثاني من ملك النفعة ه وهو في أكثر صوره حق 
مقرر على عقار لنفعة عقار آخر دون نظر الى مالكه ٠‏ ومنه حق المرور من 
أرض معينة للوصول الى أرض أخرىء وحق المسل وهو صرف الاء الزائد 
عن الحاجة أو غير الصالح بارساله في مجری سطحي ونحوه حتی يصل الى 
مقره من مصرف عام أو مستودع وان كان المجرى يمر في أرض أخرى 
وسأني تفصل هذه الحقوق ٠‏ 
وتسمبة هذه الحقوق بحقوق الارتفاق تسسة حادلة أطلقها صاحب 
مرشد الحيران المرحوم فدري باشا * وعرف حق الارتفاق بأنه حق مقرر 
على عقار لنفعة عقار خر مملوك لمن لا يبلك العقاد الأول ء٠‏ وهذا اللعريف 
لا يصدق على حق الجوار ولا على حق التعلي ولا على حق الشفمة كما 
سستضح فیما بعد وان کنا سنذکر هذه الحقوق أيضا مع الحقوق التي يصدق 
علها تعريف حق الارتفاق » لان الفقهاء يتكلمون عن هذه الحقوق جمسعا 
(1) الاستاذ علي الخفيف » المرجع السابق » ص٤١‏ 
YY‏ 


باعتبار انها من أنواع حق الانتفاع انى ٠‏ 
آولا - حق الشرب : 

حق الشرب حق من حقوق الارتفاق كحق المرور والمسيل التي 
سنذكرها تماعا » والشرب بالكسر ) لغة النصيب من الماء وقي اصطلاح 
الفقهاء لصب المستحق من الماء أو نوبة الانتفاع بالاء لسقي الشجر والزرع٠‏ 
ويلحق به ما يسمى بحق الشرب ( يضم الشين ) أو بحق الشفة »> ويعني 
حق شرب الااسان والدواب من الاء وللاستغلال المنزلي على وجه المموم 
باعتار انه يشسمل سقي ما يكون أي أفنة الدود من آشجار وزروع ٠‏ 
فحت الشسرب اذن يشملل النوعين : سقى الزروع والاشجار » وشرب الاسان 
والحوان ولهذا عرفه الامام الكاساني بأنه - أي حق الشرب - هو حق 
الشرب والسقي“ ٠‏ والمياء بالنسبة لهذا الحق اتقسم الى ثلائة اقساب" ٠‏ 

أ - ماه المجاري العامة التي لا ملك لاحد علها كالانهار المظام مثل 
دجلة والفرات ويلحق بهما الانهار والترع الني شتها الدولة وتنشئها للنفع 
العام كترعة الاسماعيلية بمصر أو جدول الورار وكنا الغراف في العراق ٠‏ 
هذا النوع من المباه يشت فه للجميع حق الشرب بنوعه فلهم أن يأخذوا 
مله حاجتهم لشربهم وشرب حبوانانهم واستعمالهم المنزلي كا لهم سقي 
زروعهم واشجارهم بواسطة نصب المضخات أو شق الجداول الموصلة به 
واجراء لاء فها ء ولا يقد حق الناس في هذه الماء سوى قدا واحد هو 
عدم الاضرار بالآخرين فلا يجوز مثلا نصب ماكنة على جدول تسحب آكثر 
ماه » فان فعل أحد هذا كان ليره منعه »> لان الناس شركاء في الماء شركة 
اباحة كما جاء في الحديث الشريف ٠‏ والمراد بالماء الذى تجري الشركة 

)١(‏ تاريخ التشريع الاسلامي ومصادره للاستاذ محمد سلام 
مدکور ص ۲۹۷ ۰ 

(Y)‏ بدائم الصنائع للكاساني 1z‏ ص۱۸۸4 ۰ والاستاذ علي الخفيف 


الصدر السابق » ص ٠ ١١‏ 
(۳) الاستاذ محمد سلام مدکور ؛ المرجع السابق ۲ ص۲۹۸ ۲۹۹ 


A 


فه ء الماء غير المحرز كما في هذا النوع ٠‏ 

ب ماء المجاري والترع والعبون والآبار التي انشاها . صاحب ب الارض 
ي أرضه ٠‏ وني هذا النوع يكون مكان الاء » أي رقة المحرى أو الترعة أو 
الثر »> مملوكة لصاحب الارض » أما الماء فهو مباح اباحة خاصة يشت بها 
حق الشفة للجسع دون حق الشرب الذي هو سقى أراضبهم ومزارعهم . 
والسب في موت الشفة دون حق الشرب هو أن في الناس حاجة دائىة 
الى ماء بشربون منه هم ودوابهم ویستعملونه في حواتجهم السته فلا يصح 
أن يحال بنهم وبنه > لا سيما وان هذا النوع لا يعد محرزا عادة في مجراه» 
ولهذا اذا ممه صاحب المجرى عمن بريده لشربه وشرب دوابه فللممنوع 
أن يأخذه ولو بالقوة لانه محتاج اليه وله حق فه ومانعه باغ ظالم ينع ما 
لبس له منعه“ ٠‏ أما سقي زروعهم وأرضهم منه فلا حق لهم فه لان فيذلك 
ضررا بلغا على صاحب الجدول أو الثر قد يترتب عليه أن لا يجد ما يسقي 
هو به زرعه ٠‏ ولكن لو باع صاحب المجرى جزء من أرضه مع حق شربها 
من هذا المجرى ثبت للارض البيعة حق شرب على هذا المجرى المملوك 
لبائع دون أن بكون للمشتري ملك في رقبة الجرى ٠‏ 

ج - الماء المحرز في الاواتي والالايب والصهاريج والحاض ونحوهاء 
هتا النوع من الماء ملك لمن أحرزه » شأنه شان كل ماح يملك 
بالاستلاء عليه واحرازه * ولهذا لا شت على هذا النوع من الماء حق شرب 
ولا حق شفة ا اذا كان في الااسان حاجة الى الماء لدفع غائلة العطش عنه 
فله أن يأخذ كفايته ولو بالقوة والجبر على أن يضمن لصاحب الماء قبمته 
وهذا کله اذا کان الماء عند محرزه فاضا عن حاجته ومنعه عمن بحتاجه ۰ 
أا اذا لم يكن زاثدا عن حاجته فلس لاحد أخذه منه بالقوة والاكراء لاله 
لا يجوز للاسان أن يدفع الهلاك عن لفسه باهلاك غیره ۰ 

)١(‏ ويذكر في هذا الباب أثر عن عمر بن الخطاب خلاصته انه باح 
لن منعوهم سقي دوابهم من بثر لهم آن يدافعوا اصحاب البشر وياخلوا 


حاجتهم من لاء ولو بالقوة : انظر الخراج لاي دو سف ص006 › والبدائم 
ص۱۸۹ ۰ 


4 


: ہ اتيا حق امجری‎ ٥ 

وهذا الحق تابع لحق الشرب ومعناه : حق اجراء الماء في ارض الغير 
لابصاله ال ى‌الارض المراد سقها ٠‏ فهو حق مقرر علا ىعقار لنفعة عقار خر 
باجراء الماء في الأول لسقي العقار الثاني العيد عن المجرى العام ٠‏ وقد يكون 
الحرى ملكا لصاحب الارض التي بحترفها وقد يكون ملكا لصاحب الارض 
الذي ينتفع به وند يکون مشٽرکا بين الائنين ء 

ومن أحكام هذا الحق أنه لا يجوز لمن يمر هذا المجرى في أرضه 
أن يمنع صاحب حق المجرى من امرار الماء فيه واصلاحه وتعمقه وتعهده 
بين الحين والحين ٠‏ كما ان على صاحب المجرى أن يمنسع آي ضرر عن 
الارض التي يمر فبها » ولهذا عليه أن يقوي جوانب الملجرى حتى لا ينز 
ماه أو يطفح ٠‏ كما عليه تعميق أرض المجری أو تقلبل جر ان الاء اذا كان 
هذا ضروريا لدفع الضرد عن الارض التي يمر فها امجرى . 
- التا : حف المسيل : 

معناه حقى صرف الماء الزائد عن الحاجة أو غير الصالح بارساله في 
مجرى على سطح الارض أو في أنابب حتى يصل الى مستودعه ومستقره. 
وقد يكون مصدر هذا الماء أرضا زراعة أو دارا أو مقهى أو مصنعا آو آي 
عقار آخر ء كما أن هذا المجرى » الذي تصرف فه هذه الماء » قد يكون 
ملكا للمنتفع به وقد يكون مملوكا للذي يمر المسيل في أرضه ٠‏ 

ويبقى هذا الحق ثابتا للعقار المتتفع به ( أي العقار اللخدوم ) وان 
غيره صاحه كان كان العقار دارا فحعلها سانا أو مصتعا أو كان أرضا 
زراعبة فجعلهادورا ٠‏ ولس لمن يمر المسل في أرضه أن يمانع في ذلك 
أو يعارضه اللهم الا اذا کان فبه ضرر بلغ لا يمن تلافبه فله منمه « وآخيرا 
فان نفقات اصلاح المجرى > الذي تمر فه هذه المباه > على المنتفع به دون 
غيره كما هو الحكم في حق المجرى لان الغرم بالغنم ٠‏ 

فحق المسل يختلف عن حق المحرى » فالاول يعني حق تصريف الاء 
الزائد أو غير الصالح أما الثاني فيعني جلب الماء الصالح وامراره بأرض 

ro 


التير لقي أرض صاحب الحق ٠‏ 
۷ ۔ رابعا ‏ حق الرور : 

ويقصد به حق الاسان في أن يصل الى ملكه بالمرود في طريق عام 
أو طريق خاص ٠‏ 

أما المرور في الطريق العام فثابت لجع التاس دون يد سوى فيد 
عدم الأاضرار 9 ٭ ویست لهم هذا الحق سواء كانت نت عقاراتهم وافعة 
على هذا الطريتق أم لا « لن كان عقاره واقما على الطريق العام حق اخر 
زيادة على ر وهو حق الارتفاق به أي الاتفاع به قت بفتح الابواب 
والنوافذ عليه ٠‏ ولا يجوز لاحد أن يتتقع بالطريق على حو فيه ضرر على 
اناس وتمويق لسيرهم وتضيق لسعة الطريق كااشاء بناء أو اقامة حاجز أو 
دكة أو شرفة واطثة ولحو ذلك ء أما اذا لم يكن في الاحداث ضرر ولا 
اذى ولا تعویق للمرور فه > فانه بحوز ولکن بشرط ان ولي الامر على 
رې الامام أبي حنيغة خلافا لمن لم يشترط اذڏن ولي الام(“ ٠.‏ 

أما المرور في الطريق الخاص ء فهذا الحق اما أن شت لشخص واحد 
أو أكثر وقد يكون الطريق الخاص مملوكا لصاحب حق المرور فه 
ولكن بقع في ملك غيره »> وفد يكون ملكا لصاحب الارض التي يجترقها ٠‏ 
ويشت لاصحاب الطريق الخاص الحق في فتح الابواب والنوافد عليه على 
الوجه الذي جرت به المادة وتعارفه الناس » ولا يجوز على غير هذا الوجه 
الا باذن الآخرين من اصحاب الحق فيه لابه كالال المشترك بينهم * وهذا 
الطریق وان کان خاصا بأصحابه الا اله لس لهم سده أو انشاء باب على 
منفذء وغلتق هذه الباب ٠‏ كما ليس لهم ازالة هذا الطريق لان حق المامة 
تعلق به منذ ااشائه وهو حق التجائهم الله ودخولهم فيه عند الازدحام في 
الطريق العام ٠‏ الا انه اذا كان عند ااشائه معزولا عن الطريق المام باقامة 
باب على منفذه فانه في هذه الحالة لا تطق لحق العامة به وبالتالي يجوز 


1( شرح الکنز لازيلعي ج1 ص۲٤٠‏ وفتع القدير ج٩‏ ص٥۰٥‏ 


8 ا 


لاحابه التصرف هه بازالته اذا شاؤا ٠‏ 
۲۹۸ حق التعلي : 

وهو أن يكون لشخص الحق ي أن يعلو بناژه بناء غیره بأن يقيمه 
عله نعلا كما في دار مكونة من طبقة سفلى وأخرى علا ء وكل طبقة مملوكة 
اشخص »> أي يكون السفل لالك والملو لالك أخر > فهذا يكون لصاحب 
الملو حق القرآار على ذلك السغل والانسفاع بسقفه من غير آن يكون مالكا 
له لانه مملوك لصاحب السفل ٠‏ وهذا الحق يبقى اما وان انهدم الناء 
الافل أو الاعلى ولصاحب العلو ولوارثه من بعده الحق ي باثه واحداله 
من جدید حن یرید ۰ 

وحق التعلي لا يياع استقلالا عند الحلفية لانه لس بمال وانما ياع 
ضبن علو باه قائم فعلا + ويجوز بيعه مستقلا عند غير الحنفية كالالكية 
والحنابلة > بل وحتى اذا لم يكن هناك بناء لا أعلى ولا أسفل“ ء 

ولا كان حق كل من صاحب العلو والسفل متعلقا بملك الآخر فللس 
لواحد منهما أن يتصرف في ملكه تصرفا مضرا بصاحبه ٠‏ فليس لالك السفل 
مثلا أن يهدمه أو يفتح فيه فتحات تسب له الوهن والضعف وتعرضه 
لانهدام > كا ليس لالك العلو أن يني عليه طبقة أو أكثر بحيث يضر 
بناۋھا بالسىغل » 

واذا هدم مالك السقل ياء أجبر على اعادته ٠‏ أما اذا ادم لوهنه 
وضعفه فان مالكه لا ير على اعادته » ولكن لالك الملو أن يتفق معه بصورة 
ودية على اعادة البثاء أو يراجع المحكمة لاخذ الاذن منها على اعادة البناء على 
حساب صاحبه ليرجم بما أنفق عله ٠‏ واذا انهدم العلو أو هدمه مالكه فاه 
لا يحبر على اعادته اذ لا ضرر على صاحب السفل من ذلك ٠‏ 
۹ - حق الحوار : 

ريد بالجوار هنا ء الحوار الجانى > وهو يتشا من الملاصقة 


٠٠٤-۳۰۴۳ الاستاذ محمد مدكور » المرجع السابق ؛ ص‎ )١( 
٠ التعلي نوع من أنواع الجوار اذ هو جوار علوي‎ )۲( 


YY 


بالحدران وترتب عله الحق لكل جار على جاره أن لا يفعل تي مله ما 
يضر بماك جارء ضررا بنا فاحشا لقوله عليه الصلاة ة والسلام « لا ضرر 
ولا ضرار » ٠‏ والحققة ان للحار حقوقا مؤكدة على جاره جاءت بها 
صوص الشريمة الكثرة منها أن البي (ص) فال : « مازال جبريل يوصيني 
لجار حتی ظنت أنه سیورثه » ٠‏ وعلى هذا فلا يجوز لجار أن يفعل في 
ملکه با فه ضرر فاحش على ملك جاره > کان پقیم في داره مصسنما آو 
طاحونة توهن الناء » أو يفنح شابيك على ساحة جاده تنکشف بها 
عورات الجار > أو يقيم جدارا عاليا يميم الضوء عن جاره »> أو يحفر يثرا 
بجوار جداد جار اذا فمل شیتا سا ذکرتا مع مته داچپر على مر که وا 

ارتب على فعله ضرر ضمنه وهذا على رأي مالك ومتأخري الحنفية بخلاف 

متقدمبهم اذ ما کانوا يقىدون الجار في التصرف بملكه بقيود الزامية فضائية 
وانما تركوا له الحرية في التصرف بملكه كما هو مقتضى المللكية الامة 
اعتمادا منهم على يقظة ضميره ووازعه الديني والتزاما بوصايا الشريعة 
بالجار ٠‏ الا انه لا ضف هذا الوازع وقلت المالاة بحقوق الجار آفنى 
متأخروا الحنفة بلزوم تقد تصرف الجار بملكه بما لا سسب سررا قاحثنا 
بالجار بحث اذا أخل بهذا الالتزام أجر عليه قضاء«“ ء 
۲۷٠‏ - أسباب بوت ملكية حقوق الارتفاق : 

ذكرنا فما تقدم أنواع حقوق الارتفاق وبا المقصود بكل حق ونذكر 
الآن أساب هذه الحقوق وملكة الشخص لها » وهذه الاسبار هي : 
؟ - الشركة العاهة : 

ونعني بهذا السبب اشتراك الجسع بمنافع العقارات المخصصة للنفع 
العام كالطرق العامة والانهار الكيرة ومصارف الماء العامة ٠‏ فهذه العقارات 
وتحوها بترتب علها حقوق ارتفاق لجمع العقارات المتصلة بها ء٠‏ فالدار 
الوافعة على الطريق العام لها حق ارتفاق عله هو حق المرور فه الهاء 


)0( جاء في المادة ٠٠٠١١‏ من القانون المدني العر أقي : لا جور 
للمالك أن يتصرف في ملكه تصرفا مضرا بالجار ضررا فاحشاً . ٠‏ الخ ٠‏ 


۴۸ 


والارض الزراعية الواعة على نهر عام لها حق ارتفاق علبه هو حق الشرب 
واجراء الماء لسقي زرعها وشجرها + والارض المتصلة بمصرف عام للماه 
لها عليه حق ارتفاق هو حق المسيل وهكذا » فسبب هذه الحقوق هو 
الشركة العامة بين الناس قي منافعم هذه العقارات المخصصة للنفع العام » 
ب - اشتراطها في عقد معارضة : 

والسسب الثاني لنشوء حقوق الارتفاق هو اشتراطها لي عقد معاوضة 
كما لو باع شبخص نطمة أرض له لآخر واشترط عله أن يكون عليها حق 
رور أو حق مجرى أو حق مسيل لقطمة أرض أخرى مملوكة له ٠‏ فاذا 
م المقد بهذا الشرط ست حق الارتغاق المشروط للارض الوط لها 
هذا الحق على الارض المببعة ٠‏ 
ج التقادم ` 

فاذا کان لعقار حق ارتفاق على عقار آخر منذ زمن قديم دون معارضة 
من أحد ودون أن يعرف سسسب 'شوء هذا الحق فان الظاهر يشهد بأن الحق 
شا عن سيب صحبح وان کان مجهولا لنا وبالتالي تحكم بقاث رعاية لقدمهء 
لان القدم وان كان بمجرده لا ينشىء حقا الا أنه امارة على بوت الحق 
واشوثه عن سبب صح مشر ٠‏ ولهذا اذا عرف سبب اشوء الحق فان 
بقاءء مرهون بصحة السب فان كان صحيحا بقي الحق وان كان بالطلا 
سقط الحق ٠‏ 
١‏ -_ الفرق ن حق الارنفاق وحق الانتفاع الشخصي : 

وبعد أن ذكرنا أنواع حقوق الارتفاق وأسباب نشوتها يمكننا بسهولة 
أن تمرف على أوجه الفرق بين حق الارتفاق وحق الاتتفاع الشخصي ٠‏ 
وأهم هذه الفروق ما يآني : 

أولا : حق الارتفاق يقزر لمقار أي يشت لمملحة عقار يسمى 
( المرتفق ) أو المقار الممخدوم « أا حق الاننفأعالشخصي فانه مقرر لشعخص 
أي بت لمصلحة شخص ويتفع به على هذا الأساس ء وعله فالارض التي 

N 


لھا حق مرور على أخرى ينتفع بهذا الحق كل من يريد الوصول البها على 
آنه حت ارتفا لها ولا ينحصر الاتفاع به على شخص معين > و كذللت حق 
اليل وحق الشرب ينتفع بهما على انهما من حقوق الأرض ٠‏ آما حى 
الاتتفاع الشخصي > > كحق اتتغاع اوی له بمنقعة رض »> فانه دائما حق 
مقرر لشخص معن باسمه أو بوصقه ٠‏ كما انه من الواضح البين ان حق 
الأرتفاق تزيد به قمة الارض المرتفقة اذ به تزداد منفعتها فترداد فيمتها ٠‏ 

ثانا : حق الارتفاق يقرر دائما على ٠عقار‏ يسمى العققار الخادم أو 
المرتفق به وتقل به قمة العقار ٠‏ ولهذا فا نالارض المعحملة بحقوق ارتفافة 
تكون قيمتها أقل من متها الخالة من هذه الحقوق ٠‏ 

نا بحق الاتناع الشخصي فانه قد يتعلق بقار كما في وقف العقار» 
والوصة بمنفعته » وقد يتعلق بمنقول كما قي اعارة كتاب أو اجارة سبارة ٠‏ 

ثالثا : حق الارتفاق دائم غبر مقت فلا يزول بتغير مالك العقار أو 
المرتفق به لانه يتعلق بالعقار أنى ذهب فينتفع به كل من يملك العقار 
اللخدوم ويره ورته من بعده ويلتفعون به“ كما أن العقار المرتفق به 
ييقى محملا بهذا الحق وان تغير مالكه فنتقل الى الورتة بهذه الصفة فلا 
يستطيعون ازالته او تغيره أو المعارضة في الاتتفاع به ٠‏ أما حق الانتفاع 
الشخصي فهو دائما مؤفت الى أجل محدود ينتهي باتتهاء هذا الاجل كما في 
الاجارة والاعارة والوصة بالمنافع مدة حاة الموصى له بها + 


7 
جٹ لتا 
املك التام 
۲ - تمهید : 
فلا ان الملك نوعان : ملك تام وهو ملك رقة الشىء وملفعته معا ٠‏ 
وملك افص وهو ملك العين فقط أو ملك النفعة فقط ء وقد تكلمنا عن 


)0 محمد مصطفى شلبي » المرجع السابق : ص ١٣٤‏ 
)¥( حقوق الارتفاق تورث حتى عند الحنفية لانها تابعة للعقار ٠‏ 
°{ 


املك الناقص وأنواعه وخصائص كل نوع والاساب المنشئة له ٠‏ ونذكر 
الآن خصائص الملك التام والقبود التي ترد عله ثم نيدد أسابه المنشثة له > 
أما تفصبلها فسنفرد لها فصلا خاصا ء 
۷۳ _ خصائص اللك اتام : 

يمكن اجمال خصائص الملك التام بما يأتي : 

ولا : حق الملك غير موقوت بزمن معين ينتهي بانتهائه » لان حقق 
الملكية لا يقبل التقيد بالزمان والمكان » فهو حق دائم ويبقى قائما ما دام الشيء 
المملوك قائما ولا يتتهي الا بانمدامه أو باخراجه من ملكة صاحه بسب 
اقل للبلكة أو بوفاة مالكه حبث يقل الى الورثة ٠‏ 

ثانا : للمالك حق الاستعمال والاستغلال والتصرف فما يملكه » فله 
أن ينتفع به شخصا وهذا هو حق الاستتمال » وله آن ينتفع به بطریق غر 
اشر کان بؤجره وهذا هو حق الاستغلال » وله أن يتصرف په بأي نوع 
من أنواع التصرفات كأن بعدمه أو برهنه أو سعه أو بقفه أو يوصي به 
وهذا هو .حق التصرف ء فحق التصرف أعم من حق الاستعمال وحق 
الاستغلال اذ بشملهما ويشمل غيرهما من التصرفات القولة والفلة“ ء 

ثاثا - ليس على المالك ضمان الشيء المملوك له اذا أتلفه هو » لان 
الضمان يستحقه المالك » والااسان لا يكون مدينا لنفسه فلا يحب عله 
الضمان لان ايجابه في هذه الحالة عبث والاحكام لا تشرع الث * ولكن 
فد يترتب على اتلافه بعض الأحكام كالتعزير اذا كان ما اتلفه ذا روح > 
والحجر عله اذا كان اتلافه امارة على سفهه ء 
4 - طببعة حق اللكة : 

لا شك ان الشريعة الاسلامة ترف بحق الملكة الفردية وتحترمه 

2 جاء فى المادة ٠١ ٤۸‏ من القانون الدئي | لعراقي : للك التام من 


تع بالین انار ولتي وثمارما ونتاجها ويتصرف في عینها جسیم 
لتصرفات إ الحائزة ٠‏ 


الشر يعة الاسلامية (م١١)‏ 


ا3 


وترعاه وتقرر لحفظه وحمايته وسائل كثيرة * فهي هن جهة ترتب التزاما 
عاما على الكافة باحترام ملك الغير وتعد التجاوز عليه من الكبائر الجالبة 
لسخل الل وعذابه في الآخرة وهي من جهة أخرى تقرر العقوبات الدنيوية 
الزاجرة لمن تردعه وسائل الارشاد والتوجه والتهديد » شل عقوبة 
السارق والمختلس والناصب « هذا من جهة اعترافها بحق الملكية وحمايته ٠‏ 
ومن جهة الآثار المترتبة على هذا الحق تقرر ان لصاحبه أن يتمتع بشمرانه 
فله وحده دون غيره التصرف فه واستغلاله كما يشاء ٠‏ الا ان الفراد 
صاحه بالتصرف فه دون غیره لا يعني انه حق مطلق للفرد لا یرد عليه 
فيد ولا تدخل الشريعة في تنظيمه ٠‏ فالحققة أن الشريعة نظمت هذا 
الحق وقيدته بقيود كثبرة لم يمد معها حقا مطلقا » بل أصبح أشبه ما يكون 
( بوظفة ) معنة يقوم بها المالك بحماية الشريعة ورعايتها وحسسب 
تتوجيهها وأوامرها والقبود التي تضعها تحققا للخر والنفع للمالك لفسه 
وللجماعة نفسها ء٠‏ فالالك في نظر الشريمة ( كالوكل ) لا يتصرف في ملكه 
الا في الحدود التي رسمتها له الشريعة ء فحق الملكة اذن حق مقد بالقود 
الشرعة ومالكه أشبه ما يكون بال وكيل فه » ويراد بهذا الحق اداء وظفة 
معينة أي رض معين يتلخص في جلب الخير والنقع لالكه وللجماعة اللي 
يعيش فيها عن طرتى مراعاة حدود الشريعة وقيودها التي وضعتها بالسبة 
هد الحق ٠‏ والدايل على ٠ا‏ قلا في وصفب طليسة حق الللكية الفردية 
ما يأني 

ا تول تالی ۲ د ونوا سا جلکم نخان ف . * فهذا يدل 
على أن يد املك على ماله أشبه ما تكون بيد الوكيل أو الناثب ٠‏ وان الال 
تي الحققة ليس له وانما أودع ال 4التصرف فه على النحو الذى يأمره 
به مالكه الحقيقي وعو الله ٠‏ قال الامام القرطي > أبو عدالة محسد بن 
أحمد الانماري القرطبي » في تفسيره : « مما جعلكم مستخلفين فيه » دليل 
على آن أسل الملك فل سبحانه وان المد ليس له فيه الا التصرق الذي يرضي 


Y4 


ب ٠٠١‏ الى أن قال : وهذا يدل على انها - أي الاموال - لست بأموالكم 
ي الحقيقة وما أتتم فها الا بمنزلة النواب والوكلاء فاغتنموا الفرصة ها 
نبل ان تزال عنکم الى من بمدک ٩‏ ۰ 

ب كراعة الشريعة تكديس الاموال بأيدي فثة قليلة وعدم تداولها 
بين الناس الفقراء لما يترتب على ذلك من مقاسد واضرار > ولهذا سم رسول 
لله (ص) ما أفاء الله علبه من أموال ( بني النضير ) على المهاجرين الفقراء 
دون الانصار عدا فقيرين منهم تحققا لقوله تمالى : « ما أفاء الله على رسوله 
من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى والتامى والمساكين وابن 
اسيل کي لا يکون دولة بين الاغناء منكم ٠ ٠» ٠٠١‏ فكراهية الشريعة 
حبس الاموال بد فة فليلة يدل على أن الممكية يراد بها تحقيتى وظيفة 
خاصة تسهم في تحقبق أغراض الشريعة ومنها اقامة مجتمع فاضل خال من 
الاحقاد والحسد والضغائن بجد فه کل فرد ما سد به حاجته وینفع به 
الآخرين ٠‏ ومما يساعد على تحقبق اقامة مثل هذا المجتمع عدم تكديس 
الاموال والثروات بأيدي قللة « كما أن فيتحديد أنصبة الورثة تقفتا 
للثروة ومنعا لتكديسها بد واحدة أو أيهي قليلة قفشلا عن الحكم الاخرى 
لهذا التحديد ء 

ج - قوله تعالى : « ولا وتوا السفهاء أموالكم التي جعل اله لكم 
قاما » فهذه الآية الكريمة شير الى معان كثيرة » مها : النهي عن وضع 
الأأسان ماله فى بد من لا بحفظه ولا بحسن استثماره ء ومنها اأنهي عن 
اعطاء السقهاء أموالهم لعجزهم عن استثمارها وحسن التصرف فها » بل يازم 
الحجر علبهم وايداع أموالهم عند من يلي شؤونهم هم القوام عليه ٠‏ 
ومنها : ان هذه الآية تخاطب المسلمين وتقول لهم ان هذه الاموال التي 
تملكونها جعلكم الله علبها فواما ووكلاء فلا ينغي لكم آن تجعلوها في يد 

(۱) تفسر القرطبی ج۱۷ ص۲۳۸ 

() انظر تفسر الطبري ۲۸۳ ص۴۹ وناسمر العرطی ۱۸٣‏ 
ص۱1 ۰ 

Y4 


من يضيمهاا؟ ۰ ٍ 
فهذه الماني التي شير الها الأية تدل على أن المقصود بالمال اداء عرض 
معان للشارع وهو ثميره والقام عله على حو معان صالح يؤدي الى الخير 
والنفع ٠‏ اذا عجز مالكه عن اداء هذه الوظبفة سلبت منه السلطة عليه ومنم 
من النصرف فه حتى يرشد ويصلح لامانة الملكة * ولو كانت الملكة حقا 
مطلقا للمالك يتصرف فه كما يشاء لما وضع الحجر على السقيه ومنع من 
النصرف في ماله ٠‏ 
٥‏ ¬ قود حق اللكية : 

أما قيود حق الملكية فنظهر في تنظيم الشربعة لهذا الحق ايجادا وبقاء 
وتتمية وافافا وما ترقب هبه من حقوق للآخرين ٠‏ ونحن لا نريد هنا 
الط في هذا التنظيم والافاضة في بيان وشرح هذه القنود وانما نريد 
التبه على جملة منها على الحو الآني : 

آولا : فيما يخص ابات حق اللك وايجاده ايجد ان هذا الحتق لم 

ثبت أصلا لولا ابات الشارع له واعترافه به وحمایته له وتقریره آسابه ۰ 
وأسببه التي اعترف بها وجطها منتجة له هي العسل المشروع بصوره 
المديدة ومنها الصبد واحاء الموات واستخراج المعادن من الارض ونحر 
ذلك » كما سنذكره فبما بعد ٠‏ ومنها أبضا الميراث والعقود والتصرنات 
النافلة للملكية » كما سنذكره أيضا فما بعد ٠‏ وما عدا ذلك لا تترف 
الشريمة به ولا تعتر ه سببا للملكة كالسرقة والنهب والسالب والقمار 
وابتزاز أموال اناس بالباطل كالظلم والرشا والربا واستغلال الساطة 
والنفوذ » هذه الأامياب ولحوها لا تمتير من الاسباب الشرعة لاكساب 
الملكة ه 

انبا : فاذا ثبت الماك لانسان ناء على سيب شرعي فله أن يتصرف فه 
ت م الت اردع آي و الحدرد اني رستها الشرمة واقو. 

() ا حکام القرآن م۲ ص ٥٩۹‏ _ ۰ . 


Y4 


الى وضعنها له ء فله استعماله واستغلاله وبعه ووفقه وهبته » ولس له 
أن ينمه بالفشس”“ والاحتكار؟ والربا" وتحو ذلك مما يناي مبادیء 
اشر بعة وأحكامها والاخلاق التي دعت الها وأمرت بها ٠‏ كما لس له أن 
بتسف في استعمال ما يملكه أو يتصرف فه على نحو مضر بالآخرين وقد 
مرت بنا قود تصرف الجار في ملكه وقصة عمر بن الخطاب والزامه محمد 
ابن مسلمة قي امرار الماء في أرضه لسقي أرض الضحاك »> وجواز التسمير 
عند الضرورة + 

ثالثا : ومع احترام الشسريعة للك الاسان وابقائه عليه وعدم سلبه 
اياه » الا ان الشريعة تيح نزع اللكية ولو جيرا عن صاحبها تحقبقا للنفع 
العام أو دفعا للضرد بعد دفع النعويض المادل للمالك ٠‏ فمن ذلك نزع 
اللكية لتوسع طريق أو نهر أو توسعة مسجد كما جرى في اتوسعة المسجد 
الحرام“ ء ومن صور دفع الضرر > تقرير الشفعة > كما سنيينه فيما بعد ٠‏ 
کا مال المدين وفاء لدبنه اذا ماطل بالوفاء ‌ القدرة على الايقفاء e‏ واجار 
امحتكر على بع ما عنده بقيمة الئل اذا كان في الناس حاجة الى ما عنده وآبى 
السع بأكثر من هذه القيمة ٠‏ 

رابعا : وفيما بخص الحقوق المفروضة في المال المملوك أوجبت 
الشريعة فه حق الزكاة وهو حق مقفروض للفقراء وتحوهم ومقداره ەر /٣‏ 
من الذهب والفضة وقيمة المروض »> وبنسب أخرى معبنة في الزرع والشمار 

٠ ) جاء في الحديث الشريف ( من غش فليس مني‎ )١( 

(Y)‏ جاء في الحديبث الذى رواه مسلم وأبو داود والترمدي : ( من 
احتكر فهو خاطىء ) وفى الحديتث الذى رواء الامام أحمد : ( من احتكر 
طعاما أربعین وما بریء من الله وبریء الله منه ) ۰ 

(۴) قال تعالى : ر( يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من 
الربا ان كنتم مؤمنين » فان لم تفعلوا فاذنوا بحرب من الله ورسوله وان قبتم 
فلكم رووس أموالكم لا تظلمون ولا تظلمون ) ٠‏ وفي الحديث الذى رواه 
مسلم : ( لعن رسول الله (ص) آکل الربا وموکله وکاتبه وشاهدیه وقال : 


هم سوا ) ۰ 
)٤(‏ فتوح البلدان للبلاذری ص۸٥‏ 


{e 


والحوانات والمعادن ء وهذه المقادير تؤخذ من رأس الال وغلته اذا بلغ 
النصاب ٠‏ کہا أن لولي الامر ان يفرض في آموال الاغنياء الضرائب التي 
محتاجها الدولة عند الحاجة » كأن يخلو بيت الال وليس فيه ما ينفق منه 
على الحند ومصالح الدولة ويحو ذلك ء أما من جهة الانفاق فان الشريعة 
أمرت بالاعتدال في النفقة والابتعاد عن الترف الماجن المحظور والاسراف 
فيما لا ينقع » وحببت للموسر سبل الانغاق في وجوه الخير وعون المحتاجين ٠‏ 
واذا ما فصر الاغناء في عون الفقراء والمحتاجان فان للدولة أن تفرض في 
أموالهم ما يكفي لتحقبق التعاون بين أفراد المجتمع واقامة العدالة الأجتماعة 
الاسلاية في المجتمع" ء 

ويخلص لا من جمع ما تقدم أن الملكة في الشريمة الاسلامة وظفة 
مودعة الى الالك من قل الشريعة نضسها فهي التي أفرت هذا الحق ورسمت 
حدود استعماله والانتفاع به والتصرف فه ولم تر كه مطلقا لصاحه *٭ وقد 
هدفت من وراء ذلك كله تحقيق الخير والنفع للمالك نضسه وللجماعة واقامة 
مجتمع فاضل فام على الفضلة والتعاون النظف الصادف بعد عن الاثرة 
والحسد والتقاطع واضرار النعض بالعض الآخر ء وحكذا وبهذه القود 
على حق الملكية يسهم هذا الحق في تحقيق أغراض الشريعة > والشريمة 
لا تتريد الا الخير والصلاح للناس أجمعين ٠‏ 


)4 الاعتصام للشاطبي ج۲ صض۱°۹ > المستصفي للغزالي a‏ 


)۲( أنظر تفصيل ذلك في كتابنا أحكام الذميين والمستأمنين فى دار 
الاسلام ص ° ٠ o YeV—‏ 


Y٦ 


القصل الشاك 


: للملك التام أسباب بيترتب علها > وقد ذكرها الفقهاء وهي‎ - ٣۷٠ 
أ ) الاستبلاء على الال المباح (ب )العقود النافلة للملكة (ي) الخلفة ء‎ ( 
٠ أي الميرات‎ 

الا ان بعض الفقهاء يضف الى هذه الاساب سسا خر وهو التولد 
من الال المملوك كثمر الشحر وتاج اللحوان فهما لالك الشجر والحوان 
لنولدهما من ملكه ء والواقع ان هذا لس سسب مستقل وانما هو ثمرة من 
مرا تالملكة » فمن خصائص اللك التام انه ينصب على ذات الشيء و 
متفه معا + وما ذكروه من التولد من المال المملوك لس الا لمرة من 
رات الملكية » فمن خصائص الملك التام انه ينصب على ذات الشيء وعلى 
للملكة + 

ومن الفقهاء من يجعل الشفعة سنا مسقلا للملكة وبمضهم يجعلها 
من جملة العقود الناقلة المملكة ولا يعتبرها سسا قالما بذاته؟ وليحن ژر 
اعتارها سببا مستقلا لاا سنيحثها بشيء من التفصل ٠‏ وعلى هذا تكون 
اساب الملا التام : 

)0( الشسفعة مي حق تملك المال المبيع ( أي المسفوغ فيه ) من مالكه 
الجديد ولو جبرا عنه بما قام عليه من الثمن » كما سنوضح ذلك فيما بعد ٠‏ 

(۲) من جعلها سببا مستقلا نظر الى أن الملك يثبت للشفيع بتمسكه 
بحق الشفعة وطلبه تملك المشغفوع فيه ؛ والطلب ليس عقدا ولا استيلاء ولا 
ارثا فتكون الشفعة سببا مستقلا * ومن اعتيرها من جملة العقود نظر الى 
أن الملك لا يثبت بمجرد الطلب » بل يثبت بالتراضي بين الشفيع والمشتري 
وهذا عقد جديد أو يثبت بقضاء القاضي عند اباء المشترى اجابة طلب 
الشفيع » وقضاء القاضي بمثابة عقد يقوم به ليابة عن المشترى الممتنع › 
وفي كلا التصويرين لا تكون الشفعة سببا مستقلا والما من جملة العقود ٠‏ 


(أولا) الاستلاء ء على الال الماح (ثانا) المقود النافلة للملكة کالبع 


وايحوه (النا) المرات (رابعا) الشفعه * 

۷۷ - وده الأسباب فد بنظر الها باعتبارات مختلفة فتقسم الى 
تقسبمات مختلفة ٠ ٠‏ فمن هذه التقسسمات ما ياتي : 

أولا : أساب اختبارية وأسباب جبرية : 

فالاساب الاختارية هي التي تشا باختار الشخص ومحض ارادته 
وتشمل الأستلاء على الال الماح والعقود الناقلة للملكة والشفعة اذا طللها 
صاحب الحق فها ء 

أما الاسباب الجبرية فهي التي تتحقق بجمل من الشادع ولا دخل فها 
لارادة الشخص وهذه هي الميراث ٠‏ فاليرات خلافة شرعبه عن المت شت 
للوارث عن المورث بحعل عن الشارع هي سب جر ي لا دخل لارادة 
الوارث أو المورث فها » ولهذا يقال لا يدخل شيء في ملك انسان جبرا عنه 
الا امبرات ٠‏ وهه الخلافة انما تكون في الباقي من تنركة المت بعد تجهيزه 
وسداد ديوله وتلفد ما عساه ود اوصی به * 

اا : وأسباب الملكية منها ما هو منشيء لها ومنها ما هو ناقل لها ٠‏ 

فالنشيء ء لها هو الذي يوجد الملكية بعد أن لم تكن موجودة صلا 
وهذا هو الاستلاء على الال الماح ء والناقل للملكة لا ينشثها ء آي 
لا يوجدها بعد ان لم تكن وانما ينقلها فقط من شخص لآخر ويتناول هذا 
النوع العقود واليراث ٠ء‏ 

الا : وتنقسم أسباب الملكة الى أسباب فعلبة وفولة وأسباب تتحقق 
بلا دخل من الشخص الالك أو الشخص النقولة اله الملكة ء 

فالفعلة هي الاستيلاء على الال الماح ولهذا يصح هذا السب لافادة 
الملكة ممن لا يتر قوله كالمحلون والصغير المسز أو غير المسز ٠‏ فاذا 
استولى واحد من هؤلاء على الال المباح استلاء حققا ملك(“ ٠‏ 

)١(‏ الاستاذ علي الخفيف ء المرجع السابق ؛ ص ٠١‏ ومحسد 
مصطفى شلبي ؛ المرجع السابق » ص ٠ ۲٠١ ۲۱٠١‏ 
۲4۸ 


والقولة تتحقق بالعقود والشفعة ٠‏ والاصل في العقود آن تكون 
بالقول كما سنه في فصل العقود ان شاء الله * 

والثانة تتحقق بالارث فهو يشت الملك دون قول أو فعل لا من 
الوارث ولا من المورث وانما تثبت بجمل الشنارع كما فلنا ٠‏ 

هذا وسنتکلم عن کل سیب ي مبحث على حده موجزين القول عن 
المراث والعقود ومفصلين بعض التفصل عن الاستتلاء والشفعة ٭ 


ابی الول 


الاستبلاء على الاموال المباحة 

۲۷۸ - بقصد بالاستلاء حبازة الشيء الماح ووضع الد عله ٠‏ ويتسز 
هذا السب بأنه منشيء للملكة وبآنه مبب فعلي لا قولي وبانه مختص 
بالاموال الماحة لا المبلوكة ء 

والمراد بالاموال المباحة جميع ما خلقه الله لساده من مخلوقات في 
الر أو الحر أو الهواء كالحيوانات في الفلاة والاسماك ونحوها في الما 
والطور في الهواء وكالاشجار النابتة في الحال والصحارى وكالارض الموات 
التي لا يملكها شخص ٠‏ فكل هذه المخلوفات ولحوها يشترك الناس في 
الانتفاع بها شركة اباحة لا شركة ملك ٠‏ ولا تملك الا باحرازها ووضع 
الد علها فاذا استولى عللها الانسان ملكها وحده دون غيره ولم بستطع غيره 
أن يمتلكها الا عن طريقه بسب اقل للملكة ء 

والاستبلاء على الال المباح يتنوع بتنوع المال لفسه نظرا لطسعته ولهذا 
كانت له الانواع التاللة : 

أولا : الصد ٠‏ ثانا - الاستلاء على الكل والآجام ٠‏ ثانا : الاستلاء 
على المعادن والكنوز ٠‏ رابعا : احباء الارض الموات ء٠‏ واتكلم عن كل نوع 
في مطلب على حدة ٠‏ 


اذ 


لالہ ل 


1 


_ يطلتی الصد ويراد به الحيوان الممتنع عن الأأسان بفراره 
في الغابات وتحوها » أو بشوصه في الاء > أو بطيرانه ثي الهواء ٠‏ فكل هذه 
الحبوانات - وعي بهذه الحالة - أموال ساحة سواء كانت مأكولة اللحم أم 
لا ء فاذا خرجت عن امتناعها بن وفعت في يد الاسان فانها لا تسمى عد 


ويطلق الصد ضا ویرآد به اشاصس اإبحوان أي آخذه ,شىء من 
الحلة والحذق ء 


٠‏ - وقد أحل اله الصيد الا اذا كان الصائد محرما أو كان الصد 
في الحرم" ء وفي حل الصد جاءت هه الآيات الكريمسة قال تعالى : 
«أحات لكم بهيمة الانعام الا ما يتلىعليكم غير محلي الصيد وتم حرمه“ 
« واذا حاتم فاصطادوا ‏ د أحل لكم صد العحر وطعامه تاعا لكم 
وللسارة وحرم عللكم صيد البر ما دمتم حرما »“ ٠‏ « يسألونك ماذا أحل 
ليم فل أحل لكم الطبات وما علمتم من الجوارح مكليين تعلمو نهن مما علمكم 
اله فکلرا میا أمسكن علکم واذکروا اسم اله عله 7 ومن هذه الآبات 
رى أن صيد البحر حلال دالما » أما صيد البر فهو حلال في غين الحرم الا 
اذا كان الصاثد محرما بحج أو عمرة ء كما أن الآية الاخرة تدل على أن 
ما تمسكه الحيوانات المدربة على الصد حلال أكله لان الشارع اعتر سك 


(1) الحرم منطقة معيئة حيط بالكعبةالمشرفة على أبعاد محدردة 
تتجأوز مكة مذكورة في كتب الفقه فهذه المنطقة تعتبر حرما آمنا لمن دخلها 
من حیوان أو انسان . 

(۲) سورة المائدة ء الآبة ١‏ 

(۴) سورة ا مائدة , الآية ۲ 

۹٩ سورة الأائدة > الآبة‎ )٤( 

(9) سورة المائدة , الآية ٤‏ 


0+ 


الصد من ل الحبوان الملدرب کد کا لے أي کالذیح المشروع ¢ إل إبه 
يشترط تسمية الله عند ارسال الحيوان المعلم على الصد أو استعمال آلة 
الصد كالبندية ٠‏ 

١‏ - ويشترط في الصيد لبكون سيا للملك أن يتحقق به الاسشلاء 
والاستلاء اما حقىقي واما حكمي ه 


أولا : الاستيلاء الحقيقي : 

ويكون بامساك الصيد بالند أو بالاقتراب مته وهو حسس ني المصبدة 
أو متعلق بها بحنث لو مد الصائد يده الله لامسكه ٠‏ وهذا النوع من 
الاستملاء يضد الملك التام على نحو مستقر دون حاجة الى لبة آو فصد“ ٠‏ 
فاذا انفلت الصد من الملصدة لم يخرج من ملكىة الصالد وعلى من يصده 
ان برده الى صائده الاول لانه باستلائه علبه استلاء حققا شت له ملکته 
موتا مستقرا فلا يزول عنه هذا الملك بفراره مله كما لا تزول ملكة العير > 
مثلا » عن صاحه اذا شرد منه ٠٠١‏ وهذا على رأي الجمهور كالحنضة 
والشافعة“ أما على رأي المالكة فانهم يفرقون بين حالتين ( الاولى ) اذا 
استس الصيد ثم فر بعد ذلك فقي هذه الحالة تبقى ملكته لصائده وعلى 
من يمسکه أن یرده عله الا اذا ظل فارا حتی عادت اله وحشسته وزال 
استتناسه فهو لمن يسكه ٠‏ (الثاننة) اذا فر قل ان يستاس عند صائده کأن 
فر حالا ففى هذه الحالة تزول عند الملكة ويعود مالا مباحا وهو لمن 


يصد » 
ثانيا : الاستيلاء الحكمي : 
وهذا يتم باستعمال وسبلة بصير بها الصد غير ممتنع على الصاثئد ه 


(۲) البدائع للكاساني ج٦‏ ص۹۳٠‏ 
)١(‏ منح الجليل في فقه المالكية ج٠‏ ص٥۸‏ 


Y1 


ويكون ذلك اذا أمكن أخذه بالفعل دون استعمال وسيلة أخرى > وبتعير 
آخر بتحقق الاستلاء ء الحكمي بتهئة الصيد لان يستولي علبه الصائد 
استلاء حققا بأخذه فعلا أو بالتمكن من أخذه فحلا ٠‏ فضرب الحيوان 
بساح يجرحه ويمنعه هن الفرار »> وحفر حفرة يسقط بها الحيوان ولا 
يستطیع خلاصا» ونصب شبگة بتعلق بها الصید واا جد مخر جا مها کل 
ذلك ونحوء يتحقق به الاستلاء الحكمي ٠‏ 

وهذا النوع من الاستلاء ء الحكمي يفيد ملكا غير مستقر “ مى أن 
المد اذا تمكن بطريقة ما أن ينفلت من المصيدة ة قبل أن يستولي عله 
الصائد استبلاء حققا فانه يعود مالا ماحا لا ملكة لاحد عله وهو لسن 
يصده ٭ أا اذا تسح الاستلاء الحكمي استلاء حققي فان الملكة التانة 
المستقرة تت عليه وقي هذه الحالة اذا فر الصيد فهو لالكه كما ذكرنا آولا ء 


ونما يشت الاستملاء الحكمي وما يتبعه من ملكة غير مستقرة اذا 
كانت الله معدة دة للصد واستعملها الصائد لهذا اررض أو بدون فسد خر 
غير الصد ٠‏ اما اذا استعملها بشير قصد الصيد كما لو تشر الصائد شكته 
لتجفيفها فانها في هذه الحالة لا تصلح سيبا للاستيلاء الحكمي فلو تطق بها 
صبد لم يملكه ناشر الشبكة وعو لمن يمسكه ويستولي عله استبلاء حققيا 
سواء أكان الماسك ناشر الشبكة أو غيره ٠‏ أما اذا كانت الآلة غير معدة للصد 
فشترط فها أن سبتعمل بقصد الصيد حتى يتملك مستعملها ما يتعلق بها 
من صد ٠‏ أما اذا لم يستعملها بهذا القصد فالصيد لمن يستولي عليه ٠‏ فاذا 
استعملها بهذا القصد وتعلق بها صد ملكه ملكية غير مستقرة فاذا فر عاد 
مالا مباحا + ولكن اذا مسكه اسان وهو في المصبدة وتازعه مستعمل الآلة فهو 
لواضع الآلة لان بها خرج الصبد عن امتناعه وهو في سسل الاستىلاء عه 


۰ (MM) - 


5 


رااہی ی 
الكاا والآاجام 

۲ _الكلا هو الحشائش التي تنبت في الارض فان كانت الارض غير 
مملوكة فهو على الاباحة وان كانت مملوكة فهو على الاباحة أيضا ان لم 
تعهده صاحب الآرض بالسقي ونحوه من وسائل الانات » ولكل واحد أن 
يستولي عليه وينتفع به وعلى صاحب الارض أن لا يمنع المحتاج أن يأنخذ 
حاجته منه اذا لم يجد غيره في أرض غير مملوكة ٠‏ ويعلل الامام الكاساني 
الحنفي ذلك بأن الارض لا تملك عادة لغرض استغاالها بالكلا آي أن الکؤ 
غير مقصود عادة من تملك الارض فسقى على الاباحة“ . 

والواقع أن الحديث الشريف ورد بأن الناس شركاء في ثلالة : الماء 
والكلاً والنار « وهذا الحديث بظاهره يغد أن الكلاً قى على الاباحة مطلقا 
سواء نبت في أرض مملوكة أو غير مملوكة »> عمل من صاحب الارض 
أو بغير عمله ٠‏ وهذا ما ذكره الفقهاء كالامام الكاساني الحنفي"“ ٠‏ الا أن 
الامام أا عد القاسم بن سلام ذهب الى أن اباحة الكلأ وشركة الاس فيه 
انما هو بالنسبة للنابت في أرض غير ممل وكة"“ > فهذا هو معنى الحديث 
عنده ٠‏ أما اذا ثبت الكلأً في رض مملوكة ولو بدون عمل من صاحها فان 
الكلأ يكون اأصاحب الارض » ولكن لا بطب له مته الا بيقذار حاجته › 
ولا يحل له أن يمنع أحدا من الأتفاع بالزائد عن حاجته ء ویحتج ابن 
سلام لقوله بحديث أخر فه : « لا يمنع فضل الماء ليملع به فل 
الكلأ 7“ ٠‏ وما ذهب اليه هذا الامام هو ما ترجحه ٠‏ 

أما الآجام فهي الاشجار الملنفة » وحكمها انها تكون مباحة اذ وجدت 
في أرض غير مملو كة ٠‏ أما اذا كانت في أرض مملو كة فهي لصاحب الارض 

( الکاساني ج ص۱۹۲ ۰ 
)۲( الكاساني ج ص۱۹۳۲ 


(۳) الاموال لابي عبید بن سلام ص۲۹۷ 
)٤(‏ الاموال لابي عبید بن سلام ص ۲۹۷ _ ٣۰۰‏ 


Yor 


ولا جوز لاحد الاتفاع بها بدون اذن صاحها ۰ وانا فاریت الک ف 

الحكم لان الارض تمتلك لاستثمارها بما ينبت ها من أشحار ولا تمتلك 
لع ى ۲ 

لاستتمارها بالكلا عادة فافترق الحكم ينها ء 


اہ نف 
المعادن والكنوز 

۳ العادن او كما يسمها الفقهاء بالفلزات - هي ما يوجد في 
باطن الارض من الاموال كالذهب والفضة والحديد وتحو ذلك لا فمل 
الاأسان ولكن بخلق الله وابحاده ء 

والكنز هو ما دنه الانسان ونحوه ٠‏ أو ما اندفن في الارض بحادن 
من الحوادث كالخسضف أو الزازال ء ويسمى الائنان - أي المعدن والكنز _ 
باسم الركاز » وهذا عند فقهاء العراق كالحنفة؟ ٠‏ وغيرهم من الفقهاء 
بغرقون بين الاين » فمنهم من يقصر اسم الركاز على الال المدفون في 
الارض « أي الكنز » ومنهم من يجعله اسما للمعدن دون الكنز" ء 
٤‏ د آاحکام ادن : 

المعادن ثلائة أنواع » فهي اما معادن جامدة صلبة تقل الطرق والسحب 
كالذهب والفضة » واما معادن صلية لا تقبل الطرق والسحب كالاس 
والافوت > واما معادن ساثلة كالز ق والترول ٠‏ 

وقد اختلف الفقهاء في حكم هذه المعادن وحن نوجز القول في بيان 


ولا : عند المالكية" : تعتبر هذه المعادن بأنواعها ملكا لعموم المسلمين 


(1) الخراچ لابی يوسف ص۴١٠ ١ ٠١١‏ الاستاذ على الخفيف » 
المرجع السابق . ص۲ . 

() الأمسوط للسر خي ح۲ ص۲۱۱ : الكاسابى ج ص٩1‏ . 
الزیلعي ج۱ ص۲۸۷ ۲۸۸ ۔ 

(۳) الاموا لابن سلام ص ۲۴۳۸ ٣٤۰‏ 

)١(‏ الشرح للصغیر للدردیر ۱۳ ص۹١۴‏ وما بمده » والاسستاذ 
. محمد سلام مد كور ؛ المرجع السابق » صا » 
Yo‏ 


أي للدولة سواء وجدت في أرض مملوكة أو غير مبلوكة > وللدولة أن 
تتصرف فها كما تشاء يما يحقق المصلحة العامة للمسلمين لانها ملكهم وما 
الدولة الا اثية عنهم في التصرف فها بما يعود عليهم بالنفع فلها آن تقطىها 
لفرد أو شركة لمدة معبنة بأجر معلوم على سل الانتفاح والاستغلال لا على 
سيل التمليك اذ لا يجوز للدولة أن تملكها لاحد ء وبعلل الالكة هذا 
الرأي بأن السلمين ( الدولة ) ملكوا هذه المعادن يوم استولوا عللها 
باستتلائهم على الأرض فتبقى هذه الملكية للدولة وان وزعت هذه الاراضي 
على الغانمين أو صارت لقيرحم ء٠‏ لان من يملك هذه الارض يملك ظاهرها 
فقط باعتبار أن الارض انما تملك عادة بقصد استغلالها بالزراعة والعمارة فاا 
يكون المقصود من تملكها تملك ما فها من معادن باطة ٠‏ وعلى هذا تقى 
ملكة الدولة لهذ المعادن كما كانت أولا ٠‏ وعلى هذا النصوير الالكي لا 
يكون الاستىلاء على المعادن من أسباب الملكة حى ولو كان المعدن فى أرض 
ملو كة + ۰ 

انا : وعد الحنضة » تبر هف المعادن تاعة للارض فتأخذ 
حک ها فان كانت في رض مملوكة فهي لالك الارض وان كانت في أرض 
ساحة فهي مباحة وتكون لواجدها أي لمن يستولي علها ويحرزها ٠‏ وحجة 
هذا الرأي ان العادن جزء من الارض والجزء يأخذ حكم الكل ( أي 
الارض ) فاذا کان ممل و كا كان جره ( أي المعدن ) ممل وكا > واذا كان الكل 
غير مملوك فالجزء مثله في الحكم أي غير مملولد" ء وعلى هذا التصوير 
للسألة يكون الاستلاء على العادن الموجودة فى الارض الباحة من ساب 
اللكة ء 

ثاثا : وهناك رأي الث بين الرأيين الاولين فهو تارة يسل الى الرآي 
الأول وطورا ينحه ويأخذ بالرأي الثاني ء فالحابلة مثلا يرون أن المعادن 
في الارض الماحة ان كانت من المعادن الظاهرة التي يمكن الوصول الها بلا 


)۲( محمد مصطفى شلبي ؛ المرحم السانق » ص١١۲‏ 


Yo: 


كلفة ولا مؤونة أو بشيء يسير من المؤولة فانها لا تملك بالاستيلاء علبها وان 
كانت أرضها مباحة »> لتعلق حق الكافة هي الانتفاع بها > ولا يجوز للدولة 
أن تيلكها لاحد أو تقطمها لاحد من الناس وانما عليها أن تتعهدها وتقوم 
علها بالنحو الذي يحقت النفع للجميع ء أما المعادن التي لا يمكن التوصل 
الها الا بكلفة وجهد فالقول الظاهر في المذهب الحنبلي - وهو ظاهر مذهب 
الشافمي - لا تملك أيضا بالاستبلاء علبها ء وهنساك قول في اذهب الشافمي 
يحتمله المذهل ب الحنيلي أيضا انها ملل بالاستبلاء عليها ٠ء‏ هذا كله اذا 
كانت الارض غير مملوكة > أما اذا كانت الارض مملوكة فرق الحنابلة 
بين المعادن الحامدة والسائلة > فالاو لۍ ټکون الك الارض لان ملك الارض 
بجح أجزاثها وطقاتها والممدن الجامد يعبر جزء منها > آما المعادن الساثلة 
كالقار" والنفطففي المذهب الحنبلي رأيان أظهرهما لا تملك لقول الي (ص) 
« الناس شر كاء في اة : في الماء والكلا والنار » ولان هذه المعادن لا تعتر 
کحزء من الارض فلا تملاك تبعا للارض ٠‏ والرآي الثاني في المذهي آن 
صاحب الارض بملكها لانها خارجة من ملكه فاشنهت الزرع والمسادن 
الحامدة(“ ء. 

والراجح من هذه الآراء ما ذهب اله المالكية لما في هذا الرآي من 
تحقيق مصلحة عامة > ولان في تعليلهم لرأيهم فوة ووجاهة تذعوالی تر جیحه 
على غيره لا سيما اذا استبحضرنا ما قلناه من أن الملكية في الشر يعة تدو 
كأما وغيغة مودعة لدى انالك اتحقيق غرض سين هو القع الام لجيج 
دبصمنهم الالك تسه ه 

Ao‏ مت وا احق ج قرم ای کر عم جوا یت لد 
حقا في المعدن فأو جوا قه الخمس ان كان من المعادن الصلبة الي تقل 
الطرق ( أي انوع الأول ) ولم يو جوا في النوعين الأخرين شتا لدو لة ة 
وحجتهم في ذلك ان الحديث الشريف ورد فه:: « e‏ وف الر كاز 
الخمس » والركاز عندهم يشمل المعدن والكنز والمراد بالمعدن هنا ما كان 


)0( المغنى لابن قدامة ج ص ٥۲۰‏ ہے ٢٣ہ‏ 
Î‏ 


من النوع الاول فقط لان النوعين الآخرين بشهان أححار الارض واطام 
وماءها وهذه لا يجب بها شيء للدولة فكذ! ما يشهها ٠‏ مكون المراد 
( بالركاز ) في الحديث الكنز والنوع الأول من العادن دون غيرها «٠‏ وهذا 
الخمس ينت للدولة سواء وحد في أرص مملوكه أو عير مملوكه على رآي 
ابي يوسف ومجمد ٤‏ وعه رای بی حفة شت اذا کان فی آرض عر 
مملوکة فقطا > فان کان ی مملوکه فلا شيء للدوله ۰ اما الباني فهو لواحد. 
ان کان في أرص غر مملوكه » ولال الازض لن کاں فارص میلوکه ٭ 
وان كان الممدن من الموعين الآخرين فكله اللواحد ”أو لالك الارض ٠.‏ 

أما عير الحنصه من اصحاب الرأي الثالك فلا يرون في المعدن شنثا 
للدولة وانما فالوا ١‏ يجب فه الزكاة ان بلعم صابا « وحجتهم ان ل( الركاز ) 
الوارد قي الحديث مصروف الى الال الدهون ء أي الكتر > » فلس المقصود 
به المعدن »+ 

- أما معادن البحر كاللؤلؤ والمرجان فعند أبي يوسف ومن 
وافقه > ها الخمس ليبت الال والبافي لمن استولى عليه * وحجتهم ان هذه 
المعادن تأخذ حكم الغنيمة و ' الحخمس لستالال٠‏ وعندابي حنبفة ومن وافقه 
لا يجب ي هده المعادن شىء للدولة وانما هي لواجدها اي لمنيستولي علها 
لان ماء الحار وما ها مباحة للكافة فمن يستواي على معدنها انما يستولي على 
مال مباح فیملكه كله بالاستلاء ولا بأخذ حك الفبة . 
۷ _ الكنز وحکمه : 

فلنا ان الكنز هو ما دفنه الانسان في باطن الارض من ذهب وفضة 
ويحوهما ء وهو عند الققهاء نوعان ۰ کنزا اسلامي وکنز جاملي » ولکل وع 
حكم يخصه على النحو الآتي : 

أولا : الكنز الاسلامي : وهو ما فيه علامة أو دلالة على آنه دفن بعد 
() الخراج لابي يوسف ص ٠ ۷١‏ تاريغ التشريع الاسلامي للاستاذ 
محمد سلام مدکوړر ص ۲۳۱۲ ۰ 


الشر بعة الاسلامية (م - )١۷‏ 
N‏ 


الاسلام کان تکون عله کتابات اسلامة »> کا ية من فر آن › آو تاریخ 
اسلامي » أو اسم الرسول (ص) ونحو ذلك + 

وحكم هذا النوع انه باق على ملك صاحبه فلا يكون مالا مباحا فلا 
يبلك بالاستىلاء عليه ولا يجب للدولة فيه شيء لا الخمس ولا غيره ويكون 
حكمه بحكم الال الضائع « أي اللقطة » وعلى واجده أن يعر فه"“ » فان ظهر 
مالكه دفعه الله > وان لم يظهر صاحبه اختلف الفقهاء > فعند بي حنبفة 
يتصدق به واجده على الفقراء وله أن پنتفع به ان كان فقيرا ٠‏ وعند الشاية 
والحنابلة اذا لم يظهر صاحبه يمد التمريفب والاتتظار فلواجده أن يتملكه 
وینتفع به الا آنه اذا ظهر صاحبه وجب عليه أن یرده له ان کان موجودا 
ويعطه قيتة ان لم يكن موجودا ء وعند المالكة اذا لم يظهر صاحبه فهر 
لت الال ء٠‏ ان كان الكثز في أرض قتحها المسلمون قهرا > والا فكون 
لواجدے° ٭ 

ثانا : الكنز الجاهلي : وهو ما فيه علامة أو دلالة على اته دفن قل 
الاسلام كما لو وجدت عليه صورة ون أو اسم حاكم من حكامهم أو عرف 
ذلك بدلل معقّول ه٠‏ 

وحكمه ان فيه الخمس ليت الال أما الباقي فقال النعض انه لواجده 
سواء أكان في أرض مملوكة أو غير مملوكة ء وقال فريق آخر من الفقهاء 
انما يكون الباقي لواجده اذا وجده في أرض غير مملوكة فان كان قد 
وجده في أرض مملوكة لغيره فلا شيء له ولا لالك الارض الحالي » واا 
يكون لاول من ملك الارض في الاسلام أو لورته ان وجدوا وعرفوا فان 
لم يكن واحد من لاء فكون لست الال ه 


(1) وتعريف اللقطة يكون لمدة سنة وقيل أكثر أو أقل من هذا ٠‏ 
وانما يجب التعريف في المال غير اليسير أما اليسير فلا يجب فيه التعر يف 
واختلف في مقداره فقيل بترك ذلك للعرف وقيل دد دمقدار معي 
کربع ديار : آنظر المغنى ج ٥‏ ص ١٤ 1۴١‏ . 

(O‏ المغنى ج ص٦۲٦‏ وما بعدها ٠‏ وتاریچ «التشريع الاسلامي 
لاستاذنا محمد سلام مد کوز ص ۱۲ ۰ 
YeA‏ 


3 


احياء الارض الوات 

۲4 - الآارض الموات التي تملك بالاحياء »> هي الارض غير المملوكة 
لاحد > الخارجة عن الممران ولا يتعلق بها حق أحد ولا يقتفع بها لاي 
سبب کان ٠‏ وترنب على هذا التعريف ما يأتي : 

أولا : الارض الملوكة لا تکون موا وان كانت غي متتفع بها بأن 
تر ها صاحبها بحتى صارت خربة مهجورة فلا تملك بالاحاء ٠‏ 

تايا : الأرض الداخلة في العمران لا تكون موا فلا تمللث بالاحاء لان 
الشرط ان تكون خارجة عنه ٠‏ 

نالتا : الأرض المتتفع بها بأي وجه من وجوه الانتفاع لا تكون مواةا ء 
كالارض التي تعلق بها حق ارتفاق للقرية بأن تكون مستودع لقعامة القرية 
أو مسلا لائها أو محتطا لها أو مرعى لانمامها أو متخا لابلها ونحو دلك . 

دايعا ١‏ أما مد الارض عن الممران فهذا شرط عند بض الفقهاء كأبي 
پوسف وأحد القولين في المذهب الحنبلي ولس بشرط عد العض الآخر 
من الفقهاء كالشافمي واحدى الررايتين عن أحند ين حنل ء ووجهه الرأي 
الأول ان الارشض إذا كانت فرببة من العمران كابت في مله الاتماع بها 
لصلاحتها لهذا الاتفاع فتتزل في الحكم منزلة المتتفع بها فعا ٠‏ أما وجهة 
الرأي الثاني فهي أن المعتبر في كون الارض مواتا أو غير موات هو الانفاخ 
الفعلي بها وعدمه ولا تانير لقربها او بعدها عن العمران ء أما حد البمد على 
رأي مشترطة فقد اختلفوا فيه وأولى ما قل فه تركه العرق كاهو مذهب 
الحنابلة والشافىة) ,أ 

۹ - والارض الموات كما عرفاها مال ساح يبلك بالاستلاء عله 
الا أن هذا الاستلاء لا يكون بوضع اليد فقط > بل باحاء الارض كسا اء 


()( الاحكام السلطانرة للمارودي ANS‏ المعنى ج ص1۷ . 
0۹ 


ى الحديث الشريف : د من احا ارصا مته فهي له » فعلق التملك الاحا 
لان مظهر الاستلاء ء والاحاء یکو بالمام بعمل يجعل الارض صالحة 
للانتفاع بھا بالزراعة او غیرھا > آي آں احیاء کل رص ہدوں تهنا 
للاتتفاع الملائم لها » وذلك بازالة المانم من تحصيل هذا الاتفاع ۰ کابصال 
الماء الى الارص الرراعبه بحفر الآبار وشق الترع والجداول وتحفف الماء 
U‏ ت حم به واامه السدود لمح طعيان الاء واصلاح المربة وسيمدها 
ولم أحجارها وحرثها وحعلها بحال يمكن زرعها > أو اقامة اليناء علها 
وأيحو ذلك من الاعمال التي تجمل الارص متتفعا بها ء فلا يشنرط عسل 
معان لتحقق الأحاء » بل كل ما يعده العرف احا ويتحقق به الانعاع من 
الارض فهو" احاء ء وهذا هو الرأي امقول وعلله بعص الحناتلة والشانعة 
ويؤيده الحديث الشريف : « من احا أرضا متة فهي له » فالاحياء جاء 
مطلقا غير مقيد بصفة معينة وما لم ييحدده الشرع أو يصنه بصا ن تدب 4 
الى العرفى“ ء٠‏ 
١‏ -_ التححر : 

فلا ان تملك الموات يكون بالاستلاء علها »> والاستىلاء لا يكون الا 
باحبائها والاحاء لا يتم الا بفعل من واضع اليد بجعل الأرض متتفعا بها ٠‏ 
وعلى هذا فما يقوم به مريد الأحاء من أعمال تمهيدية » لا تجمل الارض 
متتفعا بها » لا يعد احباء كما لو أحاطها بأحجار أو وضع علبها علامات » فهذه 
الافسال لا 7 تعتبر أحياء وانما تدل فقط على سبق وضع الد علها وتنيء عن 
رغبة واضع الد في احبائيك ه وهذه الافعال التمهيدية للاحاء هي اللي سما 
الفقهاء ( بالتححر ) ٠‏ ولا يترتب على التححير ملك لصاحه ء لان الملكة 
تثبت بالاحباء ولس التحجير باحاء انما تتمهيد له لشت له حق الاولوية 
بالاحباء فيكون أحق من غيره في احياثها ٠‏ وهذا الحق موقوف على ثلاث 
سنوات » فان أحاها خلال هذه الدة فهي له وان لم يحيها »> بل أهبلها 


7 
0 الاحكام السلطانية للمارودی ص ۱۷۱ » المغنی ج ۰ ص۲۸٠‏ 


۰ 


تزعها منه الامام وأعطاها ليره لانه لا يصح ابقاء الارض سطلة بد التحجر 
لا تفع بها ولا يدع غيره ينتفع بها » والاصل في امهال التحجر هذه المدة 
ما روي عن النبي (ص) : « ٠١‏ من أحا أرضا متة فهي له ولس اتحجر 
حت بعد ثلاث سنين » » ويروى هذا الائر أيضا منسوبا لعسر بن اللخطاب 
دون التي (ص) ولکن يحمل على سماعه منه“ ۰ 

ولكن تساءل هنا عل يمتبر حت التتحجر في امهاله هذ المدة حقا مانما 
للغير من تملك الارض بالاحیاء > بمنى أن غير لو أحاها فعلا لم يملكها ؟ 
رأيان للفقهاء : فذحب رأي الى انه حق أولوية في الاحياء لا يكسب ملكا 
وتيقى الارض لمن يحيبها فعلاء سواء أكان المحي هو التحجر أم غيه» وعلى 
هذا الرأي الشافي وبعض الحنابلة والحنفة ٠‏ وذهب رأي آخر الى ن 
الارض لا تملك بالاحياء من قبل الثير في هذه المدة لان حق النحجر لي 
الارض حق مانم لني من احيائها وتلكها بهذا السبب ٠‏ وحجة الرآي 
الإول ان سب الملكة الاحاء لاالتححير ء فمن قام به ثت له الملك لاله 
ما دام التتحجر لم يحيها بعد فهي على الاباحة » وحجة الرآي الثاني ما روي 
عن النبي (ص) + « من احا أرضا ميت في حق غير مسلم فهي له » وما روي 
عنه (ص) : « من سبق الى ما لم يسبق اله سلم فهو أحق به ٠ ٤‏ 
فهذا يدل على أن حق التحجر في الارض مانع للقي من تملكها بالاحياء 
طلة المدة المقررة له وهي ثلاث سنوات * 
۱ - افن الامام بالاحیاء : 

قلنا ان احاء الارض سبب تملك الازض الموات ٠‏ ولكن هل يشترط 
فه اذن الامام (الحكومة) أم لا ؟ ذهب فريق من الفقهاء الى أن اذن الانام 
بالاحاء شرط لتملك الارض ٠‏ فلو أحاها بدون اذن الامام لم يبلكها› 


() الغني جه ص۱۹ ١‏ الاحكام السلطانية للمارودي ص۱۷۲ ؛ 


فتع القدیر ج۸ ص۱۳۹ ٠‏ 


1 


وعلى هذا الرأي أبو حنبفة والجمفرية على ما يذ كر الطوسي عنهم ٠‏ وذعب 
فريتق آخر الى أنه لس بشرط ء فالوات تصير ملكا لن بحسا سواء کان 
الاحاء باذن الامام أو بغير اذنه » وعلى هدا الرأي الشاي وأحمد بن حل 
وأبو يوسف ومحمد بن الحسن الشباني ء احتج الأولون بان الاأحاء بدون 
اذن الامام قد يدعو الى الخصام والتراع فلا بد من الاذن لدفع هذا الفساد ٠‏ 
كما احتجوا برواية عن البي (ص) : « ليس للمرء ء الا ما طایت به نفس 
امامه » وانما طب تضسبة اذا أذن له * واحتڄ الآخرون بعموم الحديث : 
١‏ من احياء أرضا مبتة فهي له » وليس فيه شرط الاذن من الامام فلا يصح 
اشتراطه“ ٠‏ والظاهر من هذا الخلاف ان اذن الامام ليس بشرط لعدم 
وروده في الحديث : من أحا أرضا ٠+‏ الخ > وهو حديث اصح سندا من 
الاول ٠‏ الا أله اذا كان هناك تناع أو ضرر فسدو أن الآذن يلزم في هذه 
الحالة عملا بحديت : ( ولس لعرق ظالم حق )"“ ٠‏ 
۲ ۔ حکم الآارض بعد ترکھا او تعطبلها : 

اذا أحيا شخص أرضا مواتا فتلكها مجرما وعطلها حتى عادت 
راتا هل تول عنه ماکیتها وتعود مالا ماعا ًم" نقی ملكا له ؟ 

احتلف الفقهاء في هذه المسألة « وجملة ازل فها ان الارض ان 
كانت لعين فهي تبقى على ملك صاحبها فلا تملك بالاحياء وهذا قول الحنابلة 
والشافمي وأبي حنيفة ٠‏ وقال مالك » بل تصير مالا مباحا فتملك بالاحياء ٠‏ 
احتج الاولون بأن الاحاء لا يجري في الارض المبلوكة وهذه أرض مملوكة 
ثبت ملكها سيب مشروع للا يزول عنها الملك بالتزك والتعطيل كساثر 
الاملاك الابتة بالشراء » واحتج الامام مالك بعموم الحديث : « من أحيا آرضا 
مبتة فهي له » وهذه أرض تة حققة فيجري فها الاحاء > وبأن أصل هذه 
الارض مال ماح تمفكها صاحبها بالاحياء ليتتفع بها ويتنفع الآ خزون باحياثها 

e, الغني ج٥ ص٣٤٥ » المارودي ص۱۷۱ » الخلاف للطوسي‎ )١( 
۰ ٥٤ص ص۲۲۲ » الخراج لابي يوسف‎ 

(۲) وهتا رأي الامام أبي يوسف الذى ذكره في كتابه الخراج ص٤٠‏ 
1Y‏ 


فاذا عطلها عادت الى حالتها الاولى من الأباحة كمن يأخذ ماء من نهر ثم 
برده اله فاه بعود ماحا ٭ 

آم اذا كانت الارض لير ممين أي غير معروف ففي المذهب الحنلي 
فولان : الأول انها لا تير فالا ماحا فلا انملك بالاحاء > وهذا قول 
الافسي أيضا ٠‏ وعلى هذا فانها تكون لبنت الال ارتا ٠‏ والقرل اللاي في 
اذهب الحنلي انها تعود مالا مباحا فتبلك بالاحياء تتسييها لها بالموات الي لم 
بجر عليها ملك مالك وبأن هذء الارض لا حت لاحد سين فيها» وهذا قول 


الامام مالك وأبي حنغة » 
اک HEE‏ 
¥ ص 
u +‏ ا ٩۱‏ 


وده الىقود كثيرة د نها الع وال والوصة بالاعان وسحو 
ذلك ٠‏ وهذا النوع من أسماب اللكية يجري في الأموال اللقومة نلا يكون 
ي الاموا الماحة مثلا ولا فا لا يجوز الاتغاع به * فالال الماح لا باع 
ولا بوعب لاه لس بمماتوك للائع ولا للواعب ٠‏ والخمر لا ترد علها 
هذه العقود النافلة للملكة بين المسلمين أما بين الذميين ( أي غر السلمين ) 
فان المقد يرد علنها ويظهر أثره فتنتقل ملكة الخمر من مالكها الى الآخر ٠‏ 
وعلى هذا اذا كان الال متقوما صح أن تنتقل ملكيته من شخص لخر بعقد 
من هذه المقود بناء على تراضي الطرفين"؟ »> كمن يهب سبارته لآخر ويقل 


(1( المغني جه ص٣٠ه‏ 010 ٠‏ ويلاحظ هنا ان في زوال ملكية 
الارض بتعطيلها بعد تملكها بالاحياء دلالة على ما قلناه في آول هذا المبحث 
من آن الملكية في الفقه الاسلامي تبدو وكانها وظيفة يراد بها تحقيق النفع 
العام ونفع المالك لفسه ٠‏ 

- )( وهدالك حالات ينزع نيها الملك ,جيرا عن صاحبه كما في رغ 
الملك للمنفعة العامة كتوسيع طريق › وكما في بيع ملك جبرا عنه 
وفاء لدبنه ٠‏ 


۳ 


الموهوب لوالهة أو کمن يزوج امرأة على هذه السبارة مللا > تسام 
الايحاب والقبول تنتقل ملكة السارة الى المرأة > وكما لو تراضى الزوجان 
وهكذا ء وسبأتي تفصل القول عن العقود وأنواعها فيما بعد 


اة _الثاك 


الراث 
٤‏ - الميراث خلافة جرية تحکم الشارع ل دخل فها لارادة 
الاسان ٠‏ وبهذا السب الشرعي شت حلافه الوارث للموارث فما يملكه 
فیحل محله فیما کان له من آموال وحقوق ماله فى لحظه فاته * فتتغل 
تركة اميت الى ورثته الشرعبين بنسبة سهامهم المقدرة شرعا دون ايجاب أو 
قول سواء أكانت تركة المت منقولا أو عقارات ٠‏ وتكون ملكية الوارت 
لهذه الثر كة بعد سداد ما علها من ديون وبعد تلقذ وصايا المت في حدود 
ثلث التركة وفيما زاد على الثلث اذا أجازه الورثة ٠‏ فان لم يكن للمبت وارث 
وضمت الت ركة في بت الال » اما على اعتبار نها ارث أو على اعتار أنها مال 
لا مالك له »> على اختلاف بين الفقهاء لس هنا محل تفصله « 


ام الان 


الم س مشر ه ولو حبرا علله بالئمن الذى اشتراه مع المصاريف"' ٠‏ 
فلو باع اسان دارہ ار غیر حارہ نان لحار ان يتملك المع من 


() وقد عرف القانون المد نى العراقى الشفعة بما يغرب من التعريف 
الذي ذكرناه » أنظر المأدة ٠ ۱١١۸‏ 


1 


من مشتريه ولو بدون رصاء بالثمن الذی اشتراه به مضافا اله سات الشراء 
كاجور الدلالة ورسوم التسجل ء وقد سمى الممهاء هذا انوع من التملك 
بحق الشمعه وصاحه بالشعيع والعقار الذي سسبه صا سفما بال فوع به 
والعقار المع بالمشفوع فه ء 

۲۹٩‏ - ومشسروعة الشفعة متت بالسنة النوية من ذلك : « فصى 
رسول الله (ض) بالشفعة في كل ما لم يقسم اذا وفعت الحدود وصرفت 
الطرق فلا شفعة > * وقي صحح مسلم : د فضى رسول الله (ص) بالشفعة 
فی کل شرکة لم تقسم : ربعه أو حائط » لا يحل له أن يسع حتى يژذن 
شریکه فان شاء أخذ وان شاء ترك ء فاذا باع ولم يؤذن فهو أحق به » ٠‏ 
وفي حديث آخر : « الجار أحق بشفعة جاره ينتظر بها وان كان غاا اذا 
کان طريقهما واحدا » وفي حديث آخر : « جار الدار أحق بالدار » ٠‏ 
الجار أحق بصقه »© ء 
فهذ ءالاحاديث وغيرها تدل على مشروعصة الشفعة وانها حق مقرر لن 

تحقتق فه سسب الشسفعة كالشركة والجوار ء 

اما الغرض من تشريمها أو حكمة تشريمها فهو دفع الضرر المنوقع عن 
الشضع من المشتري الجديد ٠‏ كما ان فبها تهثة الفرصة للشريك لان يصفو 
له الملك وينفرد به وينجو من ضيق الشركة بتملكه حصة شريكه ٠‏ 

وقد يتعرض على تشريعها باعتراضين : ( الاول ) انها خلاق تاعدة 
الرضائة في العقود » وهذه القاعدة قطعبة نصت علها الشريمة ٠‏ فالاصل في 
العقود التراضي والشفعة تنافض هذا الاصل » لان الشفيع بأخذ المع جبرا 

مشتريه »> مع أن البع يجب أن يتم برضا الطرفين + (الثاني) آن في 
الشفعة ضررا على المشتري بتفويت ما كان يرجوه من تفع بشراثه العقار 
المشفوع فيه فكيف بدفع الضرد عن الشفيع باضرار المشتري ؟ 
© انش تيسي الوصسول ال جاسم الاسول في حديت الرسود , 
جا ص۷1 ۰ 

ومعنى : ربعة آي دار ٠‏ ومعنى حاثط أى بستان ٠‏ ومعنى الصقب أى 
القرب فى الجوار * 

40 


ولكن يمكن الرد على الاعتراض الاول بأن الشفعة اذا خالفت قاعدة 
التراضي في القود فقد وانقت قاعدة دقع الضرر عن الغير ء قال على +الصلاة 
رالسلام ( لا ضرر ولا ضرار ) ٠‏ ويرد على الاعتراض الثاني بأن دنع 
الشرر عن الشفع اولى من تحصيل نفع مرجو للمشتري عملا بقاعدة دلع 
الفاسد اولى من جاب المافع » فضلا عن أن الشفبع أحق بالشفوع فه من 
الشتري بنص الشارع ومن کان احق من غيره في شيء فمصلحته فيه 
اولى بالرعاية من مصلحة ذلك التير ٠‏ 

وعلى هنا فالشفعة لظام قانوتي سليم شرعا وعقلا وهو من جملة 
الانظمة التي امتازت بها الشسريعة الاسلاية وهي لا تمتاز الا بالاقضل وبما 
هو خير ٠‏ وقد اخذ القانون المدني المراقي بنظام الشفعة واستقى احكامه 
بن مخلف المذاهب الاسلامية ء وجاء بأحكام جديدة قي جملنها لا يضبق 
بها الفقه الاسلامي » بل نق مع روحه ٠‏ وقد أفرد للشفمة المواد من الادة 
١١4 _-۸‏ ء وكذلك أخذ القانون الدني الصري بنظام الشفعة وخصص 
له المواد سن الادة ۹۴١‏ - ۹4۸ ء وستلير الى بعطضها في لاء كلامنا عن 
أحكام الشفعة ٠‏ 
۷ د فى اي شيء تثبت الشفعة ؟ 

يفهم من النعريف الذي فدمناه للشفعة انها لا ثبت الا قي المقار وعلى 
هذا ري جبهود الفقهاء مم بعض التفصلات والاخلافات السيرة فما 
بينهم ء.وهذا ما أخذ به القانون المدني العراقي وكذا امصري ٠‏ وقال اء 
الظطاهرية تبت حتى في المنقول ٠‏ وأنذكر فيما يلي كلمة موجزة عن هذين 
الرأبان : 

أولا : رأي الجمهور .: وعندهم لا شت الشفعة الا في العقار > كما 
قلنا » وهي الارض وما اتل بها من اء أو غراس اذا بيع مع الارض فانه 
يؤخذ بالشفعة تعا للارض ء وشل الللاء والفراس قي تمعته للارض ما 
ا( انظر اطادة ٠١١١‏ من الفائون الدني العراقي » والادة ٠۴١‏ من 
7 


بتر من لواذم وتوایع المقار عادة كأسلاك الكهرباء ونايب الماء وافغال 
الابواب ومفاتحها » فهذه الأشاء تدخل في الشفعة تبعا للعقاد ٠‏ آما الزدع 
اذا بع مع الارض فعلى مذهب أبي حنيفة ومالك تجري فيه الشفعة خلافا 
للشافعي والحنابلة والجعفرية(“ ٠‏ 
والجمهور مع اتفاقهم على جريان الشفعة في المقار اليح الذى يقبل 
إالقسمة ء اختلفوا في المقار الذى لا يقبل القسمة ٠‏ فذهب الحنيقة والثوري 
وهو أحد القولين في مذهب مالك وأحمد بن حنبل الى ان الشفعة تجري 
فه خلافا للشافمي والحمفرية"“ ٠‏ 
احتج الجمهور لرأيهم > في قصر موضوع الشفعة عاىالمقار > بع 
إلاحاديث التي رأوها دالة على ما ذهبوا الله ٠‏ ومنها ما ذكروه في مشروعية 
الففعة ٠‏ وأما في اخلافهم في جريان الشغعة فيما لا يقبل القسسمة ء فقد 
احتج كل فريق منهم ببعض الآثار وبالحكمة من تشريع الشفة ٠ه‏ ققد احتج 
الانعون بما روي عن النبي (ص) أنه قال : « لا شفعة في بثر »> ٠‏ وبآن الذي 
لا ينقسم لا يسبب للشريك ضررا لان المشتري لا يستطع طلب مته ولا 
يضطر الشريك الى احداث مرافق خاصة به ه 
واحتج المجيزون للشفمة فيما لاينتقسم بعموم قوله عليه الصلاة والسلام د 
« الشفعة فيما لم يقسم » وبأن الضرر هنا أكبر من الضرر فيا ينقسم" ٠‏ 
وهذا هو الراجح ء 
ثانا + مذهب الظاهرية : وعندهم شت الشفمه في المقار تت ي 
المخقول سواء أكان المقار فابلا للقسبة أم غير قابل لها وسواء أكان النقول 
متصلا بالسقار أم منصلا عله وسواء بيع مع العقار أو بع مستقلا عله“ ٠‏ 
() الخلاف للطوسي ج٣‏ ص٠۱۸‏ المغني ج۲ ص۲۸۷ ٠‏ ويلاحظ 
هنا ان المقار اذا بيع مع منقول ليس من لوازمه وتوابعمه كبيع دار ممع 
سيارة فان الشقعة تثبت فى الدار فقط دون السيارة ٠‏ 
(۴) العقار القابل للقسمة.هو ما يمكن الانتفاع بكل قسم مناه بعد 
القسمة الإنتغاع الذى كان قبلها والا لم يكن قابلا للقبسمه ٠‏ 
- (۳) المغني ج۲ ص۲۸۹ وما بعدها ٠‏ 


٠ ٠١١٤ المحلى ج٠ المسالة رقم‎ )٤( 
YY 


وعن أحمد بن حنل رواية توافق مذهب الظاهرية وود نصرها ابن القم 
بالنقول والممقول ء كا ان في مذهب مالك توسعا في موضوع الشغفعة فقد 
أجاز الشفعة في السفينة وبمض النقولات الاخرى كالخضراوات والزدوع 
اذا بعت مستقلة('“ ٠۰‏ 

احتج الظاهرية بعض الاحاديث مثل الحديث الذى رواه ابن أبي 
ملكية ان الرسول (ص) : « فضى بالشفمة في كل شيء » » كما انهم ردوا 
على الجمهور بأن الشفعة اذا كان مبناها دفع الضرر عن الشضع فهذه الملة 
موجودة في المنقول كما هي موجودة في المقار > وموجودة فما لا ينقسم : 
کوجودها فما ينقسم » بل هي فیما لا ينقسم أشد ضررا ۰ 

والراجح من القولين قول الظاهرية لان تحجتهم أقوى ونظرهم أسد› 
أما ما احتج به الجمهور فلا ينهض حجة لا ذهبوا اليه » فالاحاديث التي 
ذكروها ليست صريحة في الدلالة على الح من الشفمة في النقول فيكون 
القول بحربان الشفعة فه هو الموافق للقاس فصلا عن الاحاديث الدالة 
بعبومها على إن الشفعة تكون في المنقول والعقار على حد سواء ء 
۸ _ سبب استحقاق الشفعة : 

يرى جمهور الفقهاء وهم الشسافعية والمالكة والحنابلة والجعفرية 
والظاعرية أن سبب استحقاق الشفعة هو الشركة في ذات العقار الع ٠‏ 
ويزيد الظاهرية على هذا الشركة في المنقول أيضا كما قلنا » ويزيد الحعمرية 
الشركة في حق المرور في الطربق الخاص ء وعلى هذا فالذى له حق الشفمة 
هو الريك في ذات المشفوع فيه والشريك في حق الطريق على رآي 
الجعفريةه ٠‏ 

أما الخنفة فعندهم الشفغة تثبت اما بالشركة في ذات العقار المسعة 
حصة شائمة منه > أو بالشركة في الحقوق الارتفاقية الخاصة بالمقار الم > 
او بالجوار الملاصق للمقار ابيع ٠‏ وتتكلم فيما يلي عن كل سيب على حدة : . 
() التي ج ص۲۸۸ اعلام الوقعين ج۲ ص۸۷ » الشرح الصغر 
للدردیر ج۲ ص۲٥۲‏ ۰ 
۲۸ 


آ . الشفعة بسبب الشركة في ذا تالعقار : فاذا كان العقار مشتر كا بين 
انين فأكنر وباع احد الشركاء حصته الشائعة فللشركاء الآخرين جسعا 
حق الشفعه في الحصة المسعة ٠‏ فان كان مشتريها احد الشركاء اشترك معه 
وها الشركاء الاخرون ما عدا البائع » وان كان مشتريها اجني اشترك فها 
جميع الشركاء عدا الشريك الباثع ٠‏ 

ب - الشركة في الحقوق الارتفافية. الخاصة بالعقاد المسع : ويقصد بها 
حن الشرب الخاص وحق الطريق الخاص وحق المسيل الخاص + والشرب 
الخاص هو ما يحصى عدد الشر كاء فيه » واختلف في هذا المدد ٤‏ والراجح 
ان کول السرب خاصا أو عير خاص تروك لرأي القاصي ستهديا باللرى 
القانم ٠‏ اما الطريق الخاص فهو الطريى الدى يكون لاصحابه احق في 
ملع غيرهم من المرور فيه سواء أكا افد أو غير لاف ٠‏ والقول في اميل 
الحاص ما ل ي الشرب الخاص ٭ 

وعلى هذا فلا شت الشفعة بسب الاشتراك في حق الشرب العام 
كالشرب من نهر دجلة » ولا بالاشتراك بحق المرور في طريق عام › ولا 
بسب الاشتراك ثي مسل عام ٠‏ 

ج - الشقعة بسب الجوار : وأعني بالجوار هنا الملاصق للعقار البح 
فستحق الشفعة كل جار عقاره يلاصق الحقار المع بأي نوع من أنواع 
اللاصقة » أي سواء أكائت الملاصقة بجميع حدود العقاد المع أو ببعضها أو 
بجزء من حد منها » فجمع الملاصقين بي صفة كانت ملاصقتهم سواء في 
استحقاق الشفعة ولا امتباز لاحد منهم على الآخر + ومن الجوار الملاصق 
اتصال العلو بالسفل » فلصاحب .كل منهما حق الشفعة في ملك الآخر ء 

وعلى هذا فالشفعة عند البحنضة يستحقها : (أ) الشريك في ذات المقار 
الشائم ٠‏ (ب) الشريك في حق ارتفاق للمقار المع ويسمى الشريك هنا 
بالخليط ٠‏ (ج) والجار اللاصق ٠ ٠‏ ) 

: هراتب الشفعاء علد الحلفية‎ - ١ 
لس الشفعاء في مرتة واحدة > فالشركاء في ذات العقار هم في المرتة‎ 
۳۹4 


الاولى ويقدمون على سواهم > لان المرة في تقديم شفع على أخر انه 
هي بقوة السب > والشركة آفوى أساب الشفعة لان الشريك شريك ف 
كل ذرة من ذرات المقار » وهم سواء في استحقاق الشفعة وان امتاز بمضه 
علي بض ببب آخر من أسباب الشضة كان يكون أحدحم خليطا زيادة عل 
ذونه شريكا ء لان العرة بقوة السب لا بتعدد اساب الشفعة ء فاذا استووا 
في السب القوي استووا في استحقاق الشفعة ء فان لم يوجد. واحد مز 
الشركاء فالشفعة للخلطاء ,ويعتبرون في مراتة واحدة بالنسبة لفيرهم ولكنه 
على مراب فما ينهم » فقدم الشريك في الشرب الخاص على الشريك لر 
الطريق الخاص » ويقدم الشريك في الطريق الخاص على الشريك في اسيل 
الخاص »> ولا عرة بامتاز بهم على بعض بسبب أخر كأن يكون أحدم 
ملاصقا مع کونه خلاطا « فاذا لم يوجد واحد من الخلطاء ء فالشفمة للمحاورير 
الملاصقين لا فرق بين جار وآخر و لاامتباز لواد على آخر بطول التلاصق 
أو قصره ولا بكون جواره أفقا أو راسيا ء 
۰ ب راحم الشفعاء : 

اذا كان المستحق للشفعة واحدا وطلها فهي له وان كان المستحقوز 
أكثر من واحد ولم يطلبها الا واحد فهي للطالب دون غیره اذا طانها اکر 
من واحد فضي هذه الحالة صورتان ٠‏ 

الصورة الأولى : اذا كانوا من مرتة واحدة : فعند الحنمة الشفعة له 
جيما ويقسم الشفوع فه بينهم على عدد رؤوسهم بالسوية بغخض النظر عر 
أي اختلاف فما بنهم کان یکولوا شر کاء وأتصبتهم مختلفة ۾ اء يکونو 
خلطاء في الشرب الخاص وعقاراتهم مختلفة قربا وبمدا عن المجرى الخاص ! 
أو يكونوا جيرانا وعقاراتهم الملاصقة مختلفة به طولا وقصرا ومن جاب واحا 
او أكثر من جاتب واحد ٭ 

وعند الشافسصة والالكة والحنابلة اذا طلب الشركاء في ذات المقا 
شاع فة في الحة الية ل المسترع كه بق يتم فة تاب 


YY 


تة حصصهم بعضها الى بعض > ولا يقسم عله بالسويه بعدد رژوسام 
کا قول الحنفة ء وبقول الحنفة أخذ القانون المدني العرافي اذ جاء في 
الفقرة الثانة من المادة )1۳( : واذا تزاحم الشفعاء من طبقة واحدة 
فالاستحقاق بالشفعة یکون پنهم عل التساوي ° i‏ القانون مدني امصري 
نقد أخذ برآي الجمهور فقد جاء في الفقرة الثاسة من المادة (۳۹۷) : واذا 
تزاحم الشفعا؟ من طبقة واحدة فاستحقاق كل منهم للشغفعة يكون على 
مدر نه » 

وأساس الخلاف بين القولين يرجم الى تكسف السالة ووجهه النظر 
الها ء فالجمهور يعتبرون الاخذ بالشفعة كغلة امال المشترك ولمرته » فكما 
أن الغلة تقسم على الشركاء بنسبة حصصهم في الال المشنرك فكذنك ما 
يستحقونه بالشفعة يكون بنسبة حصصهم في المشفوع به ء اما الحقه فيرو 
أن سب الاشتحقاق واحد رلا أهية لاختلافهم في السهام ي المشغوع به ٠‏ 
وحيث ان السبب واحد في الجمع فالكل في الاستحقاق سواء » آلا يرى لو 
أن أحدمم انفرد لاخذ المشفوع فيه كله فاذا اجتمع مع غيره شاركه في 
الشفوع فه على وجه التساوي ٠‏ اما القباس على تقسيم غلة الال المشترك > 
كما يقول الجمهور » فهو فاس مع الفارق لاله لا يصح أن يكرن المشفوع 
يه - وهو ملك النير - رة ملل الشفاء > لانم يستحقون تملك المشفوع 
يه بحكم الشارع لا باعارء ٠‏ لمرة من شمرات ملكهم أو متولدا عله » والشارع 

أعطاهم هذا الحتق بوصفهم شر کا ء دفعا للضرر علهم وهم لي هذا الوصف 
ولزوم دفع الضرر سواء فيقسم بيهم بالسوية ٠‏ وقول الحنفية هوما ترجحهء 
الصورة اللاسة : أن پکونوا من مراب مختلفة : فف هذه الصورة 
يحجب أصحاب المرتبة المليا أصحاب المرتبة الدنا ٠‏ فلو طلب الشفمة 
شريك وخلبط وجار ملاصق فالشفعة للاول فان أسقط حقه فهي للثانى وان 
سقط حقه فهي للثالث ٠‏ ويحتجون بحديث رووه وصح عندهم وهو : 
« الشريك أحق من الخدط والخلبط أحق من الشفع » والمقصود بالشريك 
الشريك في ذات العقار > والخليط الشريك في حق ارتفاق للعقار المشغوع 
۷۱ 


يه والشقيع هو الحار » وقال أو يوسف اذا أسقط الشفعة أصحاب المرتة 
العلا فلا يستحقها من عدهم س أصحاب المر نات الأخرى لان محرد وحود 
اصحاب المر تبات الملا بجحب صاب المراتب الاحری وان سقط اصحاں 
المرتمة الملا حقهم فها فاسا على مسا" الراب ٭ قالاس حح الأحوه سوا 
استعحق المر ٠‏ أو لم يستحى » ولكن الراجح ق المدهب الحنفي وما عله 
ظاهر الرواية هو القول الاول لا قول بي يوس وهدا ما برححه > لان 
جع الشفعاء بستحقون الشععه وود إنعقد فهم سس الاستسحقافق وابما لم 
يستحق المتأحر لوحود المتقدم قاذا زال المانع اج الست اثر وهو استيحقاق 
الشضع المتأحر الشفعة ء وهدا الرأي أخذ القانون المدبي العراقي“ وهو 
المغهوم من القانون المدني المصري ٠‏ 
١‏ شروط التغفعة : 

استحقاق الشفعة ستلزم توافر شروط معنة قادا فات شرط منها فلو 
شفعة + وهذه الشروط هي : 

أ - أن يكون كل من المشفوع فيه والمشفوع به عقارا ء 

ب - أن يخرج المشفوع فيه من ملك صاحبه خروجا باتا وبموض 
مالي ء 

ج ب بقاء المشفوع به في ملك صاحه حتى تتم الشفعة ٠‏ 

د - عدم رضا القع باليع ٠‏ 
۲ - ولا : آن يكو المشفوع فيه والمشفوع به عقارا : 

وهذا على رأي‌الحمهورء أما عند الظاهرية فلس هذا يشرط لانالشفعة 
تحري عندهم في النقول كما محري في العقار ء 

وقد بنا من قبل المقصود بالمقار وما يجري فه الشفعة وما يشعه سن 

منقول فلا نعده هنا *» هذا وان الحنفية الحقوا العلو بالعقار فاتوا فى 


(1) أنظر المادة ٠١١١‏ الفقرة الإرل . ۰ 
١‏ )¥( انظر المأدة ۹٤۸‏ فقد جاء فيها يبسقط إالحق في الاخدذ بالشفعة 
لخو تنازل الشفيع عن حقه في الاحذ بالشغعة ولو قبل البيع ۰ 
افا 


الشغعة“ لصاحب السفل كما يتوا به الشغمة اذا يع السقل ٠‏ وذهب مد 


اللي ان نهم بناؤے”“ ء 
۰۲۴۳ انبا : خزوجالشغوع فيه من ملك صاحبه بصورة تهائیقو بعوض‌مالي : 


وعلى خذا مالع الغاسد ولو تعه فيض المشتري للميعلا يترتب عله 
استحقاق الشعمة لان الواجب في البح الفاسد فسخه لا بقاؤه الا ذا عمل 
امشتري فه عا يتعذر ممه رده الى بأئمه كأن يزيد فيه زيادة لا يمكن فصاها 
عله أو يققه أو يهبه خي حذه الاحوال يلزم الع وتصح غه الشغعة ويملكه 
الشفع بالقيمة لا بالتمن” ء وكذلك لا شغعة في الع بشرط الخار لاثم 
طلة مدة الخار غاذا عضت دون فسخ تم الع وامتت فه الشغبة آما لو كان 
الخار للمشتري غلا يمنع من حق الشغمة لان الخروج أصبح نهائا بالسبة 
للاح وحذا ما يتوقف علنه حق الغة“ ٠‏ 

ولابد أن يخرج المشفوع فه من ملك صاحه بموض مالي » مثذا 
كان هذا العوض أو فما ء كما لو بع المشفوع فه بمائة طن من الحنطة 
أو بألض أو بالدار الفلانة فقي هذه الاحوال ثبت الشغمة للشفع على 
أن يدفع المثل كما في الحنطة والدلاير ويدفع القمة كما في الدار ٠‏ 

ا اذا خرح المشفوع فه من ملك صاحه بدون عوضٍ أو وض 
غر مالي فقد اختلف الفقهاء » ونجمل فيما يلي خلاصة أقوالهم : 

أ - اذا كان الخروج بلا عرض أصلا كما في الهبة بثير شرط العوض»› 
وكالوفف والوصة والميراث خفى هذه الاحوال لا شفعة في قول عامة العلماء ء 
ولكن روي عن مالك ان الشفمة تت فها عدا حالة الميراث » ويتملك الشفيح 
() المیسوط ج٤۱‏ ص۴۲٠‏ الفتاوى الهندية ح* ص١١٠‏ 

(۲) المرجع السابق ٠‏ 

(۳) المیسوط ج٤۱‏ ص۹٤٠‏ 

() الکاساني جه ص۴١ ١‏ الزيلعي ج٥‏ ص۲٤۲‏ » الشرح الصغير 


۰ ۲٥۳٣س‎ a للدردير‎ 


a3 


المشموع فه بقيمته وعدا قول ابن أبي ليلى أيضا وهو الفقيه الكوفي المشهور ٠‏ 
والححة لهذا الرأي ان الشفعة شتت لازالة الضرر عن الشغيع والضرر فام 
في هذه الأحوال قشت الشفعة « أما الحمهود فحتحون أن الشغيح تملك 
المشفوع فه بمشل ما تملك به المشتري ان كان ما دفمه مثليا وبقمته ان كان 
وما ء والمالك الجديد - كالموهوب له - لم يتملك نظير عوض دععه وانما 
تملك بالمجان فلا سبل للقول بأن الشضع يأخذه تبرعا أو بالقيمة أو بالل » 
فضلا عن ان اباحة الشفعة في هذه الحالة تؤدي الى اححام الاس عن فمل 
الخير والممروف”“ ء وبقول الجمهور أخذ القانون المدني“ ‏ 

ب - اذا كان الخروج بعوض غير مالي كما لو جمل المشفوع ده مهرا 
لازوجة أوعوضا في الخلع أو بدلا في صلح عن دم القتبل أو بدلا عن منفعة 
كيخدمات طب أو أتعاب محام أو عمل عامل ٠١‏ فهل شت الشفعة في هذه 
الصور ام لا ؟ ذهب الحنفية وأحمد بن حل في ظاهر مذهبه والامام 
الشعبي الى المئعم من الشفعة لان الشضع يتملك المشفوع فه بمثل ما تملك 
به المشتري أو بقمته ولا مسل لهذا في هذه الاحوال لان الموض فها لس 
بمال فلا مثل له ولا فة ء 

وقال مالك وابن أبي لبلى والشافعي تجب الشفعة ٠‏ واختلفوا بم يأخذ 
الشفع ؟ قال الشافعي يتملكه بقمة البدل وهو مهر الل في حالة جمل 
العقار مهرا للمرأة أو بدلا عن خلمها ودية القتل في حالة جعل العقار بدل 
الصلح عن دمه وأجر مثل الطب أو المحامي أو المامل في حالة جعل العقار 
عوضا عن خدمات هؤلاء ء 

(1) بدابة المجتهد ج۲ ص٣۲۱‏ ۰ والمغني ج٩‏ ص۲۹۱ . 

(۲) نصت الادة ۱١١۴١‏ من القانون المدنى العراقى لا تنبت التسععة 
الا ببيع العقار المشفوع به مع وجود السبب الم جب لها وقت البيع ٠‏ 

ونصت الادة ٠‏ من القانون المدانى الألصرى . الشفعة رخصة تحر 
في بيع العقار الحلول محل المشترى ٠‏ 

وبلاحظ على المادقين ان نصهما يعني » ان الشفعة مقتصرة على حالة 


البيع فقط 


VE 


وقال مالك يلزم الشضع الاخذ أن يدفع فيمه المشقوع فيه مهما 
بلغت » أي يدفع فيمة العقار الذى أخرجه صاحه من ملكه عوضا عن هذه 
امنافع من مهر أو تحوه + وهذاالقول هو الاعدل والارجح لان الشفع 
تملك العقار المشفوع فه بما فام على مالكه الجديد من ثمن » وما قام عله 
من من تارة يكون مالا مثلا فدفع الشضع مثله وطورا یکون مالا فما 
دقع الشفبخ فيمته » فاذا تعذر هذا كله فالصير الى تقويم المشفوع فيه ودنع 
مته من قل الشفع وحذا هو الافرب التحقق المدالة والمماثله من تقويم 
بدله * 
٠>‏ االثا : بفاء المسفوع به في هلك الشفيع حتى تتم الشفعة (ا) : 

أي يشترط أن يكون الشفع مالكا للمشفوع به من وفت بيع المشفوع 
مه حتى يتملكه بالشفعة ٠‏ والحكمة في هذا الشرط هو ان المشغفوع به 
سب نوت الشفعة فيجي أن يبقى السب قاثما حتى حصول نتجته » فاذا 
زال السب قل حصول النتيحة لم يعد سسا صالحا لتحقق اثره فلا يخصل 
الانر ٠‏ ويترتب على هذا الشرط ما يأتي : 

أ - اذا باع الشفع عقاره وبكلمة أجمع اذا خرج عن ملكه المشفوع 
به قل ان يناع المشفوع فه فلا شفعة له لعدم ملكته المشفوع به وت بيع 
الغوع يه ٠‏ 

ب - اذا طلب الشفيع الشفعة الا أنه قل أن يتملك المشفوع فيه باع 
الشفوع به > فلا شفعة له ولا لمشتريه ٠‏ أما هو فلانه لم يعد مالكا للمشفوع 
به وأما مشتريه فلانه لم يكن مالكا للمشفوع به وفت بع المشفوع فه ٠‏ 

ج - عند الحنضبة > اذا مات الشفع بعد بيع المشفوع فيه وقبل أن 
بتملكه بالشفعة سقط حقه سواء طلب أخذ المشفوع فه أو لم بطلبه ء 


را وبهذا أخذ القانون المدني العراقي فقد جاء فى الفقرة النابية من 
الاوز ۳۳ : ویشث طط فی العقار المشفوع له آن بکون ملكا للشعيع وقت 
بيع العقار المشفوع وأن يبقى مملوكا له وقت الحكم بالشغعة أو التراضى 


Yo 


ولس لوارثه هذا الحق أيضا بصفة أصللة لانه لم يكن مالكا للمشفوع به 
وقت البع كما آنه لا يرث هذا الحق عند الحنفة لان حق الشفعة لا يورت 
اڏ لس هو پمال وانما هو رغبة للمورث »> والرغبات لا تورث لانها صفات 
للشخص ٠‏ وقال غير الحنفة كالشافعي وأحمد بن حنيل ومالك ان حق 
الشفعة يورث فحل الوارث محل مورثه في هذا الحق اذا كان المورث طله 
في حا ۰ 

اد - لا شفعة بالعقار الموقوف لا للناظر عليه ولا للمرتزفة فه » أم 
الناظر فانه مشرف علبه ومدير له فلس هو مالك له ء وأما المرتزفة فهم 
المستفيدون من غلة ومنافع الوقف ولسوا ملاكا له ٠‏ 
٠۵‏ - داعا : عدم رضا الشفيع بالبيع + 

وحكمة هذا الشرط واضحة لان الشفعة ما شرعت الا لدع الضرر 
عن الشضع فاذا رضي بسع العقار المشفوع فه الى الغير كان ذلك منه دللا 
على عدم تضرره بهذا الع فلا مى لانبات الشفعة له ٠‏ ولا يشترط أن 
يكون هذا الرضا صريحا » بل يكفي أن يكون دلالة كما لو كان وكلاعن ' 
الائع في بيع المقار المشغوع فه فباعه لمشتريه أو كفله في لمن العقار الع ٠‏ 
ولکن یشترط على کل حال أن یکون رضاه غیر مشوب بغش أو تدلس > 
بأن يعلم بحقيقة الثمن ومقدار المييع وشخص المشتري فاذا خفى غلبه شىء 
من ذلك ورضي فلا يكون رضاه مسقطا لحقه في الشفعة ٠‏ فاذا آخره مخر 
بأن الشبن ألف دينار أو ان المشتري هو فلان أو ان المييع هو تصفت الدارء ' 
فرضي ثم تبين أن اشن منمائة أو ان المشتري ليس من سمي له أو ان اسع 
هو کل الدار » ففی هذه الاحوال ييقى له حق الشفعة ولا يكون رضاه أولا 
مسقطا لها ٠‏ والحكمة في هذا واضحة لا تحتاج إلى تفصيل ء 


)0 مختصر الطحارى ص۲۲١‏ » رد المستار ج صس ۲٥۸‏ › الزيلعي 
a‏ ص۷٥۲‏ » کشاف القناع Id‏ ص۲۸ ۰ 

() وبهذا أخذ القانون المدني العراقي : أنظر الفقرة (ه) من 
المأدة ١١۴١‏ . ۰ 


ا 


وهناك شروط أخرى جاء بها القانون المدني العرافي وقال بعضها 
بعض الفقهاء“ ٠‏ 
٠٠١‏ طريق الوصول الى الاخذ بالشفعة أو اجراءات طلب الشفعة : 

حق الشفعة رخصة أعطاها الشارع لن قام فه سيب هذا الحق لدفع 
الضرر عن اضسه فان شاء تمسك بهذا الحق وان شاء تر كه فالامر متروك 
لتقدير صاحب الحق نفسه ٠‏ فاذا أراد الانتفاع به واستعباله فعلنه أن يسلك 
مالك معنة شىء عن رغه الأكدة في التمسك بهذا الحق دفا لا يتوقعه 
من ضرر محتمل لا يزول الا بأخذ المشفوع فه بحق الشفعة ٠‏ مله آن 
يتمع اجراءات طلب الشفعة والا سقط حقه فها » ونذكر فما يلي بایحاز 
الأجراءات اللازمة للتملك بحق الشغعة : 
۷ _ أن يطلب آخذ الشفوع فيه کله : 

ان على الشفيع أن يطلب جميع الشفوع فيه بض اللطر ع آلونه 
هو الشفع الوحد أو ان معه شفعاء أخرين في مرتبته أو أدنى منه أو أعلى 
منه وسواء طلب هؤلاء الشفعه معه أو لم يطلبوها ٠‏ فالشرط الجوهري اذن 
أن يطلب الشضع أخد المشفوع فه كله فاذا طلب بعضه سقط حقه فيالشفعة٠‏ 
والحكمة في هتا هو أن الشقع بطلبه بعض المشغوع فيه يكون قد رضي 
بشر كة المشتري الحديد أو بحواره وهذا يدل على إن لا ضرر يلحقه من 
مشار كته أو مجاورته > وحبث ان الشفعة ما شرعت الا لدفع الضرد وقد 
تين ان لا ضرر عليه فلا معنى لبقاء الشفعة ٠‏ وأيضا فان في تج ويز طلب 
بعض المشفوع به تفريقا للصفقة علىالمشتري وقي هذا ضرر عليه فلايجوز ٠‏ 

ولكن لو كان معه شغعاء آخرون فطلب أحده الشفمة في مقدار 
نصه من المشفوع فه فهل يسقط حقه في الشفبة أم لا ؟ ذهب الامام أحمد 
ابن حل ومحمد بن الحسن الشاني وبعض أصحاب الشافعي الىالسقوط ٠‏ 

)۸( فلا شفعة في البيع بالمزايدة العللية ولا في البيع بين الروجين 


أو بين الاصول والفروع والحواشى الى الدرجة الرابعة ولا قى الببع لا يراد 
جعله محل عباأدة : الادة ٠ ١٣۴۶‏ 


YY 


وقال أبو يومف ان حقه ثابت لا سقط الا بمسقط ولم يوجد فبقى الحق 
له فان شاء أخذ الكل بالشفعة وان شاء ترك الكل“ ء٠‏ والقول الاول هو 
الارجح لا قلناء أولا ولان الشفع بتركه بعض المشفوع فه قد أسقط حقه 
في العض الآخر » والشفعة حق ثبت بالشرع غير فابل للجزته دفعا للضرر 
عن الشفح فلا يبقى على وجه التجزثه فيسقط ٠‏ 

ولکن لو کان ابيع متعددا كدارين مستقلتين فعلى الشفيع آن يطلبهما 
جیما على ري آبي حنيفة وصاحیه ٠‏ وله آن بأخذ احداهما بحصتها من 
اللمن المسمى على دأي الامام. .زفر ٭ احتج أبو حنيفة ان في اباحة الفعة 
في لحداهما فقطل تفريقا للصفقة وفها الجد والرديء فيتضرر المشتري فلا 
يجوز ء واحتيح زفر ان تمايز أفراد المببع ينفي التضرر لاتنفاء الشركة فلا 
يكون تفريق الصفقة مدعاة للضرد فتجوز" ٠‏ 

ويلاحظ هنا ان تنازل الشقبع عن جع حقه في الشفعة للمشتري أو 
فع آخر لا یترب علبه سوی سوط حقه هو يون كل ال فوع ب 
۸ د مراحل الطلب : 

قلنا ان الطلب يجب أن ينصب على كل المشفوع فيه وبينا السبب في 
ذا الشرط ٠-والآن‏ نين كف يجب أن يتقدم الشضع بهذا الطلب حتى 
يتم له أخذ المشفوع فه بحق الشفمة + على الشضع أولا أن يطلب.الشفعة فود 
علمه بالسع وهذا ما يسمى بطلب الموالبة ٠‏ ثم ي كد هذا الطلب وهذا يسمى 
بطلب التقرير ء ثم يوم برقع الامر الى القضاء ان لم يسلم له المشتري 
كل مرحلة بكلمة موجزة : 
؟ - طلب الواثبة : 

على الشفيع أن يفصح عن رغبته في المشفوع فيه فور علمه بالع بأن 

)0( المغني جه ص۳۰۳ ۰ 

)( الكاساني هة ص٩۲‏ المبسوط ج۱۲ ص٤١٠ ٠‏ 
YA‏ 


يقول - في مجلس علمه - ما يدل على وغبته في الشفعة فاذا أخبره مخر 
الع وبمقدار الثمن ومقدار المسع واسم المشتري ثم تشاغل عن هذا الخر 
بار آخر أو قام من اللجلس كان معرضا عن الشفعة راغبا عنها فسقط حقه 
ها ٠‏ لان الشفعة حق ضعبف فتحب المنادرة اله > ويروى في هذا الحدين : 
الشسغعة لمن واتنها > أي أسرع الى طلبها“ ٠‏ ولكن لو آخره امبر 
ببخلاف الواقع بأن سمى له غي المشتري الحقبقي او ذكر له أكثر من اللمن 
الحققي فلم بطلب الشفعة لا يعد هذا اعراضا منه ولا بسقط حقه في 
الشفعة « والقانون المدني العراقي وسع على الشضع فأباح له أن يظهر رغبته 
ي الشغعة لال خمسة عشر يوا من تاريخ ابلاته باي من فل اناج 
أو المشتري ٠‏ 
پ - طلب التقرير ‏ ے ر 

ويلزم الشفيع بعد أن أظهر رغته في الشفعة أن يقوم بما يؤكد هذه 
الرغبة فعود الى طلب الشفعة مرة ثالية عند المشتري أو عند اللائع اذا كان 
اسح لا يزال في يده أو عند العقار بسع « ويسمى هذا الطلب بطلب التقرير 
أو بطلب الاشهاد لان بعض الفقهاء يشترط الاشهاد عليه > ما الخرون 
فيرون الاشهاد مستحسنا حفظا لحق الشضع عند الكار المتري ٠‏ ويقتضي 
أن يكون هذا الطلب بعد طلب الموانة وأن لا يتجاوز به مدة تمكنه منه فان 
لم يقم بهذا الاجراء مع القدرة عله سقط حقه قي الشضعة ء هذا وان طلب 
المواة اذا كان عند المشتري أو اللائع او العقار الع أغنى ذلك الطلب عن 
تکراره واعتتر طلب موااية لاله أول طالب ء كما اعتبر طلب تمرير لاله 
حصل عند أحد ھۇلاء الللالة : المشتري أو اللائع ء أو العقار الع“ . 

)0 الاستاذ على الخفيف » المرجع السابق ء > ص۷٤‏ ۰ 

)١(‏ الادة ۱۱۴۸ : على من بريد الاخذ بالشفعة أن يعلن رغبته لكل 
من البائع والمشستري أو داثرة الطابو خلال خمسة عشر يوما من تاريخ انذارء 


بالبیع انذارا رسا من الباثم او المشترى والإ .قط حقه ٠‏ وبحب ن 
بتضمن هذا الإانذار بيان الست المييع انا واضحا وان الثمن وشروط 


البيع واسم کل من الباثم والمشترى ٠**‏ الغ ۰ 
( الاستاذ علي الخفيف ١‏ المرجع السابق » > ص۸٤‏ ۰ 


اف 


فاذا سلم المشتري بحق الشفع في الشفعة وسلمه المسع فقد تمت 
الشفعة واذا أبى المشتري وعارض الشضع ولم يسلم له المشغوع فه »> فعلى 
الشفح ان يقوم بالخطوة الثالثة وهي طلب الخصومة * 
ج طلب الخصومة : 

وعذا الطلب بقوم به الشفح اذا نازعه المشتري في المشفوع فه آو 
تاز عه الا تم ان كان المع في يده ٠‏ ومعنى هذا الطلب أن يرفع الامر الى 
القضاء ين يقيم دعوى الشفعة على المشتري ويدخل الاثم في اللخصومة اذإ 
کان الح لایزال بده ٠‏ أما ووت اقامة هده الد فمتروك الى داي 
الشفبع على رأي أبي حنيفة ولا يسقط بالتأخير لان الحنى فد استقر وتار 
الطالة بالحق لا تسقطه » ويرى محمد بن الحسن وزفر وجوب رفع 
الدعوى خلال شهر من وفت طلب التقرير * وعند آي يوسف يجب دنع 
الدعرى بعد طلب التفرير في أول مجلس للقضاء أي في أول فرصة يمكن 
رفم الدعوى فها ويمكن للقاضي النظر فها فها ٠‏ وما ذهب اله محمد وزفر 
هو الراجح لان في ترك الامر للشضع دون تقسيدها بمدة اضرارا للمشتري 
بلا مبرر ٭ هدا وان القانون الدني العراقي نص في المادة (۱۱۳۹) : « یجب 
على الشفبع أن برقع دعوى الشغمة على كل من البائم والمشتري خلال لان 
یوما من تاربخ اعلان رعته والا سقط حقه » ۰ 
۹- ها یجب على الشفيع آداۋه : 

الشغبع يتملك المشغوع فيه بمثل ما تملكه به المشتري ان كان مثا 
وبقمته ان کان فما ۰ فلابد أذن م ن‌الممائلة والمساواة بين ما دفمه المشتري 
ين ما دفمه شيع » لان اشع بحل محل الشتري في تملك اليع ريا 
دمه ده ٠‏ وهنا الاصل وان كان متفقا عليه بين الفقهاء الا انه حصل يعض 
الاخنلاف في طسقانه ٠‏ ونذكر من هذه التطسقات مسألتين : 

( الازل ) الاجل ل الثمن : 

ادا تملك الشتري المي بشن مؤجل أر سقط فهل بستفيد الشفع 
A‏ 


من هذا التأجل أو النقسبط أم لا ؟ وسنى الأختلاف هو : هل تعتبر الممائلة 
والمساواة بين ما دفعه المشتري وما يدفعه الشغيع في مقدار اللمن دون وصفد 
م بهما معا؟ فال المحنابلة المساواة والماثلة تتحققان يمقدار المن وبصفته › 
والتأجيل أو التقسيط من صفات الثن فيلحقان به فيستفيد منهما الشفيع فلا 
يازم بدفع الشمن حالا « ولكن اذا لم يكن الشفع ملا فملنه آن يقدم ضاما 
مليثا وبهذا لا يخشى على المشتري من تأخير الشمن ٠‏ وبقول الحنابلة قال 
مالك » وهو أحد القرلين عن الشافسي * وقال أبو حنفة ان الشفع آما آن 
يأخذ المشفوع فه في الحال ويدفع الثمن حالا واما أن لا يأخذه حتى يحل 
موعد اداء الثمن فطله رضاء أو قضاء ويسلم الثمن ٠‏ فكأن الحنفية رأوا 
ان المماثلة والمساواة اتحققان بقدر الممن لا به وبوصفه مسا“ ٠‏ 

والقانون المدني العراقي وكذا الصري نصا على أن الشفيع لا يستفيد 
من الاج الممنوح للمشتري الا اذا رضي الائم“ وهذا ما نميل اله ء 
ر الثادبة ) : الحط من النمن والزبادة فيه : 

اذا تم المع ثم حط الاثم من الثمن كأن كان النمن ( ٠٠٠١‏ ) ديار 
ثم حط الباثم مئه مائة دينار أو زاد فيه المشتري مائة فهل يستفد الشفع حن 
الحط ويتحمل الزيادة ؟ عند الحنفة ان المشتري يستضد من الحط فلا 
يلزم بالالف في مثالنا ونما علبه أن بدفع تسعمائة لان الحط من النمن يلح 
بأصل العقد فكون العقد كأنه انسقد ابتداء تسممالة لا بألف ء٠‏ آما الزيادة 
انها لا تسري بحق الشفيع اثلا يضار بها فلا تلزمه وان كانت تلحق بآصل 
العقد ٠‏ وفال الحتابلة لا يلزم الشفع الا اللمن الذى استقر على المشنرى 
بتمام العقد ولزومه » فلا أثر التقيص الثمن أو زيادته في حق الشفم » لاز 
الحط ابراء ميتدأ ولا ثبت ذلك في حق الشفع > والزيادة هة يتر لوا 


(0 نداي المحتهد ج ص۲1۷ ` والمخني or‏ ص۲۲۲ ٠‏ الخلااقف 
لاطوسي a‏ ص۱۸ ۰ 

(۲) آنظر الادة ۱١۶۲١‏ من القانون المدني العراقي » والادة ٠٤١‏ من 
الفانون المدنى المعصرى ٠‏ 


TA 


شروط الهبة ولا بتار بها الشسفع ٠‏ وبقول الحنابلة قال الشانعي 
والحمفر ية“ ٠‏ 
٠‏ _ تصرفات ااشتري في المشفوع فيه : 

وقد تصرف المشتري في المشفوع فيه بأنواع النصرفات القولة والفعلدة 
لانه مالك ومن حت الالك أن يتصرف في ملکه كما يشاء فله آن يستعمله 
ويزيد فه أو ينقص منه أو ييه أو يهبه أو يقفه ٠‏ ولكن ما حكم هذه 
التصرفات بالنسبة للشفيع اذا تملكه بحق الشفعة ؟ هذا ما نذكره بايجاز 

ولا : اذا تصرف المشتري في المشسفوع فه تصرفا يخرجه من ملكه 
کان يسعه أو پهه أو بقفه ٠‏ فالجمهور من الفقهاء على عدم سریان هذه 
التصرفات في حق الشفع فتبطل من تاريخ تملكه للمشفوع هه > وي رواية 
عن أحمك بن حنمل ان الشفعة تسقط اذا كان تصرف المشتري بامشفوع فه 
بالوقضف أو الهة ء هذا وان الفقهاء يشترطون لنقض هذه التصرفات أن 
يكون تملك الشفع للمشغوع فبه عن طريق القضاء لا بالتراضي بيله وبين 
الشتري * ' 

والقانون المدني العراقي وكذا القانون المدني المصري نتصاعلى ان 
التصرف الناقل للملكة لا يسري بحق الشفيع اذا فام به المشترى بعد فام 
الشفيع بابلا رغبته في الالخذ بالشفىة ٠‏ 

ثانا : التصرفات الفعلية التي بيترتب علها زيادة في فة العقار »> وهذه 
اما ان تكون متصلة بالعقار ولا يمكن فصلها عنه » كصب الجدران > ول 
هذه الحالة على الشفيع أن يدفع للمشتري ما زادته هذه التتحسنات في قيمة 
المقار وقت الع ه واما ان تكون الزيادة متصلة بالعقار ولها آمد لقلعها 
كالزرع » فالمشتري ملزم بدفع أجر المثل للشضع من تاريخ تملكه الى أوان 

(۱) الخلاف ج۲ ص۱۹۰ › المغنی جه ص۲۲٠ ٠‏ 


(۲) ال ادو ۱١۹۴٤٤‏ من العراقي » والمادة ۹٤۷‏ من المصري ٠‏ 
(۴) الفتاوى الخانية ٠ج٠‏ ص١٤٠‏ . 


YAY 


تقلع > وهذا عند الحنفة + وقال غيرهم كالحنابلة لا أجر عله * آما اء 
يقيمه المشتري أو الأشجار يغرنها » فعند أبي حنيفة لشف آن يزم 
المشتري بقلعها الا اذا أضر القلع بالارض فتملكها يقمتها منقوضة ء وعد 
الحنابلة ومن وافقهم كالشافعي واليث والاوزاعي ومالك » الشغع مخير 
بهن لائة أشياء : ترك الشفعة أو دع قيمة الغراس والبناء فاشما > آو قلع 
الاشحار والناء ويضين للمشتري ما نقص من قيمتها بالقلع*'“ * وهذا اذا 
نى المشتري أو غرس قبل طلب الشفيع الشفعة أما اذا كان الناء آو الغرس 
بعد الطلب فان المستفاد من أفوالهم هو أن المشتري يكون كالغاصب فبؤمر 
بالقلع أو يتملكه الشفع بقيمته مقلوعا ٠‏ 

والقانون المدلي العراقي أخذ برأي مقبول ء فنص على ان الشغيع مازم 
بدفع مقدار ما زاد في فيمة العقار للمشتري اذا کان بناؤه آو غرسه فل آن 

يبلغ الشغع رغبته في الشفعة > أما اذا كان البناء أو الرس بعد يغه رغه 
اي الشضة ان شنب طلب التلح أو تملسكه تلو افا كان القلح بغر 
بالارض” ` ۰ 

ثاثا : التصرفات الفعلبة الني تنقص بها قيمة العقار كأن يهدم المشنزي 
البناء أو يقلع الاشجار > ففي هذه الحالة يتملك الشفيع المشفوع فه بحصته 
من الثمن ٠‏ وهذا الحكم نفسه فيما لو إنهدم الناء لا بفمل المشتري ولكن 
وضاء وفدرا وهذا فول ابي يوسف والثوري وظاهر مذهب أحمك * وعند 
غيرهم الشفع مخير في هذه الحالة بين أن يأخذ المشغوع بالشمن المسمى 
وبين أن بترك الشفعة“ ء 
١‏ - مسقطات الشفعة : 

الشفعة حق ضعبف يسقط بأمور كثيرة مها ما فلناء آثناء كلامنا عن 
أحكام الشفعة وشروطها > ونجمل الاسباب هنا بما يأني : 

٠ ۳۱۹ بداية المجتهد ج۲ ص۱۲۱ ۰ المغنی ج٥ ص ۳۱۷ ۔‎ )١( 

٠ ١١٤۴ ال ادة‎ )٣( 


(۴) الغني جه ص۴۳۱۹ ۰ 
YA‏ 


أولا : اسقاط الشفيع حقه قي الشفعة صراحة بعد تمام الع > أما قيله 
فلا بکون اسقاطا لانه غير موجود > والاسقاط يرد على الحق الثابت الموجود 
لا الممدوم ء هذا ما يذكره جنهور الفقهاء خلافا للظاهر ية" ء والقانون 
المدني العراقي وكذا اللصري نصا على ان التنازل عن حق الشفعه يعد اسقاطا 
متبرا ولو قبل الببع ٠‏ وهذا ما ترجحه ويوافق فول الظاهريه وله سنده 
من الحديث الشريف : « قى رسول اله (ص) بالشغعة في كل شسركة لم 
تقسم : ربعة أو حائط » ولا يحل له ان يسع حتی یژذن شریکه فان شاء 
آخذ وان شاء ترك ۰۰+ » ء 

ثانا : اسقاط حق الشفعة دلالة كما لو صالح الشفحع المشتري على 
التنازل عن حى الشفعة نظير عوض مالي ٠‏ فهذا يدل على رضا الشفع 
بالمشتري فسقط حق الشفعة ولا يستحق الشفع العوض + 

الها : بالتنازل عن حق الشفعة لاحد الشفماء ء 

رابما : رضا الشفع بالشتري صراحة أو ضمنا كمساومته للمشتري 
ف المع بعد علمه بشرائه من مالكه ٠‏ 

خاسا : عدم القبام باجراءات طلب الشفمة التي ذكر ناما أو قامه بها 
بعد فوات أوانها ء 

سادا : وزال ملك المشقوع به عن ملك الشضع ٠‏ 

سابعا : موت الشفيع قبل تملكه المشفوع فيه ولو بعد طلب الشغعة على 
رأي الحنضة ومن وافتهم ٠‏ 

ثامنا : طلب بعض المشفوع فيه على الحو الذي يناه من قل ء 


(1) الاستاذ علي الخفىف »> المرجع السابق » صاه ٠‏ 

(۲) وقد ذكر القانون المدني العراقي مسقطات الشفعة فى نايا 
الماد الى خصصها لاشفعة من ذلك الفقرة الاولى المادة )١۱۴١١(‏ ومنها عدم 
ايداعه صندوق المحكمة نصف ثمن المشفوع فيه : ف۲ من المادة ٠١١١‏ ومنها 
تنازله عن حى الشفعة صراحة أو دلالة : فقرة (د) المادة ١١١٠١‏ وفقرة (و) 
من المأدة ١۴٤‏ ۰ 


A4 


اباس الثاني 
نظرية العقد 


تمهیسد 
٢‏ - العقد والتصرف : 

المقد في اللغة الشمد والربط ء تقول عقدت الحل اذا شددته » وعفدت 
الحبل بذاك اذا ربطته به ٠‏ والعقدة موضم العقد وهو ما عقد عله * فالعقد 
يطلق في‌اللغة على اللجمسع بين شيثين أو أكثر وربطهاء كما يطلق على 
احكام الشيء وتقو بت(“ ۰ 

وفي اصطلاح الفقهاء « العقد ربط بين كلامين أو ما يقوم مقامهما ينشاً 
عله ارہ الشرعي * والمقصود ١‏ بالكلامان أو ما يقوم مقامهما » الا يجاب 
والقول ء ولهذا عرف العقد بأنه « عارة عن اراتماط الايجاب الصادر من 
أحد العافدين بقول الأخر على وجه يشت آثره في المعقود عله" .٠‏ ومعنى 
هذا أن المقد ينشاً بين طرفين جه ارادتهما الى انشاء أثر قأنوني ٠‏ وبهذا 
بکون العقد في اصطلاح الفقهاء شسها لمناء في الأصطلاح القانوني ٠‏ اذ يعرفه 
رجال القانون بقولهم : « المقد توافق ارادتين على أحدات أثر فانوني » سواء 
کان هذا الاثر هو ااشاء التزام أو قله أو تمدیله أو انهاۋه »"" ۰ 
التصرف : 

والتصرف في اصطلاح الفقهاء : كل ما بصدر عن شخص بارادتته 


)0( المختار من صحاح اللفة ص ۲۵۰ ¢ الحصاص ج ص۰٦۲‏ ۲ 
تقسر القر طبى 1 س۲۲ ۰ 

(۲) الملكية ونظرية العقد للإستاذ الشيغ محمد أبو زهرة ص١۷١‏ 

(۳) مرشد الحبران للاستاذ محمد قدري باشا » للادة ۱۸7 ص۲۷ ۰ 
وقد أخذ القانون المدني العراقي بهذا التعريف بالفاظه › آنظر المادة ۷۴ منه ٠‏ 

٠ ۱۳۸ الوسيط للاستاذ الدكتور السنهوري ص‎ )٤( 


YA? 


ويرتب الشارع عله شالج حقوفة >" ء وهو نوعان : تصرف فعلي » 
وتصرف قولي ء٠‏ فالتصرف الفعلي يتم بفعل مادي غير فولي كالغصب 
والاتلاف ء والتصرف القولي هو ما يصدر عن الأنسان من فول يرقب 
الشارع عليه أثرا رعا" ء والتصرف القولي ثلانة أنواع : (الاول) 
تصرف یتکون من قولین صادرین من طرفین ویستازم تواعق ارادتین > کا 
في الع والاجارة ونحو ذلك » وهذا هو العقد ٠‏ ( الثاني ) تصرف يتكون من 
قول واحد يصدد من طرف واحد وبارادة واحدة ء ويشاً به التزام الانسان 
بمحرد ارادته وعارته »> ويتضمن‌ااشاء حق أو انهاءه أو اسقاطه كالوفف 
والطلاف والابراء والتنازل عن حق الشفعة » وهذا النوع من التصرف 
يسمى بالأرادة النفردة" ٠‏ ( الثالك) تصرف لس فه ارتباط بين ارادتين › 
ولس هو ارادة واحدة حه الى انشاء حق أو اسقاطه » والم! هو دول تترتب 
عله أحكام دة وجزالية > كالدعوى » فهي طلب حقق أمام الضاء » 
وکالافرار › فهو اعتراف بحق ست في الماضي » ولس هو انشاء لحق > 
و كالحلف على نفي دعوى الخصم فهو اخار اترتب عه أحكام فضائة 
مدنة > وكالاقوال التي تكو جريمة تعاب علها الشريعة كالقذف' “ ٠‏ 
ومن هذا العرض يتان لنا وجه العلافة بين التصرف وين العقد > 
فالاول أعم من الثاني ء لان العقد نوع من أنواع التصرف القولي » :هو 
الذى يشا بارتباط ارادتين ويستلزم وجود طرفين * فكل عقد تصرف › 
ولس كل تصرف عقدا « ومح وضوح هذا المعنى ء فان الفقهاء سللقون في 
كحابانهم اسم العقد على ما يتكون بارادة واحدة كما يطلقونه على ما يتكون 
بارادتين > تراهم يسمون اليمين والنذر والوقف والطلاق عقودا »> كما 


~~ ٩£ المدخل اامقھی اعام للاستاد تی أحمد ارقا ص‎ (١) 
۰ ۹2 اللاسناذ محمد أو زهرة › امرجم السانى ج‎ (3 
٠ رک) اتاد مع حلفى أحمد الررقاء , امرجم الا »> ص ااا‎ 


(؟) امرجم السابق . ص٥۱۹ ٠‏ 


A٦ 


سمون السع والرهن والاأحارة عقودا(“ ۰ 
۲۳ - الالتزام : 

الالتزام > في الاصطلاح الفقهي > هو كون الااسان مكافا » على وجه 
الالزام » بعل أو ترك تجاه آخر » كالتزام البائع بتسليم الع الى المشتري > 
والتزام المشتري بتأديته الثمن » والتزام الاجير بالعمل المستأجر عله > والتزام 
الوديح بان ر تعدی على العان المودعة© ۰ 

ومن هذا التعريف للالتزام بتبين لنا وجه العلافة بيه وبين التصرف ٠‏ 
فالتصرف > ومنه المقد » مصدر من مصادر الالتزام » أي ان التصرف حر 
٤‏ ۔ منهج البحث : 

ان تحلبة نظرية الحقد في الفقه الاسلامي > تستلزم الکلام عن توي 
العقد > والعافد » ومحل المقد »> وعو ب‌الحقد ء والخارات فه > وأصامه ثم 
انتهائه بالفسخ وغيره > وهذا ما سنبحثه في هذا الباب في فصول متتابمة * 


)١(‏ المقود للامام ابن تيمية ص۱۸ , ٠ ۲١‏ ۷۸ » أحكام القرآن 
للحصاص a‏ ص ۳٦۰‏ + ١ا۳‏ : اللساب في شرح الكتاب للميداني a‏ 
ص۱۲۸ ۰ 

)۲( الاستاذ مصطفی أحمد الزرقاء امرجم السايق ٠‏ ص١٠۲۰‏ ˆ 


YAV 


المَصترالاول 
تكوبن العقد 
0 ¬ تھھىف : 


لتا قي حعريف العقد انه عبارة عن إرتباط الاإيجاب الصادر عن آحد 
الماقدين يقول الآخر على وجه يظهره أثره في المعقود عله ء ومعنى هذا 
ان اللقد ا يوجد الا اذا وجد الايجاب والقبول > والعاقدان ء والمحل اي 
الميقود عله + وعلى هذا إتقاق الفقهاء ء ولكنهم يختلفون شي اعتار هذه 
الامور كلها أركان السقد ء فير الحنغبة يقولون أنها أ ركان العقد » والحنفة 
ولون أن أر كان المقد هي الايجاب والقبول فقط وما ماعدا ذلك من المحل 
والمافدين فهي لوازم للايجاب والقبول لاله يلزم من وجود الايجاب 
والقبول وجود موجب وفابل > ووجودهما مرتبطان یستازم وجود محل 
يظهر فه أثر هذا الارتباط"“ ء ومهما يكن من شأن هذا الخلاف » فحن 
سنتكلم عن هذه الامور تباعا لأنها ضرورية ولازمة لتكوين العقد ووجوده 
في الخارج ء٠‏ ودا بالكلام عن الاإيجاب والقبول في مببحث آول ثم تكلم 
عما به إيتحقق هذا الأإبجاب والقول »> وهو المسمى بصغة العقد » في 


محث ان + 
ت ر ل 
الايجاب والقبول 


الايجاب ما صدر أولا عن أحد العاقدين » والقول ما صدر عن العاقد 
الآخر ء عاذا فال شخص لأخر : بعك هذا الكتاب بدينارين ء فقال الآخر 
فبلت ء كان ما قاله الاول هو الايجاب » وما قاله الآخر هو القنول « فالعقد 


) الاستاذ محمد مصطفى شلبي » امرجم السابق » ص ۲٤۰‏ . 
YAk‏ 


ينعقد ويكون له وجود خارجي بارتباط الايحاب بالقبول ء ولكن يشترط 
لارتباط الأيجاب بالقبول »> على نحو معتبر يترتب عله انعقاد العقد ء جملة 
شروط ند کرها تاعا : 
۷ -- اولا ؛ ان يكون كل منهما معبرا عن ارادة معتبرة في انشاء العقدرا) : 

الارتباط الذى يتكون به العقد » هو في الحقبقة > الارتباط بين ارادتي 
الاعقدين » وابما يستدل على هاتين الارادتين بالاأيحاب والقول » فكان من 
الدبهي أن يشترط في هذا الاإيجاب والقبول وضوح الدلالة على ارادة كل 
من العافدين المتحجهة الى انشاء المقد » فان كان ثي هذه الدلالة شك لم ينعقد 
العقد ٠ه‏ ولا يازم في هذه الدلاله الواضحة أن تكون بطريق الحققة » بل 
يمكن أن تكون بطريق المجاز أيضا ٠‏ ويشترط أيضا في الاإيجاب والقبول 
صدورهما من شخص ممبز يدرك ما یقول وبهذا کون تعیره مسرا حمیعه 
عن ارادته » فاذا صدرا من مجنون أو ائم و صبي غير ممز ٤‏ کان هنذا 
الايجاب والقبول لغوا لا يترتب عله شيء > لانه لا يمير عن ارادة مستبرة 
في انشاء المقد » اذ لا ارادة للمجنون والنائم والصبي غي المسز وسن في 
حکمهم ٠‏ 
۸ -_ ثانيا : موافقة القبول للايجابر") : 

ويتم توافق الايجاب مع القول اذا اتحد موضوعهما بأن يردا على معنى 
واحد بجسع جزثانه » سواء أكانت هذه الموافقة صريحة آم ضمنة ٠‏ فلو 
قال شعخص لآخر بعتك هذه السارة بألف دينار فقال الآحر صلت ٠‏ فالموافقه 
هنا صريحة وكاملة ه ولو قالت امرأة لرجل تزوجتك على آلف دينار » فقال 
الرجل : قبات زواجك على ألفي. دينار ء فالموافقة هنا ضمنة لان قبولها 
الزواج على ألف فبول ضمني على زواجها على ألفبن بطريق آولى » لان 
اللقصود بتوافق القول مع الايجاب توافر الرضا بالعقد بين طرفه »ء فاذا 

. ٥۷ص‎ » الاستاذ الشيخ على الخفيف » المرجع السابق‎ )١( 


الشريمة الاسلامية )١١(‏ 


YA 


كان الاحتلاف لا يضر بالطلرف الآخر »› بان كان له فيه خير > انعقد العقد 
ولم تضر المخالفة والا فلا ينعقد المقد”“ ء ولكن لا يكون القابل > في 
الت ء ملزما الا بالقدر الذى تضمنه الأيجاب ولا يلزم بالزيادة الا اذا فاته 
الزوجة في نفس مجلس العقد لانه لا يجوز ادخال شيء ثي ملك اسان جبرا 
عه الا الآارث + 

أما اذا لم رتوافق القبول والايجاب كلا أو جزء لم ينعقد العقد > كا 
لو قال شيخص لآخر : بعتك هذه السبارة بألف دينار > فقال الاخر : فلت 
ستانك بهذا الثمن ء أو قال لت شراءها بهذا الثمن مؤجلا ٠‏ قفي جمع 
هذه الصود لا ينعقد عقد الع لمخالفة القبول للايجاب كلا آو جزءا ٠‏ ولكن 
اذا لم ينعقد القد في هذه الاحوال فان القول يشر ايجابا مدا يتم به 
العقد اذا صدر قول من الطرف الآخر موافق ل" . 
۹ ے ثالثا : علم كل عاقد بما صدر من الآخر : 

وبشترط أن يعلم ويفهم كل عاقد ما صدر من الأخر من ايعساب 
أو قول » لان هذا العلم أساس اتصال ارادتيهما ء والارادة خقية ء والعبارة » 
أو ما يقوم مقامها » هي الكاشفة عنها والمظهرة لها + ولذا لزم أن تکون 
راضحة مفهومة > فان لم تكن كذلك لمدم سماع الأخر لها آو لعدم فهسه 
مدلولها لانها بشير لفته مثلا وصدر من الآخر ما ر يصح أن یکون ولا فان 
العقد لا ينقد“ ء٠‏ 
٠‏ - دابعا : اتصال القبول بالاإيجاب في مجلس العقد : 

لا خلاف بين الفقهاء في أن اتصال القتول بالايجاب ضروري لوجود 
المقد ء ولكنهم اختلفوا في المراد به »> فمند الشافمة : المقصود به صدور 
القنول فورا عقب الايحاب »> لاآن الايجاب ينعدم بعد صدوره فاذا صدر 
القول لم يصادف ايجابا فائما يتصل به فلا يلعد العقد « ولكن باعتبار 


)1( المدخل للفقه الاسلامي للاستاذ محمد سلام هد کور ص٠‏ ۰ 
(۲) كاف القناع ج۲ ص؟ 
)©( الاستاذ محمد سلام مدكور » المرجع السابق » ص۲٠٤‏ ۰ 


۹۰ 


ذلك يسد باب التعاهد » فاعتبر الأيجاب قائما حكما للضرورة » وحق الضرورة 
مقضي بالفور فوجب أن يصدر القبول فورا عقب الايجاب وعد غير 
الشافية »> كالحنفة > ان حق الضرورة لا يقضي بالفورية » لان من عرض 
عله الأيجاب بحاجة الى التدير والتأمل حتى يقل أو يرفض فالزامسه 
بالفوريه تضيق عليه وحرج > والحرج مرفوع » ولكن من جهة أخرى 
لا يجوز أن ينسح له أن يتأخر في الرد على الموجب بالقبول آو الرفض لان 
في هذا ضردا على الموجب » والشرد مرفوع اذا لا ضرر ولا ضرار ۰ من 
أجل هذا لهرت تظرية ميجاس القد * والفرض متها تحديد النة اني 
يمكن أن تفصل القبول عن الايجاب دون ضرر بالموجب ولا بن عرض 
عليه الأإيجاب ء فاعتير الايجاب قاثما ما دام مجلس العقد باقا فاذا صدر 
القبول فل انفضاض المجلس أو اختلافه صادف القول ايحابا موجودا حكا 
فتحقق الاتصال به وينقد المقد > واذا صدر القول بعد الفضاض المحاس 
لم يلاتق ايجابا فاا لا حقيقة حققة ولا حكما فلا تحقق الاتصال ولا قد 
لر ء 

ومجاس العقد هو المكان الذى يوجد فيه التعاقدان » ويداً من وفت 
سدود الايجاب ء ويقى ٠ا‏ دام التباددان منمرفين الى اتعاند ولم یصدد سن 
أحدهما اعراض عله ء ناذا تير المجاس حققة أو حكما اختلف المجلس  »‏ 
فاذا صدر بمده یول کان لغوا لا یتحقتق به اتصال القبول بالایجاب فلا ينقد 
المقد ٠‏ وتتير المحلس حقىقة يتحقق بانتقال أحدهما من المكان الذي ضدر 
فه الأيجاب الى مكان آخر ٠‏ وتشر المحاس حكما ر تحقق بصدور ما یدل 
على الاعراض عن التمافد من أجد الطرفين“؟ ء فالشرط ء اذن » لتحقق 
اتصال القول بالايجاب » هو صدور كل منهما في مجلس المقد دون آن 


(0 البدائم للکاساني ج ص۱۳۹ » مصادر الحق للدكتور 
السٹهوري ج۲ ص ٢‏ 

)١(‏ رد الخعار للفقيه المشهور بابن عغاندين ج س۲۹ ١‏ والاستاذ 
علي الخقيف » المرجم السابق » ص٠٠‏ » ومصادر الحق للسنهورى ج۲ 
ص ۷ہ °٣‏ 
ا 


يفصل بينهما ما يدل على اعراض من أحد العاقدين على التعاقد > أي صدور 
القنول في مجلس المقد قل تبره على النحو الذي ذكرناء"“ ٠‏ ومجلس 
المقد » على الحو الذي باه ء انما هو بالسبة للعافدين الحاضرين > 
أما بالنسسة للمفترقين التباعدين ء اذا أرادا التعاقد بالرسالة أو الكتابة كأن 
يرسل أحجدهما إلى الآخر رسولا بالایجاب أو كناب البه به » فان مجلس العقد 
لس هو مكان الارسال أو الكتابة » ولكن مجلسه حيث يبلغ الرسول رسالته 
الى المرسل اله أو حث يقرا المرسل اليه ذلك الكتاب > وعلى المرسل الله 
أن يرد على الايجاب في مجاس المعقد > فاذا صدر منه القبول قل تغير 
المجلس السقد العقد والا أم ينعقد على النحو الذي ذكرناء ٠‏ 
١‏ _ خيار الرجوع : 

للموجب أن يرجع عن ايجابه قبل قبول الطرف, الآخر » ومعنى ذلك 
ان الايجاب غير ملزم وللبوجب أن يرجع عن ايجابه قبل صدور القول > 
وهذا ما يسمى بخار الرجوع ء وهو يقابل حق من وجه اليه الايجاب في 
أن يقل هذا الايحاب الى حين اتفضاض المجاس وهذا ما يسمى بضار 
القبول“ ٠‏ وخبار الرجوع هو ما عانه جمهور الفقهاء « ويرى أكثر فقهاء 
امدعب المالكي خلاف ذلك » فعندهم لا يجوز للموجب أن يرجع.عن ايجابه 
بل قى ملتزما به ء فاما أن يقل الطرف الآخر فتم المقد > واما ن يرفض 
فينعدم الايجاب“ ٠‏ وعلى هذا التصوير الالكي > اذا رجع الموجب ثم قبل 
الطرف الآخر في مجاس المقد انعد العقد بالرغم من رجوع الموجب ء . 
وحجة هذا لرأي ان الموجب بايجابه الترم أمرا تعلق به حق الطرف الآخر 

)( وسالك عقود لا يشترط فيها القبسول في مجلس العقد وهي : 
الوصية والايصاء والوكالة : الاستاذ علي الخفيف » المرجم‌السابق » صا ء 

(۴) الاستاذ علي الخفيف » المرجع السسابق » ص »١ ٦١‏ 
والستهوري ء المرجع السابق » ج۲ صاه ٠‏ 

)٤(‏ الفتاوى الهندية ج ص۸ ؛ والکاساني ج٥‏ ص۱۳۸ » ومصادر 


الحق للسنهوري ج۲ ص١ ٠‏ 
)١(‏ مواهب الجليل للحطاب ج٤‏ ص١۰٤۲‏ 


AY 


ما دام مجلس العقد قائما فلا يجوز له التحلل من التزامه هسذا ء وححة 
الرأي الاول ان في منع الموجب من الرجوع تضقا عليه وقبدا لحرته 
والزامه بما عدل عنه بدون رضاء » والتراضي أساس صحة المقور"“ ء 
وهذا الرأي هو الراجح ٠‏ 
۲ - خروج الوجب عن اهلیته : 

اذا صندد الايجاب > ثم فقد الموجب أهليته > كأن جن أو مات قل 
قول الطرف الآخر » فان الأيجاب ييطل ولا نعقد العقد بصدور القول من 
الطرف الآ خر لصدوره بعد انعدام الاإيجان" ٠‏ 
٣۳‏ - العبارة الواحدة وآئرها قي انشاء العقود : 

العقد ‏ كما قلنا - ارتماط ارادتين يعر عنهما الاإيحاب والقول ٠‏ 
فهل تستطح العبارة الواحدة اشاء المقود ؟ أي هل يسستطع الااسان 
بايحابه فقط أن يكون عقدا ؟ قلنا ان الارادة امنفر دة » وهي نوع من التصرف 
القولي ء قادرة على انشاء التزام ء وهذا الالترام > أو هذاالنوع من التصرف 
القولي > يسمه الفقهاء عقدا كالوفف والابراء من الدين والجمالة“) ٠‏ وقد 
بيترتب على إلعارة الواحدة عقد بان شخضان اذا كانت هذه العارة تعر عن 
ارادتین » وذلك اذا صدرت من شخص له صفتان کما لو کان شخص وکلا 
عن رجل وامرأة في تزويج أحدهما الآخر » فانه يزوجهما بمارة واحدة 
كن يقول زوجت فلاا بفلانة » فهذه العبارة تقوم مقام عبادتين » اذ هي 
بالنسسة لاحدهما ايجاب » وباللسسة للآخر قول“ ء ولكن جواز انشاء عقد 
بان شخصين بعارة واحدة » أي تعاقد الاسان مع تفه > ليس محل اتاق 
بان الفقها » فعنهم من منعه مطلقا كالامام زفر من الحنفبة ه ونيم من اجازه 
امه الاسلامی > للدکتور ممحید پوسف موسي ۲ ص٣۲۲‏ 

(۳) ان عابدين » المرجع السابق . ج٤‏ ص١۲‏ » مغني المحتاج 
ج صا ۰ 

)٤(‏ الجعالة . التزام منفردة » كمن بلتزم نأجر معين لن 
يردا عليه متاعه الضائم ٠ ٠‏ 

٠ 1۲ المرجع السابق »> صا‎ ١ الاستاذ علي الخفيف‎ )١( 

a 


في حالة واحدة هي تزويج الجد حفيديه ببعضهما بآن ينوب عن طرفي العقد 
وهذا مذهب الشافعي + ومهم من اجازه في عقود اللكاح دون عققود 
المعاوضات الالة عدا بعض المستتنبات القلبلة كع الاب مال الصغير الذي في 
ولايته من نضه » وهذا مذهب الحنقة ء ومنهم من اجازه في عقضود 
العاوضات الالة وقي النكاح على حد سواء بشرط أن تكون لن يتولى طرفي 
المقد صفة تحيز له انشاء المقد لطرف المقد كما لو كان وكلا عنهما > وهذا 
مذهب الحتابلة ومن وافقي ٩‏ ۰ 


ابی د الاي 


صبغة العقد 

: التعريف بصيفغة العقد‎ _ ٤ 

صغة العقد هي ما يتحقق به الايجاب والقبول »> فهي صورته في 
الخارج اللي بوجد بوحودها ء ذلك لان الاساس في وجود المد هو توجه 
ارادة العاقدين الى اشاثه »> وهذه الارادة أمر خفي مستتر لا سبيل الى 
معرفته الا با يدل عله من لفظ أو ما يقوم مقامه مما يكون الايجاب 
والقول ء وهذا الدال على الارادة هو الذي سباء الققهاأء بصيغة المقر“ ٠‏ 
ويشترط لاعتار هذه الصغة أن تكون واضحة الدلالة على ارادة المتمافدين > 
ومفهومة لديهم »> من دون شك ولا احتمال لمعنى أخر كالعدة والمساومة > 
ولا يضر بعد هذا أن تكون لفطا أو كتابة او اشارة أو فعلا لأن المنظور الله 
في الصضغه کونها كاشغة ومظهرة لآرادة المتمافدين »> ولس النظور اله 
وسائل هذا الاظهار وذاك الكشف ٠‏ 
٠‏ _ التعبير عن الارادة بائلفظ > او الصيغة اللفظية : 

اللفظ هو الاداء الطبعة للتسير عن الارادة ء وينعقد به أي عقد بلا 

(۲) البدائع للکاساني ج۲ ص۲۴۱ ۔ ۲۴۲ » فتح القدیر ج۲ ص 
۸ ء۰ کشاف القناع ج۲ ص۲۳۸ ۲۳۹ . نهاية المحتاج ج۲ ص۱۹۲ ۱۹۴ 

(۴) الاستان محمد سلام مد کور » تاریخ التشريع الاسلامي ومصادره 
صر ° الاستاذ محمد مصطفى شلبي › المرجع السابق ء ص ° 
4 ۱ 


استئناء »> ومن ثم كانت له منرلة عظلمة عند الفقهاء > فهو اثر عندهم من 
غيره » ومقدم على ما سواه من‌وسائل‌التعبير عن الارادة ٠‏ ولا غرابة فيهذا > 
فان الشر عرفوا اللفظ - كأداة للتعبير عن ارادتهم - قبل أن يعرفوا وسائل 
التسير الاخرى من كتابة ونحوها » فأجروا به عقودهم قبل آن يجروها 
بشره ٠‏ وفضلا عن ذلك > فان للفظ مزايا عديدة > فهو أدل من غيره على 
شخصبة المتكلم وحقيقة ارادته ومجموع نفسه“ ٠‏ ولا يشترط لانعقاد 
العقد باللفظ الا أن يكون واضح الدلالة على الارادة »> ولا يهم بعد ذلك 
أن يكون باللغة العربة أم غيرها ما دام العاقدان يفهمانها > كما لا يهم أن 
تكون باللغة العامبة أو القصحة » بهذا الاسلوب أو ذاك » بهذه الكلمة أو 
تلك ٠‏ ولم يختلف الفقهاء في هذا الاصل الا في عقد النكاح » فعند فريق 
من الفقهاء » كالشافعي » لا ينعقد عقد الزواج الا بلفظي : النكاح والزواج 
وما اشتق منهما ء وهذا بحق من يحسن اللفة العرية > آما بالنسبة لمن لا 
يحسنها فان عقد النكاح ينقد باللفظ الذي يؤدي هذا الى" ٠‏ وحجة 
هذا الرأي ان عقد اللكاح لس كساثر العقود الاخرى » لانه عقد عظم 
الخطر شرع لاغراض عظيمة » كتكوين الاسرة وتكثير النسل > ونا فيه من 
معنى العبادة لَه بتكثير من يعبدونه في العالم“ ء ولكن الحنفة ومن وافقهم 
لا يذهبون الى هذا الرأي » فعندهم لا يقتصر النعقاد النكاح بهذين اللفظين 
فقط ».بل يجوز العقاده بألفاظ أخرى على معنى الزواج لأحتمالها هذا 
المعنى ووجود فرينة تنفي عنها ارادة غير معلى الزواج ٠‏ وهذا الرآي هو 
ما ترجحه » ذلك ان ما استدل به أصحاب الرأي الاول لس بالدلل الكافي 
لما ذهبوا البه » فالزواج في القران الكريم كما ورد بهذين اللفظين ورد 
أيضا بغيرهما كالهة > قال تعالى : « وامرأة مؤمنة ان وهبت نفسها للضي ان 

.() التعبر عن الارادة » للدكتور وحيد الدين سوار ص٠۲۷ ٠‏ 

(۲) الاستاذ محمد سلام مدكور ص١٠۲٥ ٠‏ الاستاذ محمد 
مصطفى شلبي ١‏ ا مرم 'السابق ء ص 11۲ ٠‏ 


)( الّفقه الامملامي » آل دکتور محمد يوسقف موسی ؛ ص٣۲۲۹ ٠‏ 


46 


أراد الي أن يستنكحها خالصة لك من دون المؤمنين » ٠‏ واما فولهم انالزواج 
فه معنى العادة »> فهذا فول ضعف > فان التصدق والاعتاف اظهر في التعد 
من الزواج › ولا لاف في جوازهما باي لفل بظهر ارادة التصدفق 
والاعاق( ٠‏ 

۳٣٠‏ وأدل الالفاظ على ارادة الشاء العقد صبغة الفعل الماضي منل 
بعت » ورهنت » لدلالتها القاطمة على تمحقق ارادة العاقد ء أو هي كما يقول 
الأستاذ الد كتور السنهوري : « ان صغة الماضي هي المظهر الواضح للعير 
عن الأرادة في مرحاتها النهاشه »ء ارادة فد جاوزت دور التردد واللنفكر 
والمغاوضة وامساومة الى دور الحزم والقطع والىت والحسم »" ء أما صبغة 
المضارع والامر ثل : أيعك » وبني فتصلحان لانعقاد العقد ان اقترن بهما 
ما يدل على ان المراد هو انشاء العقد في الحال ولس المراد بهما شيا اخر 
كالمساومة والوعد ولحو ذلك ٠‏ ومثل ذلك أيضا استعمال الجمل الاسمة 
مثل أا بام » أو استعمال كلمة (نعم) في القول كقول القائل : بنك » فقول 
الآخر : تمم + فالنظور اله في الصبغة اللفظبة وضوح دلالة الالماظ على 
ارادة انشاء المقد في الحال وصلاحسها لان نكون ايحابا وقولا وعدم احتمالها 

DT 

معلی ا 7© + 
۷ .- التعبر عن الارادة بغر اللفظ : 

وكما يشسقد العقد باللفظ يلمقد بشره أيضا بما يدل على ارادة اشائ ٠‏ 
وهده المطاهر العخار جه عير اللفظ التي تصلح لتر عن الاأرادة وهن م 
ينعقد بها العقد » هي : الكتابة والاشارة > والافعال ء والسكوت »› واتكلم عن 
کل واحدة منها بكلمة موجزة ٠‏ 

(1) الاستاذ محمد سلام مدکور . امرجم اسان صد ۲ه ` 

() مصادر الح فى المقه الالام لددگترر السلابوری ١‏ ص٥۸‏ 


(۴) الاستاذ علي الخفبف ١‏ المرجم السابق > ص1۲ ۴“ رانظر 
الادة ۷¥ من القالون المدني العراقى . 


é4 


۸ _ الكتابة : 

الكتابة هي الوسلة الثاسة للتمير عن الارادة > فالكتاب كالخطان > 
كما يقول المقهاء » فنعقد بها العقد بأية لغة كانت ما دام العافدان يفهمانها ء 
وسواء أكان الايجاب والقبول بهما » أم كان أحدهما كتابه والآخر شفاهاء 
وسواء آکاں ذلث ممن يستطبع النطق أم ممن لا يستطيعه ٠‏ ولم يستن‌الفقهاء 
مم افللاه الأ 'عقد النكاح > فلا ينسقد هذا العقد بالكتابة عند حضور الطرفن 
الا عد المجز نن النطق” ٠‏ ولك اذا كان النعاقد في الزواج بين غاب 
وحاضر صح الايجاب بالكتابة على أن بكون القول باللفظ فلا يكفى فه 
الكباته و سی دس ۲٩‏ + 
۹ - الاشارة : 

ينسقد العقد باشارة الاحرس الفيومة سواء أكان خرمه أصلا بأن 
واد مکدذاء م کان طار ا ووفح الأس من کا ۾ واذا کان الاخرس 
يعرف الكتابة > فقد قال بعض الفقهاء بعدم اعتار اشارته لان الكتابة أدل على 
اتير عن آرأدته وهو فادر علىها فلا بتحول عنھا الى الإشارة ۰ وفال اللعض 
الأخر تر اشا ما ذآمن مفهومة اذ هى كالكتابة في الدلالة على الارادة 
فلا منم منها""“ ٠‏ أما اتادر على النطق »> فقد ذهب جمهور الفقهاء الى عدم 
اعتبار اشارته ٠‏ وعند بعضهم »> كالمالكة » اتر اشارتته لانها كاللفظ وسلة 
صححة من وسال اأتعير عن الاراد:( ۰ 
۰ س الاقعال : 

وكما ينعقد العقد بما ذكر من لفظ وكتابة واشارة ء ينعقد أيضا بقعل 

ر الکاسا ني المرحع السابق . جه ص۱۲۸ . والاستاذ علي 
"لتقستب . امرجم سایس س۲٦‏ ۰ 

¢ امرجم السانق‎ ٤ رالاستادڈ مدکور‎ 8 "A صل‎ a الدر المحار‎ C( 
۰ ۵٣۷ صر‎ 

۰ الكاساني 2 ص۱۴۹‎ (f) 

ر) الاساه وا"نطاثر لاير جيم وحاشية الحموى ص1۸۸ ٠‏ 

(2) 1 انکر للدردبر وحاشية الدسوقي a‏ ص ؛ مواهب 
الجسل للحطاب' ح٤‏ ص۲۲۹ ٠‏ انظر الادة" ۷۹ من القا نون الدني العراقي. ٠‏ 

4Y 


يباشره التعاقدان» أو احدهباء ما دام ذلك القعل دالا علىارادة الشاءالعقدء 
دون أن يلفظا بايجاب وقبول ء» ويكون هذا في الع فسمى بح المعاطاة > 
كما يكون في الاجارة وغيرهما من ضروب المعاملات المالة"“ « ومن الامثلة 
على ذلك أن لمك صاحب الخز رغيفا بعد ن تسلمه ثمنه المعروف > أو 
تتدخل الحمام ثم تدقع اُجرته » أو ت رکب سارة النقل وتدفع أجرتها المقررة 
فالعقد في هذه الامثلة إنعقد بفعل بباشره اللتعافدان دون تلقظ بايحاب وصولء 
وقد اختلف الفقهاء في .صلاحبة الفعل للتعصير عن الاأرادة وانسقاد العقد به » 
فمنهم من منع ذلك » كالشافعة > ومنهم من أجازه بحدود ضقة جدا كما 
لو جرى به العرف »> كألزيدية »> ومنهم من توسع فيه » بل وأجازه مطلقا » 
كاليحنابلة والالكىة“ ء وهذا الرأي الاخر هو ما نرجحه »> فالفمل صالح 
للتعير عن الارادة » لان اسقاد العقود بقوم على توافر ارادتي العافدين على 
انشاء العقد » فكل ما يدل على هذا الى دلالة واضحة من فول آو فعل 
يكقي لانعقاد العقد » وفي هذا يقول الامام ابن تيمية : « انها - آي العقود _ 
تنعقد بكل ما دل على مقصودها من قول أو فمل » فكل ما عده الناس بسا 
واجارة فهو بسع واجارة وان اختلف اصطلاح الناس في الالفاظ والائعال 
وانعقد العقد عند كل قوم بما يفهمونه من الصغ والافعال ولس لذلك حد 
مستقر لا في شرع ولا في لغة » بل يتنوع بتنوع اصطلاح الناس كما تتنوع 
لضاتهم ١٠ء٠‏ ولا يجب على الناس التزام نوع معين من الاصطلاحات في 
المعاملات ولا يحرم علبهم التعاقد بتر ما يتعاقد به غیړهم اذا کان ما تعاقدوا 


(۲) الدکتور محمد يوسف يوسف » المرجم السابق »> ص۴۲٠‏ > 
الد كتور وحبدالدين سوار : المرجع السابق ٭ ص٤٣۲‏ ۔. Y۵‏ ۰ 

(۳) الدردیر والدسوقي ‘ المرحع السابقى > ج۳ ص٣‏ > مواغب 
الحليل للحطاب ج ص۲۲۸ ۰ الروض النضير fa‏ صس ۲٣۰‏ ° فتاری 
ابن تیمیھ ج٣‏ ص۷٣۲۹ ٠ ۲٦۸‏ لويلاحظ هنا أن الفقهاء متفقون على عدم 
جواز انعقاد. عقد الزواج بالافعال ولو من جائب واحد لا يجب فيه من 
الاحتباط لخطره وعظيم أثره » وتمييزا له عن المخادئة والسغاح :. الاستاذ 
هد کور ء المرجع السابو ٠‏ ص ٠٤١‏ » والاستاذ وحيد الدين سوار » المرجم 


WA 4 


به دالا على على مقصودهم ٠٠١‏ الى أن قال : وقاعدة ان العقود تصح بكل 
ما دل على مقصودها من قول أو فمل هي التي تدل علها أصول الشريعة 
وهي التي تعرفها القلوب وذلك ان الله سسحانه قال : « الأ أن تكون تجارة 
عن تراض_ منكم » « فان طبن لكم عن شيء منه نضا فكلو » فتلك الآية 
في جنس المعاوضات وهذه من جنس الترعات ولم تشترطا لفظا معنا ولا 
فعلا معينا يدل على التراضي وعلى طب النفس ٠٠١‏ الى أن قال : وآما 
السنة والاجماع فسن تع ما ورد عن ابي (ص) والصحابة والابعان من 
أنواع المبايعات والمؤاجرات والترعات فهم ضرورة انهم لم يكونوا يلترمون 
الصغة من الطرفين ١ء٠‏ فمن ذلك ان رسول اه (ص) بى مسجده 
والمىلمون ينوا المساجد على عهده وبعد موته وام يمر أحد أن قول وففت 
هذا السحد ء٠‏ وكان سال فعطى أو يعطى من غير سؤال فقض المعطى 
ويكون الاعطاء هو الأإيحاب والاخذ هو القول ١ء٠٠‏ ب( ٭ 

: الس کوت‎ _ ١ 

, الاصل ان التعير عن الارادة يكون بشيء ايحابي من لفظ أو كتابة أو 
اشارة أو فمل على النحو”الذي باه > ولا يكون التعير بشيء سلي محض ٠‏ 
ولكن السكوت » في بعض الاحان » يكون صالحا للتعير عن الآرادة ء اذا 
حفت به ظروف وملابسات خاصة » فنعقد العقد على هذا الاساس بايجاب 
من أحد طرف العقد وسكوت من الطرف الآخر ء فالسكوت »> في هذه 
الحالات » يصلح للتعبير عن ارادة القابل لا الموجب لان الاإيجاب » كما 
يقول الدكتور السنهوري » لا يمكن أن يستخلص من محض السكونء. 
وعلى هذا الاساس جاءت القاعدة الفقهية « لا يلسب الى سأكت فول » ولكن 
السكوت في معرض الحاجة بان » ٠‏ ومن أمثلة إعتار السكوت قولا : 

)١(‏ الفتاوی للامام ابن تیمیمة ج٣‏ ص۷٦۲ ١ ۲۷٤۲‏ وانظر أيضا 


أعلاه الموقعين لابن قيم الجوازبة ج۱ ص۱۸۹ ؛ ۲٠۲‏ . 
)١(‏ مصادر الحق للسنهورى ج ص۱۴۲۰ 


۹4 


سكوت النكر عند استئذانها من قل ولها في الزواج » يشر فقولا منهياء 
وسکوت التصدق عله عند اعطائه الصدفة بتر فسولا لها » وسکكوت 
الموفوف عله يعشر ولا منه للوفف وان کان برتد برده ه 


الع _لثاك 


الادارة الباطنة والارادة الظاعرة 

٠ عرفا ميا تقدم ان الارادة هي الاساس ثي انشماء العقود‎ - FY 
ولكن لا كانت ارادة الاسان أمرا مستترا باطنا لم يكن في الامكان الاعماد‎ 
على هذه الأرادة الباطنة > والتي يسمنها الفقهاء بالنىة » في انشاء العقود ء وانا‎ 
كان الاأعماد ؛ في ذلك على ما يدل علها ويظهرها من لفظ أو فعل وهو ما‎ 
سناد بالایجاب والقول الذين يكونان صىفة المقد ۾ وهذه هي الارادة‎ 
وانما‎ ٠ الظاهرة » وعلى أسامنها يتكون العقد في الخارج وتترتب عليه آثاره‎ 
كان التعويل على هذه الارادة الظاهرة في انشاء العقود لانها تصر عن الاأرادة‎ 
٠ الاطنة وتكشفها » ولهذا وجب أن تكون مطابقة لها تماما حتي يشا العقد‎ 

۴۳ ۔ ولکن قد یحدت أن يصدد عن الشخص قول > أو ما يقوم 
مقامه ٤‏ ولا يعر هذا القول عن ارادة صححة يعتد بها ء آو لا يطابق هذا 
القول الارادة الاطنة ٠‏ فهل نعتر في هذه الحالة القول » آي المبارة > أو 
ما قوم مقامها » ونحكم بنشوء القد » أ نهدر هذه العبارة وعد بالارادة 
اللاطنة وعلى أساسها تحكم بنشوء العقد أو عدم اشوئه ؟ للجواب على هذا 
الال ا بد من پان الحالات اي يظهر بها عدم مطابقة السارات للارادة 
الباطنة ء أو يوجد في احداعما خلل مع بيان حكم كل حالة على حدة : 

ب الحالة الار : 

اذا صدرت العارة من غير فصد الى التلفظ بها »> كما في عبارة النائم 
والمجنون والصبي غير المميز » ففي هذه الحالة لا عبرة بها ولا ينشاً بها 


(؟) الاشباه والنظائر لابن تجيم وحاشية الحموى ص۷۸ » ۷۹ ۰ 
++ 


عقد » اذ لا إرادة لهؤلاء > وانما اعترت العبارة لکونها دللا مصرا عما ي 
اللفس » فاذا لم توجد ارادة باطنة لاتكون لها دلالتها فنتفي عملها وتهل"“٠‏ 

أما عبارة السكرن » فان كان بسكره بطريتق مباح كما لو شرب المسكر 
جهلا به أو اضطرارا أو اكراها » ففي هذه الحالة لا تشر عارته ٠‏ ولكن 
اذا کان سکره بنتاول المسكر عن علم به فقد اختلف الفقهاء في اعتار 
عارته + فذهب بعضهم الى اعتارها وانعقاد العقد بها عقوبة له وزجرا ٠‏ 
وذهب البعض الا خر الى اهدارها وعدم الاعتداد بها » لان السكران لا قصد 
له فلا تكون عبارته معرة عن ارادة فتهمل وتعتبر لغوا لا قيمة لها ء وهذا 
القول هو الراجے“ + 
٥‏ الحالة الثانية : 

اذا صدرت العبارة مع قصد التلفظ بها من غير فهم لمعناها كما لو لقن 
أعحمي عارة باللغة العربة فيد بالايجاب فقال الآخر : قلت ٠‏ ففي هذه 
الحالة لا تكون لسارة الأعجني فمة ولا تشر ايحابا اذ لس وراءها ارادة 
تعر عنھا ٤‏ فلا یعتد بھا ولا ينقد بها عقد ولا تصرف + 
٠۴‏ - الحالة التالثة : 

اذا صدرت العبارة مع قصد التلفظ. بها وفهم معناها ولكن من غير قصد 
لاشاء عقد بها ونما لغرض آخر كالحفظ والتعليم » فقي هذه الحالة تهمل 
هذه العبارة ولا ينعقد بها أي تصرف ٠‏ 
۷ - الحالة الرإعة : 

صدور العبارة خطاً : أي من غير قصد التلفظ بها ولا ارادة مضاها > 


(1) الاستاذ علي الخفيف > المرجع السابق » ص٤1 ٠‏ 

)١(‏ أنظر ادلة القرلين بشيء من التفصيل في : زاد المعاد ج۲ ص 
١ ۲۰۳ _ ۲‏ آعلام الgوقعین‏ ج٤‏ ص٤٤ ٤۲‏ › المغني ج۷ ص ١١٤-۱۱۲‏ › 
المهذب للشیرازی ج۲ ص۸۲ ء المحلی لاہن حزم ج۱۰ ص۲۰۹ ۔ ۲٣۱‏ › 
البدائم للكاسائى ح٠‏ ص٩1‏ » كشف الاسرار ج٤‏ ص٤۷٤‏ . التلويح 
ج۲ ص٠۱۸‏ _ ۱۸٦‏ » مختصر الطحاوي ص ١ ۲۸١‏ الخلاف للطوسي ج؟ 
ص٤٥٤‏ » المختصر النافم ص۲۱٣۲ ٠‏ ۳۰۹ 


أذ الخطأً هو وقوع الشيء على غر ارادة من. وفع منه ۵ کمالو راد رجل 
أن يقول لزوجته أنت عالة فحرى على لسانه على غير قصد منه أت 
طالقة'“ ء في هذه الحالة تهمل العارة وتعتبر لزا ء لان اللفظ الما اعتر 
لدلالته على فصد المتكام وارادته لعناه وموجبه > فاذا انتفى هذا القصد كان 
الكلام لغوا لا قمة له“ ٠‏ ويؤيد هذا الرأي الحديث الشريف : « رفع 
عن أمتي الخطاً والنسان وما استكرهوا عليه »" ٠‏ 
۸ _ الحالة الخامسة : 

صدور المبارة على سيل الهزل : بمعنى ان الشخص يتكلم بالعبارة 
قاصدا التلفظ, بها من غير أرادة ااشاء عقد بها ۰ فالهازل تکام بالکلام باختیاره : 
وهو عالم بمعناه من غير قصد لموجبه أي من غير إرادة الحكم المترتب 
عله ٠‏ وقد اختلفى الفقهاء في صحة عبارة الهازل » فذهب بعضهم الى 
صحتها والعقاد العقد بها في التصرفات التي لا بطلها الهزل وهي اللكاح 
والطلاق والرجعة والمتاق »> لورود الحديث فها » وهو « ثلاث جدهن جد 
وهزلهن جد : النكاح والطلاق والرجمة - وفي رواية - والمتاق » ٠‏ وما 
عدا هذه التصرفات » من ساثر العقود » فانها تبطل بالهزل ء٠‏ أي لا تنعقد 
بعبارة الهازل ٠‏ وذهب البعض الآخر من الفقهاء الى صحة عبارة الهازل 
وانعقاد جميع العقود بها قاسا على صحة عبارته في العقود والنصرفآت التي 
لا يبطلها الهرل * ومن فرق بين النوعين احتج بالحديث الذي ذكرناه 
وافتصاره على هذه التصرفات فقط ء وبأن في هذه التصرفات المستتناة قا 
له تعالى وما كان كذلك لا يجوز لاحد أن يهزل فيه » فاذا جاء بالمارة التي 
من شانها افادة اشاء هذه التصرفات > شا التصرف وشت الحكم وان لم 

)١(‏ الاستاذ أحمد ابراهيم » المرجم السابق » ص۷۸ 

() تحفة المحتاج لابن حجر ج٣‏ می٦٠٣٣‏ ۳1۸ » اعلام الموقعين 
a‏ ص٥‏ د ج٤‏ ص۷۲ ؛ منهاج الصالحين للمجتهد محسن الحكيم ص۱۸۲ ٠‏ 


(f)‏ سبل السلام للصنعاني a‏ ص۲۲ 
)٤(‏ شف الاسرار › شرح اصول البزدرى 4 ج صس۷۷٤۱‏ 


۳¥ 


يقصده كما لو نطق بكلمة الكفر » لان الاسان لا يجوز له أن يهزل مح 
ربه ولا يا ياته > وهذا بخلاف التصرفات الالبة التى هي محض حق الماد 
فانها تفسد بالهزل ولا يثبت بها حكم ولا ينعقد بها عقد لمدم قصد الهازل 
بعبارته انشاء عقد ء ولان الاأسان فد بهزل مع غيره فلا يشت الحلم ولا ينقد 
العقد بغير فصده ورضاء'“ وهذا القول هو الراجح ٠‏ 
۴۹ الحالة .٤أسادسة‏ : 

صدور العبارة بالاكراه * والاكراه هو حمل الغير على أمر يمتنع عنه 
بتهدیده بأذی لا بحتمله ويقدر الحامل على ايقاعه ویصیر الغیر خائفا به" ه 
وعبارة المكره - اذا ما توافرت شروط الاكراه - لا قيمسة لها عند جمهور 
الفقهاء لانها لم تصدر عن فصد صحح وارادة سليمة > وانها صدرت بقصد 
دع الاذی عن فائلها ۰ وعد الحنضة تعتبر عبارة المكره وينعقد بها المد 
وتترتب علبه اثاره في العقود والتصرفات التي لا يبطلها البزل وهي النكاح 
والطلاق والرجعة والعتاق > أما في في غير هذه التصرفات فقد ذعب الاحناف 
الى عدم اعتبارها صحيحة فلا تتراتب عليها آثارها في الحال ولكن اذا أجازها 
المكره بعد زوال الأكراهء ترتبت علنها آثارها"“ ء وقول الجبهور هو 
الراجح ٠‏ 
٠١‏ ب الحالة السابعة : 

اذا صدرت العبارة وهي تفيد بوضعها انشاء عقد معان ولكن قصد بها 
القاثل انشاء عقد خر وقامت القرائن على هذا القصد »> ففي هذه الحالة 

(1( المدونة الكبرى a‏ ص1٦۱‏ 8 الاشباه والنظائر لان جم 
ص۲ » اعلام الموقعین ج۲ ص۱۰۹ '- ٠ ۱١١‏ 

٥ه‏ () کشف الاسرار ج٤‏ ص۲٠٥٠‏ 

(۴) الاستاذ علي الخفيف ء المرجع السابق » ص ٠ 1۸ - ٩۷‏ وانظر 
تفصبل أدلة العو لين ف الام للشافعي a‏ ص ۲۰ > رأعلام االوقسن a‏ 
ص۱۰۸ و ج ص٣٤ 4٤‏ »ء والكاساني ia‏ ص۱۸۲ ۸٤‏ » وراد العاد 


ج۲ ص١٠٠‏ » المغني ص۱۱۸ » المهذب ج۲ ص٣۸‏ » الخلاف للطوسي ج؟ 
ص۲٥٤ ١‏ منهاج الصالحین ج۲ ص۱۸۲ ٠‏ 


۳ 


تكون العبارة معتبرة وينعقد بها العقد المقصود لان العبرة في العقود للمعاني 
لا للالفاظ والماني ٠‏ وعلى هذا لو فال شخص لآخر وهبتك فرسي بالة 
دينار وقال الآخر قبلت كان العقد بعالا هة ه 
١‏ س الحالة الثامنة : 

اذا صدرت السارة بقصد اشاء العقد الذي تفده هذه العارة ولكن 
بقصد تحقیق غرض ماح شرعا كما لو باع عنبه لمن يعصره حرا » أو 
باع السلاح لقطاع الطرق أ المتمر دين العصاة « فمن لفقهاء س غلب خان 
الأرادة الظاهرة » أي السارة > وقال بانعقاد العقد اذا ما بوافرت آرکان العقد 
وشروطه ٠‏ ومن الفقهاء من غلب جاب ٠١‏ راء الاطة فأنطل العقد لبطلان 
هذه الأرادة المتحهة الى تحقق عرض عبر مشر وع ولم بعتد بالمظهر الخار جي 
قد » 

وحجة القائلين بتغلب الاراد. الظاهرة أن الأحكام ني الدما نى على 
ما يظهره الانسان لا على ما يبطنه أي على ظاهر الفاظه وعبارته لا على نسته 
وباعثه على انشاء العقد » فنحن يجب أن تحكم بالظاهر وال ولى السرائر > 
وقي هذا يقول الامام الشافعي » وهو يحتج لهذا القول » « أصل ١ا‏ أذهن 
الله أن كل عقد كان صحبحا في الظار لم أبطله بتهمة ولا بعادة من المشايعان 
وأجزته بصحة الظاهر > وأكره لهما الة اذا كانت الشة لو ظهرت كانت 
تفسد الع »° ء 

وحجة القائلين بتغليب الاراة الاطنة أن اللات في العقود لا يجوز 
اعفالها ولا اهدارها » لان المقاصد معتبرة في العقود والتصرفات كماهي - 
معتبرة في العادات » وعلى هذا دل القرآن » كما في قوله تمالى في النهى عن 
وصةالضرار «من بعد وصبةيوصى بها أو دين غير مضار» اذا آوصی ضرارا 
كان ذلك حراما و كان لورته ابطال هذه الوصية وحرم على الموصى له خد 


0 الام للشافعى uid‏ ص ٥ا‏ ؛ وانئظر ضا الام ج ص ۷۱ ۰ ر 1 
ص ۲۲ ٠‏ 


4 


الموصی به دون رضاحم ٠‏ ومن السنة « انما الأعمل بالات وانما لكل 
امرىء ما نوى ٠١‏ الخ » فهذا الحديث أصل في ابطال الاحتبال والوصول 
الى المحرمات والاأعراض الفاسدة بالعقود والتصرفات الي ظاهرها الحل 
والصحة ء ويؤيد هذا الرأي أيضا ان الالفاظ انما اعتبرت لدلالتها على 
امقاصد > فاذا هر القصد كان الاعتبار له وتقيد اللفظ به وترنب الحكم على 
اساسة ء اما اذا لم يظهر القصد وظل اللاعث مستترا فان الواجب في هذه 
الحالة التقد بالظاعر وحمل الكلام على ما يدل عله هذا الظاهر ”° . 


القول الراجح : 

والراجح من القولين هو القول الثاني > فالعرة الارادة الباطلة 
ل بالارادة الظاهرة اذا ما ظهرت وانكشفت ء وعلى هذا دلت السنة الشوية > 
ققد جاء في الحديث الذي رواء الامام العخاري عن أبي حمد الساعدي أله 
فال : استعمل رسول الله (ص) رجلا على صدقات بني سلم یدعی ابن 
اللتبة ٠‏ فلما رجع قال للني (ص) : هذا ما جبته من الزكاة وهذا اهدي 
الي ء فقال ابي (ص) ما معناه : فهلا جلست في بت أببك وآمك حتى 
تيك هديتك ء ثم قام النبى (ص) خطببا فحمد الله وأثنى عله ثم قال : آما 
بعد فاني استعمل الرجل منكم على العمل مما ولاني الله أي فقول : هذا 
مالكم وهذا هدية أهديت لي » فلا جلس في بت أببه وأمه حتى يأته 
هديته ء وال لا يأخذ أحد منكم شما بغير حقه الا لقي الله يحمله يوم 
القامة ٠٠١‏ الخ ٠‏ ففي هذا الحديث أكبر الدلالة على اعتار دلالة الحال 
على النبة المسستترة واللاعث الحفي' ولو لم يدل عله لفطل في المقد ٠‏ 

)١(‏ اغاثة اللهفان ج۲ ص٠٠۲‏ ء اقامة الدليل على ابطال التحليل 
لابن تيمنة ص۲۲ وما يعدها ‏ أعلام الموقعي ج۳ ص٤۸‏ 


البخارى للعسقلانى ج١٠‏ ص٤٤١ ٠‏ 


اشر بعة الإاسلامية (م )٠١-‏ 


۳.0 


وقد ترتب على هذا الخلاف , ينالقولين خلاف في أحكام بعض المسائل » 
من ذلك : نكاح المربض مرض الموت بقصد الأضرار بالورئة بادخال وارث 
جديد عله » فهي لا ترت من زوجها أخذا بالية حسب الرأي الثاني » 
وترث أخذا بالارادة الظاهرة حسب الرأي الاول ٠‏ وكذلك بيوع الآجال 
کمن يبع سلمة بشن مؤجل ثم يشتريها من مبتاعها بشن آفل من الأول 
قدا » فهو صحبح اذا أخذنا بالارادة الظاهرة > وباطل اذا آخذنا بالارادة 
الباطنة ء٠‏ ومثله أيضا كالح المحلل باطل اذا أخذنا بالنية وصحيح اذا لم 


تأخذ بها“ ۰ 


() أنظر فى هذه المسائل ونحوها : شرح الزرقاني على موطاً مالك . 
وتنوير الحوالك شرح موطاً مالك للسيوطي ج٠‏ ص۷ ؛ والمدونة الكنرى ج 
ص۱۲۲ > ۷۱ ۰ و ج۳ س۹٩۳۹‏ وما بعدها ١‏ والمحلى ج٣‏ ص٣۲‏ و ج١٠‏ 
ص٥۲‏ وما بعدها . والمقدمات لانن رشد ج۳ ص١۱۸ ۱۸١‏ » وبداية 
المحتهد جا ص۱۱۷ ۱۱١‏ ء والمغتي ج“ ص٣۲۲‏ » ومکشاف انقناع ج۲ 
ص٥‏ » و ج٠‏ ص١٥‏ » وابطال التحليل لابن تيمية ص٤‏ - ١‏ » وسبل السلام 
a‏ ص ٥‏ ¢ والام ج٣‏ ص ا٣ ٣۲‏ ۰ 


TY 


المصتلالشانف 


محل العقد 

: محل العقد‎ ٢ 

هو ما وقع عليه التمافد ويظهر فه آثر المقد وأحكامه » وهو يخلف 
باختلاف العقود > فقد يكون عنا مالة كما في بسع ساعة أو سارة في عقد 
الع » وقد يكون منفعة > كمنفعة الدار المستأجرة في عقد الأجارة ٠‏ وقد 
یكون عملا كما لو تعاقد شخص مع طبب على اجراء عملة » وكما في عمل 
المزارع والضارب في عقد المزارعة وعقد المضارية ٠‏ 
۳ .- شروطه : 

يشترط في الشيء لبصاح أن يكون محلا للعقد جملة شروط » ذكرها 
الفقهاء > و كلها ترجع » في الحققة الى قابلة الحل لحكم العقد شرعا > والى 
خلوه من كل ما يفضي الى نزاع بين طرفي العقد » وهذه الشروط > على 
ما ذ کرھها الفقهاء »> هی : 
٤‏ أولا : آن بكون قابلا لحكم العقد شرعا : 

ذلك ان لكل عقد أحكاما وآثارا ممنة تظهر في المعقود عله » آي ف 
اللحل > فاذا لم يكن قابلا لها كان العقد باطلا ء وعدم قول امحل لحكم 
العقد يرجح الى نهي الشارع عنه > كما في نهيه عن بع المتة مطلقا > وعر 
التعامل باللذمر والختزير بالنسبة للمسلمين"“ »> وكنهه عن نكاح المحرمات 
على وجه التأييد مثل زواج الاخ بأحته والابن بأمه « وقد يرجم الى أن 


)١(‏ أما بالتسية لغير المسلمي فان الخمر والخزير مال متفوم 
يحوز التعامل فيه : كتابنا أحكام الذمبي والمستأمنين ص۹۷٥ ٠‏ 


حكم المقد يتنافى وطبيعة هذا امحل أو لا خصص له > فالخضراوات التي 
يتسارع البها الفساد لا تصلح أن تكون رهنا لان حكم الرهن > وهو حبس 
امرهونن لامكان استفاء الدين منه عند عدم الاداء > لا تقبله هذه الأموال» 
وكذا الابهار العامة والطرق العامة لا تصلح أن تكون محلا لعقد الع ملا 
لنافاة حكم هذا العقد لما -خصصت اله هذه الاموال العامة » 
٥‏ - انيا وجوده جين العقد : ٠‏ 

وهذا الشرط في الحققة ليس على اطلاقه ولا هو عند جميع الفقهاء » 
اذ أن فيه اخلافا وتفصيلا ء وجملة القول فيه ان المعدوم الذى ستل 
وجوده في المستقيل لا يصلح أن يكون محلا للعقد ولا خلاف في هذا » كيا 
لو تعافد شخص مع اخر على حصاد زرعه آو تقح تخله أو تقل آثاثه » 
فتن ان الزرع أو النخل أو الائاث قد احترق قل.العقد" »> وفي هذه 
الحالة يكون العقد باطلا ولا يترتب عليه أثر > وبهذا أخذ القانون المدنى 
العراقي .ولا يشيترط وجود المحل عند التعاقد اذا كان متفعة ء واا 
الشرط امكان وجودها في المستقل““ ء ويعلل الفقهاء عدم اشتراط وجود 
المنقعة عند العقد بأن المنفعة بطستتها لا تحدث دفعة واحدة > وانما تحدن 
آنا بعد آن وشا بعد شيء > ولهذا صحت عقود الاحارة والمزارعة والمغارسة 
ونحو ذلك مح عدم وجود المنفعة محل هذه العقود وقت التعاقد > ولا خلاف 
في هذا أيضا بين الفقهاء « ولكن اذا كان محل المقد عينا ماللة فقد اختاف 
الفقهاء في شرط وجودها عند العقد » فذهب أكثر الفقهاء الى اعتار هذا 


ی 


الشرط في جمع العقود » معاوضات كانت أو تبرعات الا ما استنى یع 


(۲) الاستاذ محمد مصطفی شلبي « امرجم السابق ص۲۰۲ ۰ 
() نصت الفقرة الاولى من الادة ۷ من القانون المدنى العراقى 
على انه « اذا كان محل الالتزام مستحيلا استحالة مطلقة كان المقد اطلد " 
(گ) اء ة 5 » f)‏ 0 . * 5 
< في المأدة ٠١١‏ من القانون المدني العراقى : « ور ان کون 
المحل مالا » عينا كان أو دينا أو مثفعة ٠٠١‏ . ` 


۳*۸ 


السلم ء والقاعدة عندهم هي : بع المعدوم لا يحوز ء والححة لهذا الرآي 
ان للعقد آثارا تظهر في المعقود عله » ولا يمكن ان تظهر هذه الآثار في 
معدم لا وجود له * وكذلك لا يصح عندهم بيع ما لا بتقن وجوده > آي 
ما له خطر العدم »> فلا يجوز بع اللن في الضرع > ولا تاج الحيوان فيل 
الولادة ولا الثمر قل ظهوره » لان محل الىقد » في هذه الحالات »> غير 
موجودة على وجه البقين» بل هو على خطر العدم> فلا يجوز التعاقد عله'؟ء 
وعند بعض الفقهاء كالمالكة يجوز أن يكون المعدوم محلا للعقد بشرط امكان 
وجوده في المستقبل »> وهذا في عقود التبرعات كالهة والوقف › والملة ثي 
هذا الحواز عدم افضاثه اى ‌النزاع ٠‏ كما أجازوا بع المخضرات بظهور 
بعضها كالنادتجان والبطىخ » وعللوا ذلك بأنها لا نظهر دفعة واحدة وانما 
تفلهر شيا بعد شيء فلو لم يجز بع الكل عند ظهور العض لوقع الاس في 
الحرج > واللحرج مرفوع بحك مالشريعة“ + وعند الحنابلة » لاسما شخ 
الاسلام ابن تيمية وتلميذه اين القيم » يجوز أن يكون محل العقد ممذوما 
وقت التعافد اذا لم يكن فيه غرر أي اذا كان مقدور التسليم » فالغرر » آي 
عدم القدرة على التسلنم > هو المانع من صلاحبة الشيء للتعافد عليه لا كونه 
معدوما ٠‏ والشارع نهى عن بح الغرد > سواء أكان المع موجودا أو معدوما› 
فاذا كان المعدوم ممكن الوجود عادة في المستقمل ويقدر على سايمه جاز آن 
يكون محلا للعقد ٠‏ واذا كان موجودا وقت المقد ولا يقدر.على تسليمه لم 
يصح التعاقد علبه ٠‏ وعلى هذا أباح الشارع الاجارة وامسافاة وبع التمر قبل 
بدو صلاحه لعدم الغرر فه ٠‏ ولم يجز بع الحوان الشارد الذي لا يقدر 
على سلممه وان كان موجودا. وفت العقد ٠‏ فالعلة اذن الغرر لا كون الشىء 
موجودا أو معدوما » وما ورد عن النبي (ص) من النهي عن بع المعدوم كما 
في حديث : « لا تع ما ليس عندك » محمول على عدم القدرة على اللسللم 
(۱) الدکتور محمد يوسف مویبى » المرجع السابق » ص۷٣٠٠‏ . 


(۲) بداية المحتهد ج۲ ص١۴٠‏ » والدكتور محمد يوسف موسى › 
المرحح السابقى ٤‏ ص۷٥۲‏ . 


۳4 


لا على کونه 0 “ » وهذا هو الذي يدو راجحا ء وبه أخذد القانون 
المد: ني العراقي © 
۲٤٦‏ - ثاثا آن کون معلوما : 

ويشراط ني امحل أن يكون معروةا لدى المافدين > بحت لا تكون 
فيه جهالة تفضي الى التزاع > لان الشريعة الاسلامية تحرص على سد منافد 
التزاع وأسبابه بان التماقدين » ولهذا اشترطت أن يكون معلوما * و يتحقق 
العلم بالحل بتعسنه بالاشازة أو بالرۋية › أو بان جسه ونوعه ووصفه ٣ذا‏ 
كان من الاموا التلة ٠‏ فاذا- لم يكن معلؤما لدى العافدين أو كانت يه 
حهالة فاحشة كالحهالة ببجنس امحل أو نوعه أو وصفه > كما لو فال بتك 
مالا أو حبوآنا أو ساعة أو حنهة أو وافيو ونحو ذلك كان المحل مجهولا 
جهالة فاحشة فلا ينقد المقد .٠‏ ,قد أنخذ القانون المدني العراقي بهذا الشرط 
“فاشترط أن يكون محل العقد بعنا تعستا افا للجهالة القاحشة سواء كان 
تصنه بالاشارة اله أو. بيان الاوصاف المسبزة له مح ذكر مقداره ان كان من 
المقدرات أو بنحو ذلك مما تن تنتفى به الجهالة القاحشة » فان لم بتعين على هذا 
الوجه كان المقد باطلا"“ ء ولكن لو كانث الحهالة بالمجل يسيرة لا تفضي 
الى التزاع وجرى المرف بالنسامح فيها آم تئر في انعقاد العقد » كما لو 
باع مائ پرتقالة من نوع معين »> أو مائة بيضة دجاجة من النوع الكير مم 
تفاوت سير في أحجامها““ ٠‏ وهذا الشرط لا بختلف فه الفقهاء شو 
المعاوضات كالح ٠‏ ولكنهم بختلفون في اشتزاطه في عقود التبرعات ٠‏ فمنهم 


)١(‏ القياس لابن تيمية ص٣‏ › واعلام الموقعين ج٠‏ ص۷٠٠‏ وما 
بعدماا » . 

(۲) الفقرة ١‏ من الادة ۱۲١‏ من القانون المدني العراقي : « يجوز 
أن بكون محل الإلتزام معدوما وقعت التعاقد اذا كان ممكن الحصول فى 
المستقبل وعين تعيينا نافيا لنجهالة والضرر » ٠ ٠‏ 

%9( المادة ۱٩۸‏ من القانون #لمدني العراقي ٠‏ 

(4)( الاستاذ محمد سلام مد کور › المرجع السابق ء ص ٤۰ ٥‏ 


من يشترطه فها كالشافعبة > ومنهم من لم يشترطه فها كالحنفة والالكة »> 
وهذا الرأي هو الراجح » لان الجهالة في التبرعءات لا تفضي الى راع عادة 
لانها تبرع واحسان صرف كما يقول الامام القرافي'“ ٠‏ وعلى هذا الرآي 
تبحوز هة العير الشارد والوصة بسهم من الال“ چ 
۷ - داعا آڼ کون مقدور! على تسلیمه : 

وهذا الشرط معقول » لان الغرض من التعافد وصول كل عافد الى 
ما يترتب على العقد » أي تسام محله » فيشترط أن يكون هذا امحل مقدورا 
على تسليمه من فل اللترم بالنسلم وفت النعامد لان الاصل يي العقود ترتب 
اثارها بعد انعقادها ء وهذا الشرط لا خلاف فه بين الفقهاء في عقود 
المعاوضات ٠‏ أما في عقود التبرعات » فعض الفقهاء كالالكة لم بشترطه لان 
السجز عن التسلم لا يؤدي الى النزاع ولا ضرر فه على الطرف الآخر ء 
وعلى هذا يجوز هبة البعير الشساردءعلى هذا الرآي » ولكن لا يجوز > 
بالاتفاق » بسع البعير الشارد ولا بع الطير ثي الهواء ولا السمك في الماء » ولا 
بنع الال الماح لان الاس فه سواء ولا اخنصاص لاحد فة قبل احرازه 
وتملكه لمدم القدرة علىسليم هذه الاشباء التي جرى علبها العاقد" ٠‏ 


٠ ٠٤۹ص الفروق للقرافي ج۱‎ )١( 
۰ الکاساني ج٤ ص۱۷۹‎ )( 
٠ ٠٠١ص کشناف القناع ج۲‎ ۰ ۱٤۷ ۰ ۱٤٩ص الکاساني جه‎ )۳( 


ا 


القَصّلالثالث 
العاقد 

۸ د مهد : 

العافد هو الذي يباشر العقد ويصدر عه بالايجاب أو الول ء ولس 
کل اسان یصلح أن یکون عاقدا ویعتر ایخابه وقولهء فمن ‌الناس من لاقبة 
لمبارته ٤‏ فلا ینعقد بھا عقد .ولا يترتب عايها أثر ۰ ومنهم من تعتبر عبارته 
في بعض العقود والنصرفات دون البعض الآخر » وبموافقة ارادة آخريى أو 
بدون هذه الموافقة ٠‏ ومنهم من تصح عبارته في جميع المقود والتصرفات على 
وجه الاستقلال أي بدون توقف على موافقه الآخرين ٠‏ واختلاف الناس في 
ذلك يرجع الى مدى تمتعهم بالاهلة والولاية > فمن فقدهما لم يكن لمارته 
أي اعتبار» ومن قصت فه احداهما أو كلاهما کان لعبارته اعتبار ناقص »> 
ومن توافرت فه على وجه الكمال والتمام اعتبرت عارته الاعتاد الكامل في 
جميع العقود والتصرفات ٠‏ فلايد > اذن »> من الكلام عن الاهلة أولا > ثم 
عن الولاية ثانا » مع بعض ما يتعلق بهما من أبحاث ٠‏ 


ار 
ھا مص . 


الاهلية 

٩‏ -الاهلة في اللنة الصلاحة > يقال فلان أهل لكذا اذا كان صالسا 
للقام به ٠‏ وني الاصطلاح الفقهي تنقسم .الاهلة الى أعلية وجوب وأهلية 
آداء ء 
٠١‏ _ آهلية الوجوب : 

هي صلاحية الااسان لوجوب الحقوق المشروعة له وعله » أي 
صلاحيته لان تتشت له الحفوق وتجب عله الواجبات ٠‏ وتشت هذه الاهلية 
ر ا ما وسا رهاو س۲۸ 
۳1۲ 


للاسان بناء على سوت الذمة له ٠‏ والذمة في اللغة العهد › قال تعالى : 
« لا يرقنون في مؤمن الا ولا ذمة »> وسمي غير المسلمين المقمين في دار 
الاسلام على وجه الدوام بناء على عهد بيهم وبين الدولة الاعلامة آهل 
الذمة » أي أهل عهد ٠‏ والذمة تست لكل اسان حي » فما من مولود يولد 
الا وله ذمة وبالتالي تكون له أهلة وجوب + وعلى هذا يمن القول ان 
اباس أهللة الوجوب حو حاة الاسان ء وأهلة الوجوب بمطاها الفقهي 
تعرف عند رجال القانون « بالشخصة القانونبة » وهي لابتة لكل انسان 
ويعرفونها بأنها صلاحة الاسان لان تكون له حقوق وعله واجبات ٠‏ 
وتعريفهم هذا يماثل تعريفها عند الفقهاء ء 
۵۹ س آهلية الإداء : 

هي صلاحة الاسان لان طالب بما له من حت وان طالب بما عليه 
من حق الغير > وأن تعتبر عارته في انشاء العقود وتترتب عليها أثارها 
الشرصة ٠‏ وأساس هذه الاهلة هو العقل والتمبيز لا الحباة * ويراد 
بالتمسز معرفة معاني الالفاظ التي تنش بها المقود » واثار تلك العقود والغين 
فها من فاحش أو سیر ولا اعتداد بشيء من ذلك الا لمن بلعم السابعة من 
عمره > أما قبل هذه السن فلا اعتبار لعقله ولا تسيز" ٠‏ 
۲ - الاهلية الكاملة والاعلية الناقصة : 

كل من أحلبة الوجوب والاداء قد تكون ناقصة وقد تكون كاملة نظرا 
للادوار الني يمر بها الاسان في يانه من مبداً تكوينه الى كال عقله 
وتمسزه ء وهذه الادوار هي دور الجنين » ودور الاتقصال الى التمسز > 


٠ شرح المنار لابن ملك وحاشية الرهاوي ص۹۳۸‎ )١( 

(۲) شرح اصول البزدرى ج٤‏ ص۷٥‏ ء وشرح المنار ص۹۳۸ ۰ 

(۴) الدغل للقانون الخاس للد كتور عبدالمنعم البدرارى ص۸ة 

)٤(‏ شرح مرقاة الاصول ج۲ ص٤٤‏ ؛ واصول الفقه للاستاذ 
عبدالوهاب خلاقف ص١٣٠ ٠‏ 

(ه) الاستاذ علي الخفيف » المرجع السابق » ص٤۸ ٠‏ 


۳ 


ودور التمسيز الى البلوغ > ودور البلوغ مع الرشد ٠‏ واتكلم ضما يلي عن 
نوع الاهلية التي تشح”للااسان في ڳل دور من هذه الأدوار ٠‏ 
۲۳ _ الدور الاول ‏ دور الجنن : 

الحنين في بطن أمه قد ينظر الله كجزء من أمه يقر بقرارها ويتقل 
باتتقالها فنحکم بعدم بوت الذمة له وبااي تتفي عنه أهلة الوجوب * وقد 
ينظر اله من جهة كونه نضا مستقلة ومنفردا عن أمه بالحياة ومتهشا 
الانفصال عنها وصیرورته ناتا متشلا فنحكم له بوجود الذمة وبالتالي 
ثبت له أحلة الوجوب ٠‏ وقد الوحظت فه هاتان الجهتان فلم يبت له 
الفقهاه ذمة كاملة كما لم ينفوا عله الذمة مطلقا واا أثيتو توا له ذمة لاقصة 
صالحة لاكساب بعض الحقوق فقط وبذلك تكون للجنين آهلبة وجو 
اقصة تجبله مالحا لاكنتاب بش الحقوق وهي إلي لا باج في بر 
الى القسول كاليراث والوصة والاستحقاق في غلة الوقف ه آما الحقوق التي 
تحتاج الى فبول > كالهبة > فانها لا شت له ؤآن كانت فعا محضا ء لاه 
ليس له عبارة ولیس له ولي يقوم مقامه في القبول * ولا بڇجب علبه آي حق 
تمن أميته كا قا ٠‏ رعذ الإمة الاقمة تبت الجن برط أن یولد 
با ٠‏ أما أهلة الاداء فلا وجود لها أصلا اذ لا يتصور سدور آي تصرف 
ا الكال ولقامها بالمقل والنميبز وهما متفيان عن الجنين ٠‏ 
4 - الدور الثاني - دور الانفصال الى سن التمييزر) : 

إلجنين متى ما انفصل حا شتت له ذمة كاملة فتثيت له أهلبة وجوب 
كاملة فتجب له وعليه الحقوق ٠‏ وكان ينبني أن تجب عليه الحقوق 
لكمال أهلية الوجوب فه ء ولكن لا كان وجوب الحق على الااسان لس 


)١(‏ سن التميبز مقدرة علد إلفقهاء ببلوغ الصشير السنه الساسة 
من عمره » وهذا التقدير لغرض ضبط الاحكام » وريما كان أساسه ما جاء 


في الحديث الشر بف شان أمر الصغار بالصلاة : هروهم لشبع واضربوهم 


لعشر ١ءء‏ . وقد جعل القالون المدني العراقي وكذا الصري سن التميير بلوغ 
السانعة ء 


14 


مقصودا لذات الوجوب »> ل المقصود حكمه وهو الاداء ء فكل حي یمکن 
اداۋء عن الصبي یجب عله > وما لا يکن اداه عنه لا یجب عله“ ء 
فحقوق العباد المالة كضمان المتلفات ونفقة الأقارب وتحو ذلك تحب على 
الصضير لان أداءها يحتمل النبابة فيؤديها الولي نبابة عن الصغير + وما كان 
من حقوق العباد عقوبة كالقصاص لا يجب علىالصغير لان العقوبات لا تحتمل 
البابة فلا سكين أن يعافب الولي تبابة عن الصغير » فضلا عن أن فمل الصغير 
لا يوصف بالاجرام فلا يشت فه العقاب ء أما أهلية الأداء قيعدومة تماما 
لاسدام ما تقوم به :هو التمسر بالعقل » فلا يطالب الصغير باداء ما شت عله 
من حق وانما يطالب وله بالاداء ء ولعمدم أهللة الآداء عند الصغير لا ينثا 
عن عارته أي عقد أو التزام » وهذا ما نص عليه القانون المدني العراقي 
وكذلك المصري" ء 
٥‏ _ الدور الثالث ‏ دور التميز الى البلوغ : 

ويبداً هذا الدور ببلوغ الصسغير سن السابعة "من عمره ٠‏ 
والمقصود بالتمسيز معرفة معاني الالفاظ التي تنشاً بها العتود »> وادراك الغن 
فيها » فان لم يتسر له ذللث لم یکن ممیزا »> کما لا یمد ممیزا قبل بلوغه 
التابعة وان أدرك شا من ذلك“ » وينتهي هذا الدور بالبلوغ ویعرف 
بالعلامات الطبيمية ان وجدت والا ببلوغ تمام الخاسة عشرة من عمره عند 
جمهور الفقهاء ٠‏ وفي هذا الدور ثبت للصنير أهلبة أداء تاقصة لنقصان عقلهء 
ويترتب على هذهالاهليةصحة تصر فاته 'النافعة له تقمامحطاكقرو له الهبةوالوصبة ٠‏ 
ولا تعتبر اتصرفانه الضارة به ضررا محضا وهى الى بيترتب علها خروج 
شيء من ملكه دون مقابل كالهبة والوصية » وان أجازها الولي > لان الاجازة 
اللاحقة تلحق المقود الموفوفة لا المقود الباطلة » ولان الولي لا يبلك ايقاع 

٠١١ص شرح التلوبح على التوضيع ج۲‎ )١( 

(۲) الادة ٩١‏ من القانون المدني العراقي ء والمادة ٠٠١‏ من القانون 


المد ني اللمري ۰ 
)٣(‏ الإستاذ علي الخفيف > المرجم السابق » ص۸۷ ٠‏ 


No 


مثل هذه التصردات ابة عن الصغير فلا يملك اجازتها تها ٠‏ وأما التصرفات 
الدائرة بين النفع والضرر بطييعتها > كالبع والاجارة » فانها تنعقد من الصغير 
باعتار تمتعه بأصل أهلة الاداء ولكن لا تعتر افذة لنقصان هذه الاهلية > 
وتنفذ اذا أجازها ولي الصغي » وتبطل اذا لم يجزها « واذا آذن الولي للصغر 
المسز بمساشرة أعمال التحارة »> متى ما اس منه قدرة على ذلك ء كانت 
تصر فاه معتبرة فما وفع الاذن فيه > لأن الأذن السابق على التصرف بمنزله 
الاجازة اللاحقة له بعد وقوعه > وهذا ما أخذ به القانون المدني العراقي 
وكذلك المصري' ٠‏ 
١‏ - الدور الرابح ‏ البلوع مع الرشد : 

اذا بلغ الأسان عافلا رشدا يتت له أهلبة اداء كاملة »> وصحت منه 

جمع العقود والتصرفات دون توفف على اجازة أحد + والمقصود بالرشد> 
حن التصرف في الال وتشيوه ء وليس له سن مينة ققد يحصل مم الاوخ 
وقد تأخر عنه » وقد ينقدم عليه ولكن لا اعتبار له قبل البلوغ » وهو يعرف 


بالمعاملة والتحرية ء 
انان 
عوارض الاهلية 
تمهيك : 


۷ - اذا بلغ الااسن رشيدا كانت أهلة الاداء فيه كاملة كما قتا ء 
ولکن قد عرض له ما يؤر فیها فتزول معه أو تنقص + وقد عرض له 
ما لا بر فها ولکنه بستتبع الحد من انصرفانه محافظة على ما له من الضباع 
أو حفظطا لحقوق الغير في ماله تير بعض الاحكام بالنسبة لمن عرض له هذا 
العارض * وهده العوارض حي التي سمی بعوارض الاهلىة e‏ وهده 


› ۵٤ من القانون المدني العراقي » والمواد‎ ٠١١ ٩۸ المواد من‎ )١( 
٠ من القانون المدني الملمري‎ ۲ >» 07 < 


ا 


العوارض تقسم الى فسمين : عوارض سماويه »> وعوارض مكسية ٠‏ 
والالى شت من فل صاحب الشرع بدون اختار من الأسان ولهدا 
سست الى السماء » لان ما لا اختار للاسان فه بسب الى السماء »> على 
معن انه خارج عن قدرة الأسان » ثل الحنون والعته ٠‏ آما العوارض 
الكسة فهي ما كان للاسان فها كسب واختاد »> وهي نوعان : الأول > 
ما يكون من نفس الااسان كالهزل والسكر » والثاني > ما يكون من غيره 
عله وهذا هو الأكراء » وستتكلم فيما يلي عن بعض العوارض السماوية 
والمكسبة في مطلبين متتالان ٠‏ 


لاہ دل 
العوارض السماوية 
آولا - الجنون 
۳۸ - الجنون هو اختلال المقل على نحو يملع جريان آفعال الاأسان 
وأقواله على ما يقتضه العقل السوي ء وهو نوعان : أصلى وطارىء٠والاصلي‏ 
هو أن يبلغ الاأسان مجنونا ء والطاريء هو ان يل عاقلا م يطراً عليه 
الجنون ٠‏ والجنون بنوعيه لا يؤثر في أعلبة الوجوب لان آساسها الحياة > 
والجنون لا يعدم الحباة » ولكنه يؤر في أهلبة الإداء فيعدمها » لانها ثبت 
بالعقل والتسيز » والمجنون فاسد العقل عديم السز ٠‏ ولهذه كان حكم 
الجنون حكم الصغير غير المميز في تصرفانه وأفواله وأفماله ء 
۹ _ الحجر على المحلون : 
الجنون من أسباب الحجر ٠‏ والحجر شرعا هو النع من التصرهات 
القولىة لا الفعللة » بمطى عدم العقادها أو عدم نفاذها » وفي الجنون المنع 
من انعقادها حتى ولو كانت نافعة للمجنون شما محضا كما هو الحكم بالنسة 
للصغير غير المسز ء لان صحة الافوال والاعتداد بها يكون بالعقل والتسز › 
وبدون ذلك لا يمكن اعتبارها حتى ولو أجاڙها الولي لوقوعها باطلة > لان 


4 


الاجازة اللاحقة لا تلحق التصرفات الاطلة فلا لها صححة “ ٠‏ والمحنون 
محجور لذاته بى ان الجنون متى طرأً على الاسان كان سيا للحجر عله 
دون توفف على حكم من القصاء ه وعلى هذا لا عبرة بافواله من حين 
جنونه ء الا أن المجنون كان يفيق قي بعض الأوقات فان تصرفانه في حال 
افافته تر في حكم تصرفات الماقل أي صحيحة ٠‏ 

هذا ء وان القانون المدني العراقي في أحكامه التى نص علها بالنسبة 
اجون لم برج عن أحكام الققه الاسلامي > فقد نص على ان الجنون في 
حكم الصغير غير المميز ز وانه میور لذاته وان تصرفاته في حال افافته » اذا 
كان جنونه غر مطق » كتصرفات العافل ٠‏ أما القانون المدني المصري قد 
خرج » في بض ما نص عله على أحكام الفقه الاسلامي ء فلم يجمل 
املحنون مححورا عله الا بقرار من المحكمة ولم يرفع عنه الحجر الا بقرار 
من المحكمة أبًا وان تعرفاته قل سجل قرار الحجر صححة لاباطلة 
الا اذا كانت حالة الجنون شائعة وقت التماقد مع الجنون أو كان الطرف 
الآخر على بنة منها * كما ان تصرفاته بعد تسل قرار الحجر تكون باطلة 
بطلانا مطللقا سواء أوقعت في حال افاقته » ان كان يقق في بعض الاحان » 
أم وقعت في حال جنونه > بل وحتى لو وقعت بعد رشده ما ادم فرار الحجر 


De 
۰ ٠ لم يرع عه‎ 
اننا - العته‎ 


> فاد التديير“ ء وهو لوعان : (الاول) عله لا بيقى معه ادراك ولا تميز‎ ٠ 
و صاحه کون كالمحنون فتنعدم ف أعلة الاداء دون الو جوب ویکون ق‎ 
الاحكام كالمحنون ء (التاني) جته قى معه ادراك وتز ولكن لس كادراك‎ 
المقلاء وتمزهم ء وبهذا النوع من العته يكون الاسان البالغ كالصي المميز‎ 

() شرح مر قا الاصول ج۲ ص۲۹ 

)۷( أنظر الادتين ٠ A۹‏ من القانون المد بي العراقي ٠‏ 

9( أنظر المواد ۵ ١ . ٣‏ من القانون المدني الممري ٠‏ 
۳۹۸ 


ي الاحكام » تنبت له أهلية اداء ناقصة > أما أهلة الوجوب فى له 
كاملة ٠‏ وعلى هذا لا تيجب عليه العاداب ولكن يصح مه اداؤها ولا تبت لي 
حقه العقوبات »> وتحب عله حقوق الصاد التى يكو القصود منها الال ويصح 
فها الاداء نا¿ كضمان التلغات ٠‏ وتكون تصرفاته صححة لافذة اذا كانت 
تافعة له فعا ميحضا »> وباطلة ان كانت مضرة له ضررا محطا » وموفوفه على 
اجازة الولي ان كانت دائرة بين النفع والضرر + هذا وان الوه محجور 
عله لذاته > فهو من هذء الجهة كالمحنون ٠‏ 
1 _ المعتوه في القانون المد ني العراقي والمصري : 

لم يشترط القانون !مدني المراقي للحجر على المحتوه كما من ‌الممحكمة 
فقد جعله محجررا لذاته »> هذا هو المقرر في الفقه الاسلامي ٠‏ لما ابه 
جعله كالصنير المسيز في الاحكام دون تفريق بين مستوه ومعتوه »> وهدا 
خلاف المستفاد من أفوال الفقهاء اذ يحعلون العته نوعين كما ذكرا ٠‏ 

امأ القانون المدني المصري فقد جعله كالمجنون دون تفريق بين معو 
ومعتوه وطق علنه أحكام المجنون من جهة الحجر عليه ولزوم صدور 
حكم الحجر من المحكمة المختصة ومدى اعتبار تصرفاته قل صدور الحكم 
وبعده"“ ٠‏ واعتبار المتوه في حكم المجنون مخالف لا هو مقرد في الفقه 
الاسلامي من أن العته لس عو كالجنون داثما »> بل في بعض انواعه كما 
ذکرنا آولا ۰ 

اننا - اللوم والاعماء 

۲ د النوم والاغماء ينافان أهلة الأداء » لااعدام اللميز في هاسان 
الحالتين * وعلى هذا لا يعتد شىء من أفواله مطلقا » فلو صدر منه ما يصلح 
بذاته أن يكون ابابا أو قولا كان ما صدر منه لغوا لا قمة له ٠‏ والاغماء 
فتود غير طيبع یعجز به الااسان عن استعمال عقله وساثر فواء" ه 


٠ من القانون المدني العراقي‎ ٠١١۷ . ٩٤ أنظر المأادتيل‎ )١( 

٠ من القانون المدني المصري‎ ۱١١ ٠ ١١١ > ٤٥ المواد‎ )١( 

(۴) الفقه الاسلامي » للدکتور محمد يوسف موسی » ص٣٠أ۲۲‏ ۰ 
۳4 


رابعا - امرض 

۳۳ - المقصود بالمرض » هنا ء مرض الموت.»> وهو ما يغلب هه الهلاك 
عادة ويتصل به الموت فملا سواء أوقع يسبه إم يسبب اخر خارجي عله 
کقتل أو غرق ونحوهما ٠‏ ويلحق به جمع الاحوال التي يترفب فها الموت 
لاصحابها ولا يفلتون منه في العادة كمن فدم للقصاص ومن اشرف على 
الغرق ٠‏ 

ومرض للموت لا يؤثر في أهلية المريض » الا انه يئر في بعض 
الاحكام بالنسة له ء وموجز القول لي ذلك ان حقوق الدائنين والورنة 
تعلق » عادة. ء بأموال المدين بعد وفاته »> ولكن لا كان المرص سباللنوب ء 
فان تعلق حقوف هۇلاء بمال المدين شت من حن حلول امرض إواه-ه ٍ 
للمرض مقام الموت لان الحكم يضاف الى السب ٠‏ ولصانة حق الداأن 
والوارث بشت الححر على المريض بالقدر الذى يتحقق به داه هذا اس 
وهو جسع أموال المريض بالنسية للدائن ان كان دينه مس تغرة لر ؟ة 
ويمقدار الدين ان لم يكن مستغرقا لها » ويمقدار الثلين د ١ ٠".‏ 
وأداء وصايا المريض بالسسة للوارث + وشت هذا الحر عد اسن 
من حن حلول المرض فه لان علة الححر مرض ممت ؛ وإذا عل : 
الوت صار امرض مر أوله موصوفا بالاماتة » ولکن لا کان لر نى ي ى 
اله مرض ممت الا اذا اتصل به الموت لم يكن اثبات الححر علبه الشكت ؛ 
ولهذا لا يظهر أثر اللحجر قل الموت ء فتصح تصرفاه دون آن حون 
للدائن أو الورثة حق الاعتراض علها في حال حباته > ونما ليم هذا احق 
یمد وقاته اذا کان التصرف بضر بحقوقهم » فلهم عند ذاك تقضها بالقدر 
الذي بحفظ علبهم هذه الحقوق" ٠‏ 

۹٣ص‎ . الاستاذ علي الخفيف » المرجع 'أسابق‎ )١( 

(۲) شرح المنار ص۹1۱ ۹٦۲‏ 

(۲) مرقاة الوصول ج۲ ص۲۱٤۲‏ . شرح المنار ص ٩1۲‏ . والنلو نح 
على التوضیع ج۲ ص۱۱۷ ٠‏ 


WY» 


ويلاحتل هنا ء ان تعلق حت الدائن والوارث بمال المريض لا يمنع أن 
یکون للمریض حق في آمواله > فله أن ينفق مها على حاجاته » کنفقات 
مصشته وعلاجه ونفقة من تلزمه نفقته > ولا اعتراض عليه من أحد ٠‏ كما 
يلاحل أبضا ان حق الدائن مقدم على حق الوارث »> فاذا مدد الدين > 
نفذت وصايا الم ريض ان كانت تخرح من الثلث ولم تكن لوارت »> فان كانت 
أكثر من الثلت أو كانت لوارث توقف الزائد على الثلث والوصية للوارث 
على اجازة الورثة » وما بقي بعد ذلك يقسم على الورثة بتسبة سهامهم * 
٤‏ تکاح المریض : 

تكاح المريض صحح عند الجمهور ويقع به التوارث ء٠‏ ولا يلرم 
ريض بدح أكثر من مهر المثل » اذا كان المهر السمى يؤثر في حق الدائن 
أو كان أكثر من ثلث التركة بعد سداد الدين ء وتكون الزيادة على مهر 
الثل في هذه الاحوال موقوفة على اجازة الدائنين أو الورثة ٠‏ 

وقد اخلف الفقهاء في ارث الزوجة من زوجها في هذا النكاح ٠‏ 
فذهب الاوزاعي الى عدم التوارث بين الزوجين بالرغم من صحة النكاح ٠‏ 
وذحب الامام مالك الى فتتاد النكاح وعدم التوارت به“ » وذهب اخرون 
کالشافعی > الى موت التوارث بهذا النكاح"“ وهذا هو الراجح ٠‏ 
٥‏ - طلاق الأربض : 

اذا طلق المريض مرض الوت زوجته الدخول بها طلافا باا بغير 
رضاها فان" الطلاق يقع عند الفقهاء الا أنهم اختلفوا في ميرائها من زوجهأً ٠‏ 
فذهن الحبهور الى انها ترت ردا لقصد الزوج السيء الذي آراد بهذا 
التللاق حرمانها من اليراث ء وقال الشافمي وأهل التلاهر انها لا ترث لان 
الطلاق اللائن يقعلع اليرات ولا عبرة بالقصد الباطن لان الاحكام تبنى على 


)١(‏ بل ذهب بعض الالكية الى فساد تكاح الذمية » ويعللون ذلك 

بأن الذمية قد تسلم فترث زوجها فيتضرر الورثة وهذا غلو لامبرر له ° . 
الشربعة الاسلامية ( م )۲١‏ 
۳1 


الظاهر واه بتولى السراثر + وعح ان الحمهور الوا بتوريث الطلقه من 
زوجها في هذه الحالة الا نهم اختلفوا في مدى بقاء هذا الحق للزوجة > 
فعند الحنفة ترث اذا مات وهى قي العدة » وعند الحنابلة ترث ولو انقضت 
عدتها ما لم تتروج > وعند مالك ترت مطلقا سواء انقضت عدتها أو لم تنقض» 
تزوجت أو لم تتزوج ٠‏ وعند الجعفرية ترثه خلال سنة من طلاقها ما لم . 
توج « أما اذا كان الطلاق الاثن قبل الدخول فقد قال الامام مالك انها 
ره > وعند الحنضفة وجمهور الحتابلة لا ثرث وهذا هو الظاهر من مدهب 
الجمفرية على ما ذكرء الطوسي في كتايه الخلاف“ ٠‏ والراجح قول من 
فال بتوریٹها مطلق"“ ٠‏ 


: طاق المريض في القانون العراقي والمصري‎ - ٠٠ 

نص قانون الاحوال الشعخصة العراقي رفم ۱۸۸ لسنة ۱۹0۹ على ان 
المطلقة في مرض الموت ترت زوجها « الا أنه جاء بحكم غريب لا نعلم ان 
أحدا من الفقهاء قال به وهو ان طلاق المريض مرض الموت لا يقم" + أما 
القانون المصري فقد نص على ان الزوجة المطلقة باثا في مرض اموت تعتبر 
في حکم الزوجة بالنسة للميراث من زوجها اذا كان الطلاق بغير رضاها 
وترث زوجها اذا مات وهي في العدة“ ٠‏ 


» ٣٣٣ ۲٣٣ص‎ ٥ج‎ › ٤:٥٦ص الخلاف للطوسي ج۲‎ )١( 
> ٣٣٢ ص۲۲۹ ہہ‎ a المغئي‎ > ا۷٥٢۳‎ ۱١۰ اأهداية وفتحم القدر ج ص‎ 
۰ ء المدوتة الكيرى ج۲ ص۱۲۲‎ ۲۲١ القراعد لانن رحب ص‎ 

)٣(‏ لان العلة في تورشها هي دفع الضرر عن هده الطلقة > وهذا 
المقصود لا يحصل الا اذا قلنا بتوريشها مطلقا » في عدة أو دعدها »ء تزوحت 
أو لم تتزوج » والقول بخلاف ذلك قد يؤدي الى حرمانها من المبراث اذا مات 
الزرج بعد العدة بعد زواحها » أو اذا طلقها قبل الدخول ٠‏ 

«۴) آنظر الادة ٠١‏ من قانون الاحوال الشخصية العراقى ٠‏ 

: ۱۹٤۳ من قانون المواريت المصري رقم ۷۷ لسنة‎ ١١ الادة‎ )٤( 
تعتبر المطلقة بائنا في مرض الموت في حكم الزوجة اذا لم ترض بالطلاق ومات‎ 
٠ ال1طلق في امرض وهي في عدتها‎ 


Y 


اہی ی 
العوارض الكتسبة 
ولا . السفه 

۷ - السقة في اللغة الخفة » وقي اصطلاح اللقهاء عارة عن النصرف 
ي الال على خلاف مقتضى الشرع والمقل مم فام العقل" ٠‏ وعد السفه 
من العوارض المكشبة لانالسفيه يعمل باختاره على خلاف مقتضى المقل ٠"‏ 
وهو يؤثر ي عض الاحكام » ويظهر هذا الاثر في عدم تسلمم الال الى الصبي 
اذا بلغ سفها » وقي الحجر على الال العافل بسب السفه ٠‏ فلا بد من 
الكلام عن هاتين السألتين وما بتعلق بهما من أحكام ء 

المسالة الاول 
في دفع الال لن باخ سفيها 

۸ - اتقق‌الققهاء ماعدا الظاهر ية علىان العبي اذا بلغ سقها لا يدع 
اله ماله » واحتحوا بقوله تعالى : « ولا تؤتوا الفهاء أموالكم الي جل 
اله لكم اما » وانما يدفع آله الال بعد البلوغ اذا اس منه الرشد > آي إذا 
عرف »> لقوله تعالى : ١‏ وابتلوا البتامى حتى إذا بلغوا النكاح فان نتم منهم 
رشدا قادفموا الهم أموالهم » ء فابتاء الال يشترط له البلوغ والرشد ينص 
هذه الآية ٠‏ وقال الظاهرية ء يدفع المال الى من بلغ عاقلا »> لان الرشد 
عندهم هو البلوغ مع العقل »> والسقة عندهم هو عدم العقل » وعلى هذا فمن 
بلغ عاقلا تتحقتق فه الرشد ووجب دفع الال اليه" ٠‏ أما الجمهود > فلإ 
- يرون هذا الرأي > فالرشد > عتدهم > الصلاح في العقل والقدرة على حفظل 
امال وحسن التصرف فة“ فلس كل عاقل رشدا وان کان كل رشسدعاتلا. 


)١(‏ شرح المنار ص۹۸۸ 

(۲) شرح مرآة الاصول ج۲ ص۸٥٤‏ 
(۴) المحلی ج۸ ص٦۲۸‏ ۔ ۲۸۷ ۰ 
(3) التلويح a‏ ص۱۹۱ ۰ 


وعند الحعفرية » الرشد هو الال المافل المصلح لاله والعدل في دينه > 
فلا تحقق الرشد بالقدرة على حقظ الال فقط وانما به وبالعدالة في الدين ٠‏ 
الا أن هذا الرأي » على ما يدو » ليس محل اغاق عندهم » ققد ذ كر بعض 
متآخري مجتهدیهم ان الرشد هو المصلح لاله دون أن يشترط فه المدالة 
فی الد“ ٠‏ 
۹ هل یراد بالرشد حقیقته او هغتته ؟ . 

اختلف الفقهاء في المراد بالرشذ على فولين : 

القول الاول : المراد بالرشد حققته »> فلا بد من وجوده ومعرقته > 
فلا يجوز أن يقام مقامه شيء آخر من بلوغ سن معنة أو غير ذلك ء وعلى 
هذا القول لا يدقع الال للصبي بعد البلوغ حتى يشت رشده مهما بلغ من 
السن » وحتى لو صار شخا كيرا ء وهذا قول الجمهور من الشافعة 
والمالكة والحنابلة والجعفرية وأبي يوسف ومحمد صاحي أبي حنغة© 

والحجة لهذا القول إن دفع الال بعد البلوغ معلق بايناس الرشد > 
فما لم يوجد ويثبت لا يجوز دقع الال الى الصبي بجرد بلوغه > لان المعلق 
على الشرط معدوم قبل وجود الشرط ء ولان السقه في حكم مح المنال 
بمنزلة اللجنون والته »> وهما يمنعان دفع الال الى من بلغ مجنونا أو معتوها 
ويستمر المع الى أن يزول عارض الجنون أو الته »> فكذلك السقه“ ٠‏ 

والقول الثاني : قول أبي حنفة » وعنده المراد بالرشد حققته قبل بلوغ 
سن الخامسة والعشرين » ومظتته بعد بلوغ هذ ءالسن * فمن بلغ رشيدا 
وتيت رشده دقع اليه ماله وان لم يبلغ الخاسه والشرين ٠‏ ومن بلخ عي 
رشبد أو لم يعلم رشده انتظرنا بلوغه الخامسة والشرين »> وعند ذلك 
بحكم برشده ويدقع البه ماله » سواء علم منه الرشد أم لم يعلم > لان هذه 


۰ الخلاق للطوسي ج٤ ص۱۲۱‎ )١( 
٠ ۱١٣ص منهاج الصالحين للمجتهد السيد محسن الحکيم ج۲‎ )۲( 
السيد‎ ١ ٠۲١١ص‎ a المقني ج ص ۷٥ے > الخلاف للطوسي‎ (f) 
٠ ۱١۱۲ص محسن » المرجع السابق » ج۲‎ 
۰ ۱٤۹۰ص‎ ٤ج‎ » كشف الاسرار » شرح اصول البزدوي‎ )&( 
Y4 


e 


السن مظنة الرشد ولا يفك عنها الا ادرا > والاحكام تنى على الغالب لا على 
النادر » كما استدل أبو حنفة بآدلة » منها“ : 

أ - منع الال عمن بلغ غير رشيد مرده ان السفه قد لا يفارق 
الاسان في أول أحوال البلوغ » أما اذا تطاول الزمن بأن باغ الخاسسة 
والعشرين » فلا بد أن يستفيد رشدا بطريق التجربة » لان التجارب تفتح 
المقول وتبمنر الأأسان ٠‏ وبهذا الرشد المستفاد يتحقق شرط دصع الال > 
لان الرشد جاء في الآية نكره فيصدق على أدنى رشد ٠‏ 

ب ان منع امال عن البالغ المافل غير الرشد > أما ان يكون لثأديب »> 
واما أن يكون على وجه المقوبة على فمل الحرام وهو التبذير > واما أن 
يكون حكما غير معقول المعني ثبت بالنص + اذا كان المنع للتأديب » فالتأديب 
انما يحسن اذا كان مرجوا نفعه > أما اذا اتقطح الرجاء بأن بلغ خسا 
وعشرین سنۀ ولم یژنس رشده فلا معنۍ لاستمرار هنع ماله عنه اذ لا فائدة 
من ذلك فكون عا » والاحكام لا تشرع للعبث + وان كان المع على وجه 
المقوبه فالعقوبة سقط بالشبهة »> والشهة هنا قائمة لوجود شيء من الرشد 
للاأسان اذا بلغ هذه السنق كما فلنا » فلزم دقع الال في هذه الحالة لائه اذا 
سقط الماع عاد الممنوع ٠‏ وان كان المنع ثبت باللص غير معقول المعنى سقط 
أيضا لان الشرط لدفع الال هو حصول رشد ما » وقد حصل ببلوغ 
الخاسة والشرين ء 

: القول الراجج‎ - ٠ 

مح تسليمنا بقوة أدلة أبي حنيغة » الا ان ظاهر الآية لا يساعده ء لان 
دقع الال علق بايناس الرشد لا بلوغ سن معينة > وحتى لو اغ اقامة 
السن مقام الرشد لامكن الاعتراض عله من جهة تحديده هذه السسن 

ب )۲١(‏ سنة وعدم جعلها أكثر أو اقل منها ٠‏ وعليه فان قول الجبهور هو 
الذي بتر حح عندي ٠‏ 


۰ ۱٤۹1 ۱٤۹١ص‎ ٤ج اصول البزدوي وكشف الاسرار‎ )١( 


fre 


السالة الثانية 
الحجر على السفيه 

ا - اختلف الفقهاء في جمل السقه سيبا للحجر » سواء آكان آصليا > 
أن يلغ الانسان سفیها » آم کان طارثا بآن بياغ الانسان عاقلا رشيدا تم بطر 
عله السفه ٠‏ ويمكن رد اختلافانهم الى فولين : 

القول الاول : ذهب الجمهور من الشافعة والحنابلة والمالكة 
والجعفرية > وعو مذهب أبي يوسف ومحمد صاحجبي أبي حنيفة » الى آن 
السقه سيب الححر » فاذا وجد وجب الحجر على السفه“ ٠‏ 

القول الثاني : انع من الحجر يسبب السقه > وهذا فول ابي حنىفة 
ومڏذهب التلاحر ية“ ٠‏ 

۲ الادلةر 2 

استدل الجمهور على قولهم ان السفيه يحجر بجملة آدلة > منها : , 

آ - جاء في القرآن الكريم : « فان كان الذي عله الحق سفبها آو 
ضمينا أو لا يستطع أن يسل“ هو فليملل وله بالمدل > ء فهذه الآية آفادت 
بوت الولاية على السفه > وهذا لا يتصور الا بعد الحجر عله ٠‏ 

ب طلب الامام علي بن ابي طالب من الخلفة عثمان بن عفان الحجر 
على عبداللة بن جعفر لنيذيره الال > ولو لم يكن الحجر على السفيه جائزا 
لا طله الامام علي ٠‏ 

ج - الحجر على المغير ثبت لاحتمال تبذيره > وهذا الممنى موجود 
في السفه » فكان الحجر عليه أولى ء 


() المغني ج ص۸٥٤‏ + كشف الاسرار ج س۹۲٤۱‏ الخلاف 
بعدها » التلريحج ج۲ ص۱۹۲ ۰ 

(؟) الحصاص ء المرجعم السادق ء 2 ص1۷۸ وما بعدها المغنى 
ج ص۸٥‏ 2 ۽ کشف الآسرار ج س۹1٤۱‏ وما دمدها ۽ الخلاقف للطوسى 
جا ص۱۲۲ ۱۲۴۳ ٠‏ 


افا 


د - السفه لا يحسن التصرف ني ماله > فهو في حاجة الى من برعاه 
ويحفظ له ماله > ولا يتأنى هذا المطلوب الا بالحجر عليه > كاهو الحكم 
في الصبي المميز ٠‏ ولا يقال ان السفه عاص بتذيره المال فلا يستحق 
الرعاية > لإا تقول ان المعصة لا تخرج صاحبها عن استحقاق النظر له 
ورعاية مصلحټه » ألا یری ان القاتل عدا لم تخرجه جایته عن استحقاق 
النظر له بدلمل جواز العفو عنه > قالسقه أولى أن تلاحظ مصلحته ٠‏ 

ه ‏ الحجر على السقبه يدفع الضرر عن الجماعة »> أذ بهذا الحجر 
يصان ماله فلا يكون عالة على غيره ولا يتحمل بت الال نفقته ء فكون هذا 
الحجر واجبا كما يجب الحجر على المفتي الماجن والطسب الجاهل دفعا 
للضرر عن الحماعة + 

۳ - واستدل آيو حليفة بجملة ادلة » مهلها : 

| - ان السفه مخاطب بالتكالف الشرعة لان الخطاب بالاهلية 
وهي البلوغ مع العقل » والسفه لا يوجب نقصا في عقله ولا تمبزه » فيقى 
مخاطا بحقوق الشسرع ونصح تصرفاته القولية كالطلاق والنكاح » ويحس 
في ديون العباد > ويمافب على جرائمه > ويؤاخذ بافراره بارتكاب الجرائم ٠‏ 
فلو كان السفه يبقى ممتبرا بعد البلوغ في لزوم الحمجر عليه لكان الاولى أن 
يحجر علبه في اقراره بأسباب المقوبات » لان ضرد النفس أعظم من ضرد 
المال ٠‏ 

ب - الااسان ببلوغه عاقلا تكمل أهليته وتتم شخصيته > فالحجر عله 
في هذه الحالة إهدار لكرامته واسانيته ء وهذا لا يجوز ء واذا قل إن" 
اللحجر عله ثبت لمصلحته فالجؤاب ان ضرر اهدار ادميته والحاقه بالبهائم 
بالحجر عله أشد من ضرر اضاعته الال > والقاعدة الشرعة تقضي تحمل 
الضرر الاخف في سبل دفع الضرر الاشد »> فكون عدم الحجر عله من 
مصلحته ۰ 

ج جاء قي الحديث الشريف ان رجلا كان يشن في الساعات ء' فآتى 
به هله الى الرسول (ص) طالبين منه الحجر عليه فلم يجهم الرسول (ص) 

WY 


الى ما أرادوا » وانما أمره إن يشترط لنفسه الخاد في الييع » فلو كان 
الحجر جائزا لحجر عله ء 

د - أما احتجاجهم با ية : « فان كان الذي عليه الحتق سفها ء٠‏ الخ » 
فلا حجة لهم فبها » لان الولي هنا هو ولي الحق لا ولي السفه ٠‏ 

ه - واحتجاجهم يطلب الامام علي الحجر على عبداقة بن جمفر لا 
حجة لهم فه لكونه محمولا على التجويف لا الالزام » أو يحمل على طلب 
منع المال عنه لعدم بلوغه سن الخامسة عشرة » 

و - التنذير معصبة > والمعصة لا تكون سسا للرعاية > والححر على 
السفه من ضروب الرعاية فلا يلزم ء والاستدلال بخواز العفو عن القاتل 
المد » مع أن جريمته معصية غليظة والمفو من باب الرعاية والاحسان »> 
هذا الاستدلال لا ينقض ما قلناه من أن المعصىة لا تكون سا للرعاية لان 
القائلين بالحجر يوجبونه على السقيه > والعفو عن القاثل جار لا واجب ء 

ز - قولهم إن الحجر على السفيه لدفع الضرر عن الجماعة > قول 
مردود » لان السفه يتصرف في خالص ماله ولا حق لاحد في ماله حتى 
يمنع من اللصرف فه + 

: القول الراجج‎ - ٤ 

رالراجح هو القول بالحجر على السفيه لان ظواهر النصوص تؤيده ٠‏ 
كما ان في هذا الحجر مصلخة للسقه بحفظ ماله ودقع الضرر عن الحماعة »> 
ولا يقال ان تصرفه في ماله ولا حق للجاعة فيه > لاا تقول ان تصرف 
الانسان في خالص ماله مقيد بمد الأضرار بالفير > ألا يرى ان من يتصرف 
في دارء تصرفا يضر الجيزان يمتع من ذلك فكذا السفيه ينع من التصرف 
في ماله ثلا بفتى ماله فصير عالة على الجماعة وعلى بست الال > وهذا ضرر 
يجب دفمه بالحجر عليه ٠‏ 

° - تى يتم الحجر على السفيه ؟ 
ذهب بعض الفقهاء الى أن السفيه محجور بنفس البفه من غير حاجة 


A 


الى حكم من المحكمة بالحجر عله ٠‏ وحجتهم ان السفه علة الحجر فمتى 
وجدت وجد المطول أي الحجر ومتى اننفت اتتفى الحجر ألما هو الحكم 
في الجنون والصفر ٠‏ 

وذهب البعض الآّخر من الققهاء الى أن السفه لا يحجر عله الا 
بقرار من المحكمة ء والححة لهذا القول ان الحجر مناه مصلحة المحجور > 
وهي مترددة بين ابات الحجر عليه لحفظ ماله وبين ترك الحجر لثلا يهدر 
قوله » والتر جح انما يكون للقاضي ني الامور المحتملة للوجهين ٠‏ ؤأيضا 
فان السغه لس شا محسوسا وانما يستدل عله بالضن فى التصرفات > ويد 
يككون هذا الغين احتالا ولا يت الا بقضاء القاضي ء٠‏ وأيضا فان الحجر 
مختلف فه بين الفقهاء فلا يشت الا بقضاء القاضي كالحجر سسسب الدين ء 
واذا ما حجر على السفه بقضاء القاضي » فان هذا الحجر لا يرقم الأ بقضاء 
القاضي أيضا ء والراجح هو القول الثاني > فلا حجر على السفيه الا بقرار 
من المحكمة » وهذا ما أخذ به القانون المدني العراقي كما سنذكره فيما بعد ٠‏ 
٠۷١‏ - حكم تصرفات السفينة المحجور : 

السفيه بعد الحجر عليه كالصغير المميز في التصرفات القابلة للشسخ 
كالسع والاجارة » فتكون موفوفة على من له الولاية عله اذا كات مترددة 
بين النفع والضرر ونافذة اذا كانت تافعة نشا محضا له كقبول الهبة > وباطلة 
اذا كانت مضرة به ضررا محضا ء ولكن د نوز له استحسأًًا الوضبة في 
وجوه البر وان لم يكن من أعل التبرع وكذ ك يجوز له الوقف على غه 
ثم على جهة خير وبر ء أما تصرفاته التي ١‏ قبل الفسخ فصححة لافذة 
كالنكاح والطلاق خلافا للحكم بالنسبة للصايي المميز ٠‏ ولكن اذا سمي في 
عقد النكاح أكثر من مهر المخل لم يلزمه الا مهر امل ولو آذن له القم 
بذلك ء 
۷ _ السفه في القانون المدني العراقي : 

أخذ القانون المدثي العرافي برأي من قال ان السفه لا يحجر عله 


افا 


الا بقرار من المحكىة امختصة ولا يرفع عند الحجر الا بقراد نها ٠‏ فاذا 
ما تم الحجر كان حكمه حكم الصتير المميز في المعاملات المالة ٠‏ اما ول 
الحجر فحكم تصرفاته حكم تصرفات البالغ الماقل الرشيد الا اذا وفع منه 
التصرف قبل الحجر بطريق الفش والنواطىء مع الف" > وهذا استثناء 
حسن بتفق واصول الشريعة العامة ء 

والسغبه المحجور وان يكن من أهل التبرع الا أن القانون أجاز 
له الوصبة بثلت ماله“ وهذا هو المقرر فقها ء والحكمة في هذا الجواز 
واضحة لان الوصبة تصرف في التركة مضافا الى ما بعد الموت فلا ضرر منها 
على السفيه في حانه ٠‏ 

ونكاح السفيه صحح نافد فل الحجر وبمده + لان قانون الاحوال 
الشعخصة العرافي دتم ۸ لسنة ۱۹۵١‏ اشترط لاهللة الزواج المقل 
والبلوغ » ولا شك ان السفه بالغ عاقل »> وهذا هو المغرر فقها ٠‏ وكذلك 
يشر طلاقه صحسحا نافذا لان الادة (۳4) من هذا القانون عددت من لا يقح 
طلافهم ولم تذ كر معهم السفه ١‏ ٠هذا‏ هو المقرر فقها ٠‏ 
۸ -_ السفه في القانون المصرر : 

فرر هذا القانون ان الحم . على السفه يكون بحكم من المحكمة وكذا 
رفعه“ ٠‏ أما تصرفاته الم!رة ¿ فان صدت مه بعد تسجل قرار الححر > 
فانها تكون بمنزلة تصرفا تالصغير المسز » فتنقذ ان كانت ناقعة فعا محضا > 
وتسطل ان كانت ضارة به ضررا محضا » وتکون موفوفة على اذن القيم ان 
كانت مترددة بين القع والضرر ء أما تصرفاته قبل الحجر عليه فانها لا تكون 
ياطلة أو ءبلة للابطال الا اذا وفعت بتتيجة استغلال المتعماقد مع السفه او 
تواطئه مع السفه الذي يتوفع الحجر عليه > فان لم يشت شيء من ذلك 

(ا) الادة ٠٥‏ . والادة ٠١‏ الفقرة الثالثة ٠‏ 


٠ الفقرة الاولى‎ )٠١( للادة‎ )١( 
الفقرة الثانية ء‎ )٠١( (؟) الادة‎ 
ء‎ ۱۹٥۲ لسنة‎ ۱١۹ ميي قائون الولاية على الال رقم‎ )1١( الادة‎ )٤( 


+ 


کانت تصرفاته صح( 0 

وقد استتنى القانون المصري وصة السفه ووففه » فقرر صحتهما متى 
ما أذنت اللحكبة بذلك”“ ء كما استثنى القانون أعمال الادارة اذا آذن 
له القع بتسلم أمواله لادارتها وصدر الاذن بالوجه القانوني" > وقي هذه 
الحالة تري عله الاحكام التي تسري على القاصر الأذون“ ٠‏ 

۰ انيا - السنكر 

السكر هر زوال المقل تناول اللخمر أو أي مسکر بث لا يدري 
السکران بعد افاقته ما کان قد صدر منه حال سكره ٠‏ فالسكر يعطل العقل. 
ويعدم التمسبز + وكان ينبغي لذلك أن تتعدم به أهلة الاداء > ولكن الفقهاء 
لم يقولوا بذلك في جع حالات السكر »> بل فرفوا بين السكر بطريق ماح 
والسكر بطر یق محظو ر 4 
٠‏ _ السكر بطريق مباح : 

ويكون السكر بطريق ماح اذا تناول الاسان المسكر اضطرارا آو 
اكراها أو عن غير علم بكونه مسكرا أو شرب دواء فأسكره ونحو ذلك ۰ 
وحکم السكران في هذه الاخوال حكم المغمى عليه فلا تصح عبارته ولإ 
يترتب علبها أثز قانوني ولا يشقد بها عقد ولا تصرف > ولا خلاف في 
هذا بين الفقهاء ء 
١‏ -_ السکر بطربق محظور : 

ويكون السكر بطريق ميحظور اذا تناول الااسان المسكر عن علم به 

٠ من القانون المدتني المهرى‎ )١٠١( الادة‎ )١( 

» ٠١١ الادة الخامسة من قأانون الوصية المصرى » والملادة‎ )١( 
٠ الفقرة الارلل » من القانون المدني المعرى‎ 

(۴) الادة ۱١١‏ » الغقرة الشانية من القانون المدني المهرى ٠‏ 


٠ الادة 1۸ من قانون الولاية على الال‎ )٤( 
۰ ۱٤۲۸ص‎ ٤ج کشف الاسرار‎ )٥( 


اا 


ورغة فه واختيار له ء وقد اختلف الفقهاء في مدى اعتاد أفواله وانعقاد 
العقود والتصرفات بها ٠‏ ويمكن رد اخلافهم الى القولين التالين مع مجمل 
الت(“ ۰ 
القول الأول : 

لا يعد شىء من أقواله ولا ترب علها أي آثر شرعي > فلا يقح 
طلاته ولا بیعه ولا شراؤء ولا سائر عقوده وتصرفاته * وهذا مدهب الظاهر ية 
والحعفريه وعتمان التي واللث وهو احدى الروايات عن احمد بن حنل 
التي استقر علها كما تقل الامام ابن القيم > وهو اختار الطحاوي من 
الحنفة ء 
القول الثاني : 

تبر أقواله وتترتب علبها آلارها الشرعبة فتم طلافه وسائر تصرفاته 
القولة ء وهذا مذهب الحنفة والأ-افعة والمالكة على فصل واختلاف في 
بعض التصرفات ء فعند الحتضة ٠‏ مثلا » تعتير أفوال السكران ما عدا الردة 
والافراد بما يحتمل الرجوع ٠‏ كالافرار بالزنا ٠‏ 

۲ - ادلة القول الاول : 

آ - السكران لا يعل ما يقول > قال تعالى : « يا أيها الذين امنوا 
لا تقربوا الصلاة واتتم سکاری حتى علموا ما شرل »> فالس كران 
لا يدري ما قول ء ومن لا يدري ما قول لا يجوز الزاسه انرا ولا 
ترب أي أ“ علها فصارته لغو كمارة المحنون ء 

ب ان أفل ما يصح به التصرف القصد أو مظنته » ولس للسكران 
واإحد ها ۰ 


المخنی ص ۱۱۲ س 6 « الیذى اشیرازي ia‏ ص۸۲ > ر ۰ ص۲۰۹ 
۲۱١‏ » الخلافق للطوسي ج۲ ص٤٥٤‏ » المختصر النافعم ص٠۲۲‏ » مخثصر 
الطحاء دي ص TA*‏ < بدائم الصسناثم للکاساني ج۴ ص1۹ التلويج ج۲ صں 
1A1 ٥‏ ۰ 


TY 


ج - لا فرق بین من سکر طریق مباح وبین س سکر بطربی 
محتلور > فالاتنان لا عقل لهما ولا تمسز »> فيجب أن يتساويا ي الحكم ٠‏ 
أما كون سكر الاول بطريق مباح وسكر الثاني بطريق محرم » فهذ' تاثيره 
في رتسب العقوبة على السكران ء٠‏ ألا يرى ان من كسرت ساقاه صلى اعدا 
ومن كسر ساقه بنفسه صلى فاعدا أيضا » مع ان الثاني جرم بكر ساقه 
دون الأول «" 

۳ ب أدلة القول الثاني : 

السكران بطريق محظور هو الذي تسس بازالة عقله بتناوله ما هو 
محر م عله > فلا يستحق بمعصتته التتخفف »> فعتر عقله فاثمأ تقديرا عقو ه 
له وزجرا ٠‏ ولا عجب في ذلك » فقد يعطى للزائل حقبقة حكم الموحود 
تقديرا اذا زال يسبب هو معصبة لغرض الزجر والردع »> كمن فقتل مورته »> 
فان المورث يعتبر حا بالنسبة للقاتل »> عقوبة له » فلا يره » والخلاصة 
فان الجريمة - كالسكر - لا تصلح سيا للتخفيف عن صاحبها » بل ان 
ارتكابها يدل على ان صاحبها قد رضي بجميع التائج المثرتة على جريمته * 
٤‏ _القول الراجج : 

أدلة القائلين بعدم اعتار أقوال السكران مقولة وسليمة ء لان اعتبار 
القول يكون بالقصد » ولا فصد للسكران لزوال عقله وتمسزه ء أما الزاءه 
بأفواله على وجه العقوبة فلا وجه له فلا يصح » لان السقوبة تدر من فل 
السار ع ولا تقدر بالرآي » والشارع لم ينص على الزامه بأفواله » بل بين 
ان السكران لا يعلم ما يقول » ومن لا يعلم ما يقول لا يقصد معنى ما يقوله 
فلا يترتب على قوله أثر > كالاغجمي اذا تلفظ بلفظ « الطلاق » وهو لا 
يعرف مناه لا يترتب على لفظه آثر ولا يقع طلاقه ٠‏ والقاس على قاتل 
مورثه فاس مع الفارق لان القانل فصد فقتل مورثه لستعحل ميراثه فعوقي 
بحرمانه » أما السكران فقد قصد السكر ولم يقصد ايقاع التصرف » فكف 
تقول بوفوعه ؟ وحتى لو جاز اعتبار قوله على وجه العقوبة فكف توفع عله 


f 


عقوبة تسري الى غيره كما لو طلق امرآنه في حال سكرء ؟ فالقول الراجح 
هو القول الأول > فلا تعتبر أفوال السكران ولا يترتب عليها آثر ٠‏ 
٥‏ _ حكم السكران في القوانين الوضعية : 

نص قائون الاحوال الشخصة المرافي على عدم وفوع طلاق 
السكران“ » ولم يقيد ذلك بکون سکرء بطریق مباح آو محظور » یجب 
حمل النص على اطلاقه » فلا يقع طلاق السكران مطلقا ٠‏ وكذلك لا يقع 
نكاح السكران يموجب القانون للذ كور. لانه اشترط لاهلة الكاح المقل 
والىلو غ ه والسكران زائل العقل فلا نعقد بعبارته عقد النكاح ٠‏ وهكذا 
سائر تصرفاته القولة لان اإشرط لي صحتها القصد والاختار ء والسكران 
لا وصد له ولا اختار ء 

ويي مصر نص القانون رقم ۵ اسنة ۱۹۲٩‏ قي مادته الاولى على عدم 
وقوع طلاق السکران دون تفریق بین سکر بطریق محظور وکر بطریق 
ماح ء وعلى هذا لا يقع طلاق السكران مطلقا ٠‏ 


vu AN A 7_ 
ل ااا‎ 


الولاببة 

INÎ‏ الولاية ف اللعْه مصدر «ولي» ¢ بقال ولي الشىء إذا ملا أمره 
وكان له اتام به أو عله ٠‏ وي اصطلاح الفقهاء » الولاية سلطة شرعة في 
النفس أو امال يترتب عللها نفاذ التصرف فهما شرعا" ٠‏ فالمقد » والنصرف 
عموما ء لا يكون تانذا الا اذا تحقق في العافد أمران : أهللة الاداء الكاملة 
والولاية ٠‏ اذ بالاهلية ينقد المقد والتصرف ويكون له وجود في الخارج ٠‏ 
وبالولاية نفد هذا التصرف وترتب تاره ٠‏ 

() المادة (ه٣)‏ الفقرة الاولى » من قانون الاحوال الشخصية 
العراقي ٠‏ 

() الادة (۷) الفقرة الإرلى » من القانون السابق ٠‏ 

(۴) النيابة عن الغبر فى اتتصرف ٠‏ لاستاذنا الشيخ علي الخفيف . 
ص۷ ٠۰‏ 
< 


۷ - ألواع الولاية : 

والولايه بمعتاها الفقهي الاصطلاحي ء فد شت للشخص على نفسه 
وماله > وهذه الولاية الذاتة أو القاصرة * وقد شت للشخص على مال 
غبره أو نضه وهذه هي الولاية المتعدية ٠‏ 
أولا - الولاية الذاتية : 

وهذه تثب للشسخص الكامل الاهية »> أي للشخص البالغ المافل 
الرشيد > فله الولاية التامة على جع شؤوله وأمواله وتنفد جمبع عقؤده 
وتصرفاته في حق اسه وماله » ولا يقد قاذ هذه التصرفات الا مد واحد 
هو عدم الاضرار بالغير ٠‏ وعلى هذا اذا خلت تصرفاته من الأضراد بالفير 
نفذت ولا حق لاحد بالاعتراض علها ء وان كانت مضرة بالخير توفف 
نفاذها على اجازة هذا المتضرر » كما في تصرفات المدين الضارة بالدائنين > 
فانها موقوفة على اجازتهم »> وكما في بع الراهر العين المرهونة يكون موفوفا 

. على اجازة المرتهن اذا لم يؤد الراهن لم ما علبه من دين“ . 

ثانيا - الولابة المعتدية : 

وهذه الولاية ثبت لاشخص على غيره بسبب أمر عارض جعلسه 
الشارع علة وسا لشوتها » وهي نوعان : أصلة »> وبابة" ء 

آ ‏ الولاية الاصلىة : وهي التي تيت ببب الابوة كولاية الأب 
والحد الصحح ( أبي الأ ب) ٠‏ فهي تت لهما بسبب أمر عارض هو ولادة 
المولى عله » أي الصغير ء لها ٠‏ فهما يستمدانها من الشارع ابتداء لهذا 
السب » ولا يستمدانها من شخص آخر عن طريق النبابة ٠‏ 

ب - الولاية الشابة : وهذه كماهو ظاهر من اسمها »> شت عن 
طريق النابة » أي باستمدادها من شخص آخرء كولاية الوصي» وال وكلء 

٠ ]٠١ » المدخل للفقه الاسلامي » للاستاذ محمد سلام مدكور‎ )١( 


۰ ٩۹س‎ 


o 


Cla o» al < :‏ - 4 م 

والامام » فالوصي يستفد ولايته ممن أقامه ٠‏ والوکیل يستفد ولایته من 
الم وكل > والامام يستمد ولايته من عموم المسامين بعتهم له ٠‏ 
۸ - الولاية على النفس والال : 

والولايه المتمدية > قد تكون ولا ية على النفس » وقد تكون ولايه على 
المال ه٠‏ 
أولا - اقولاية على النفس : 

وحذه الولاية » بمعاها العام » تتضمن آنواعا عديدة من القام على 
نفس المولى عله كولاية الحضانة - وهي ولاية ضم الصغير ي سن معينه 
والقبام على شو ونه فبها من ترتبه وتأديب _ وولاية ضمه بعد هذه السن الى 
من له الولاية على النفس لانمام تربيته وتوجيهه > وولاية تزويجه؟ ءه 
ايا الولاية على الال : ۰ 
كالصغير ومن في حكمه كالمحنون والمعتوه ه وتكون هذه الولاية لمن تلبت 
لهم شرعا كالاب أو وصيه »> والجد أو وصه والقاضي أء وده وهولاء 
٠‏ الاولياء يقدم بعضهم على بعض حصب حال المولى عله“ ٠‏ فهي شت على 
الصضير للاب باتفاق الفقهاء » ولكنهم اختلفوا فمن تت له بعد الأب ٠‏ فعند 
الحنفبه تون بعد الأب أو صه ۳ لوصي و صه وهكذا » فان لم يکن و سی 
کات لاحد المح € ابي الاب ء وان علا ۳ لوصي الحد < ۳ او صي 
و صسه و هدا * فان لم يکن جد ولا و صي حد کات لاقاضی أ و سه الذي 
بقمه * وذهب المالكة والحنابلة الى أن الولاية على الصغي تتت بعد الأب 
لوصه م للقاضي او وة ۰ وعد الشافعة ست بعك الاب للحد المسحصح 

(1) النيابة عن الغر . للاستاذ علي الخفيف . ص۹ 

(۲) الکاسانی جه ص١٥١٠‏ . رد المحتار لاہن عابدین ے٣‏ ص ادا . 


الزيلعى وحاشية الشلبى ج٠‏ ص١١۱‏ . المخني ج؟ ص١۷‏ . كساق العاع 
ج ص۲۲۲ وما دعدها منتهی الارادات ج صس ۱3٤‏ سرح منهج الطلاے 
وحاشیه البحارمى a‏ ص٦۲‏ وما بعدها . الترح ا(صسغير لادردیر r‏ 
ص ۱۴۰ ٠ ۱۳١‏ 


آنا 


ثم بعده للوصي المختار من اب أو من الجد ء ومن تأخر موته منهما > ثم 
للقاضى أو وصه ء وعتد الحعفرية تكون الولاية على الصغير لكل من الاب 
والحد كلهماء فان اختلفا ودم رآی الحد» ثم لوصي احدهما 3 للقاضي ه 
أما الولاية على المحنون والمعتوه » فقد قال الحنقة ٠‏ اذا انصل اون أو 
اله بالصغر فبلغ الصنير مجتونا أو معتوها استمرت الولاية من كان وليا على 
الصغير » والى هذا القول ذهب أيضا الشافسة والحعفرية والالكة دالحنابلةء 
أما اذا بلغ رشيدا ثم طراً عليه الجنون أو العته » فرأيان عند الجمسع »> ري 
بجعلها لمن كانت الولاية له على الصغير > ورأي يجعلها ن تعنه الحكىة ٠‏ 
واختلف الفقهاء أيضا في السقه وذي الغفلة » فذهب الحنضة الى آن الولاية 
علبهما شت للقاضي أو من يقيمه » سواء اتصل عارض السقه والغفلة بالصغر 
أو طرأ بعد البلوغ والرشد ٠‏ وعند الجعفرية تكون الولاية للقاضي اذا لم 
يتصل السفه والغفلة بالصغر > ناذا اتص'. فعندهم قولان آرججھہا انها 
تکون للقاضی ٩‏ 
۹ _ شروط الولاية الالية على الصغر ومن في حكمه : 

يشترط في الولى أن يكون ذا أملة اداء كاملة » فلا ولاية للصضير 
ولا للمجنون على مال الصغير » لانهما لا يملكان هذه الولاية على آموالهما 
فلأن لا تبت لهما على مال الغير أولى > اذ أن فاقد الشيء _ كما يقال - 
لا يعطبه ٠‏ ويشترط في الولي أيضا أن يكون أمنا ء قادرا على ما يدخل 
ضمن ولايته من التصرفات ء كما يشترط اتحاد الدين بين الولى والمولى 
عله ٠‏ فلا ولاية لغر امسلم على المسلم باتغاق الفقهاء ء وكذلك لا ولابة 


(0 النيابة عن الغير » المرجى السابق » ص٣٥‏ _ ٥ه ٠‏ هذا ران 
القانون المد ني العراقي نص نمادثه (۰۲) على ان , ولي الصغر هو أبوه 


ٿم وصي آبيه ثم جده الصحيح ثم وصى الجد ثم المحكمة آو الوصي الذى 
نصبته المحكمة » » ٠‏ وجاء في المادة ۷١‏ من قانون الاحوال الشخصة ال لعراقی : 


يشسترط قي الوصي توفر الاهلية القانرنية والشرعية » ومعنى هذا قوافر 
الشروط التي نص عليها فقهاء الشر يعة والتي ذكر نا خلاصتها فى أعلاه . 


الشر بعة الأسلامية ( مب ٣٣‏ ) 


TY 


للسلم على غير المسلم عند جنهور الفقهاء"“ خلافا للحعمرية اذ تجوز 
عندهم هذه الولاية"“ ٠‏ أما ثبوتها بين غير المسلمين فجائزة بلا خلا ين 
الفقهاء”“ ٠‏ واذا استوفى الولي هذه الشروط م أصبح غير آمين وجب 
عزله > وان طرأ عله المجز لا يعزل » بل يضم اليه القاضي من يعنه ليكمل 
أقصه ويحصل مقصود الولاية“ + 
٠۰‏ _ تصرقات الولي : . 

يشرط في تصرفات الولي أن تكون في مصلحة المولى عله > أي 
المغير ومن في حكمه > لان هذه الولاية لم شت الا رعاية مصلحة الصغير 
ومن في حكمه كاليجنون ونحوء » يدل على ذلك قوله عالى : « ولا تقربوا 
مال التبم الا بالتي هي أحسن » وعلى هذا الأساس لا يملك الولي اشاء 
المقود والتصرفات الضارة بالمولى عله ضررا محضا كالهة وسائر الترعاتء 
وله مباشرة التصرفات النافعة كقول الهبة والوصة والكفالة لال المولى عله ء 
أما الحقود والتصرفات النردة بين النفع والضرر » أي التي تحتمل بطبيمتها 
النفع والضرر » كالبيع والشراء والاجارة » فجوز للولي مباشرتها برآيه 
واجتهاده بشرط أن لا پکون فبها غبن فاحش » فان کان لم تنفد قي حق 
المولى عله ٠‏ 

وما ذكرناه هو القاعدة العامة في تصرفات الاولاء ءوهناك يعض 


)١(‏ کشاف القناع ج س٣٢۲۲‏ »> شرج منتهى الارادات ج٥‏ ص 
٠١ ٤‏ منهج الطلاب وحاشية البجيرمى ج۲ صا٤٤ ١‏ الكاسالي جه 
صس ۱۵۲۳ ۰ 

(TY‏ جاء في كتاب الاحكام الجعفرية في الاحوال الشخصية » تاليف 
الشسيخ عبدالكريم رضا الحلي » في المادة ۳١‏ » ص١٠‏ : « لا ولاية في النكاح 
ولا في المال لذمي على مسلم ٠٠‏ وتشبت للمبسلم على الذمي » ٠‏ 

(۳) کتابنا أحكام الذميين والمستأمنيل في دار السلام ص١٦٤ ٠‏ 

() الإستان محمد مصطفي شلبي » المرجع السابق » ص۳۷٠‏ . 
هذا » وان القانون المدني العراقي أجاز للمحكمة ان تقيد من ولاية الولي 
أو تسلبه هذه الولاية اذا عرف عنه سوء التصرف : انظر الففرة الثائبة 
من الاد¿ ٠ ۲١۴‏ 


PIA: 


الفر دق بين الاولباء من جهة مدى ما ياح لهم اجراؤه من العقود والتصرقات 
فمن ذلك ان الاب له أن يسع مال الصغير لنفسه » كما له أن يشتري للصغير 
مال فة » نما لا يجوز هذا لوصي الأب عند حمهور الققهاء »> واجازه 
بعضهم بشرط الخيرية » أي بشرط أن يكون في ذلك نفع ظاهر للمولى 
عليه بأن يشتري الولي ءال الصفين لنفسه بنصف فته وأن عه مال نقسه 


بنصف فمته( ٠‏ 
¥ ر ۱ 
ا 
ال وكالسة 
۱ - تمهسد : 


الوكالة > نوع من أنواع الولاية كما ذأكرنا "وهي ي اللفة تيللق 
على معان منها الحفظ والتفويض والاعتياد ه وف اصطلاح الفقهاء : 
إفامة الأسان غيره مقام نفسه في تصرف مملوك له معلوم قابل لناب" ء 
کما لو وکل اسان آخر في بع داره أو فرسة ه 
۲ - ركن الو كالة ١‏ , 
ركن الوكالة الاإيجاب والقبول كما هو الحال في سار الحقود ٠‏ 
فتنعقد الو كالة بأية عبارة تصدر من المو كل دالة على الانابة والتو كيل > أو با 
يقوم مقامها من كنابة او اشارة » وبقبول من الآخر بالقول » أو بالفعل كيا 
البدائع للكاساني جه ص٣۱۳‏ وما بعدها ؛ وکشاف القناع ج۲ ص٤۲۲‏ 
وما يسدها » والاشباه والنظائر لابن نجیم ص۳٦۱ ١١١‏ * هذا وان القائون 
المد ني العراقي أشار الى بعض ما يشترط في تصرفات الاولياء وما يباح لهم ٠‏ 
ومن ذلك ما جاء في المأدة )٠١١(‏ : و الاب والجد اذا تصرفا في مال الصغير: 
وكان تصرفهما يمشل القيمة أو بيسير الغبن صح العقد ونفذ ٠‏ أما اذأ عرفا 
ىسو ء التصرف فللحاكم أن يقید من ولایتهما آو ان پسلیھما هذه الولاية » . 
محمد مصطفی شلبي › المرجع السابق » ص۳۰ ۰ وعرفت الماد ٩۲۷‏ من 
القانون المدني العراقي الوكاله بقولها : « الوكالة عقد يقيم به شخص غره 
۳8 


لو فال شخص لآخر وكلتك في كذا وسكت الآخر للم باشر ما وكله ٠‏ ولا 
يشيترط لاعقادها اتحاد المجلش > فلو وكله في غبته فعلم بما وكله هه ثم 
باشره صحت الوكالة ولكن لو رد" الایجاب ثم باشر ما وکله به كان في 
عمله فضولا يتوفف نفاذه على اجازة الم وكل ٠‏ 

والوكالة تنعقد منجزة ومعلقة » ومضافة الى المستقل ء٠‏ فلو قال 
وكلنك بع داري فقال الآخر قبلت > المقدت منجزة ء ولو قال وكلتك 
بسع داري اذا سافرت الى خارج العراق فقيل الآخر التوكبل »> انعقدت 
معلقة ٠‏ ولو فال وكلتك بقبض رواتي ابتداء من الشهر القادم فقبل الآخر 
انمقدت مضافة الى المستقبل ٠‏ وانما جازت الوكالة في جسع هذه الحالات 
لان قي الناس حاجة الى عقدها بجميع هذه الصور“ ٠‏ 
۳ _ شروط الوكالة : 

لا بد لاسقاد الوكالة وصحتها من توافر شىروط معنة في كل من 
الو كل والوكيل وما يجري فيه التوكيل ٠‏ ونتكام فيما يلي عن هذه الشروط 
بابحاز : 
اولا - ما پشترط في ال وکل : 

بشترط في الو كل أن يكون مالكا تصرف الذي يوكل فه الغير > 
ي ان بون هلا ليا ة التصرف انفسه ٠‏ وقي هذا يقول صاحب المغنى : 
د كل من صح تصرفه بشيء لنفسه وكان مما تدخله النبابة صح أن يو كل 
فب رجلا أو امرأة ۰۰ » الى آخر ما قال( وهذا شرط معقول » لان 
الوکیل يستمد ولایته من موکله فاذا لم يملك الموکل مباشرة تصرف ما ل 
بستطيع أن يوكل غيره فيه » لان الاسان لا يستطيع أن يملك غبرء ا لا 
يماك هو > وفافد الشيء لا یمطبه کما یقولون ٠۰۰‏ وعلی هذا لا يصح ت وکل 
المجنون والصبي غير الميز مطلقا ولا تو كيل صبي مميز بتصرف ضار ضررا 


۰ س۲۲‎ id 


t5 


محضا ولو أذن به الولي » ويصح توكيله بالتصرف الذي ينفعه بلا توقف على 
أُذن الولي » وبالتصرف الدائر بين النفع والضرر اذا آجازه الولي »> وبدون 
هذه الاجازة ان كان الصبي المسبز مأذونا بالتجارة > وبهذا أخذ القانون 
المدني ١ل‏ عراقی( ٠“‏ ويصح توكبل السفبه فيم بلك مباشرته من التصرفات ٠‏ 
انبا ے ما ص بشترط في الوکیل : 

يشترط في الوكيل أن يكون ذا عازة ممنبرة أي عافلا مميزا والكن 
لا يشنترط فه الللوغ ولا الرشد > صح توكل كاملة الاهلية ونافضها > 
ولا يحتلفان الا في حقوق العقد فهي ترجم الى الموكل اذا كان الوكيل 
تافص الاهلية وترجع الى الوكيل نفسه اذا كان كامل الاهلة“ ء ولا يصح 
أن يكون الو كيل مجنونا ولا صبنا غير مميز لان عبارة كل منهما غير معتبرة 
مطلقا ولا ينسقد بها أي تصرف ء وذهب فريق من الفقهاء كالشافسة 
والحنابلة » الى أن الشرط في الوكل أن يكون مالكا ماشرة التصرف 
لنفسه » لان القاعدة « من لا يملك التصرف في شيء للفسه لا يصح 
أن يتو كل فه »”“ ء٠‏ وعلى هذا لا يصح أن يكون الصبي المسبز وكسلا 
الا فيما يملك ماشرته لنفسه كقول الهة ء 
ثالثا ‏ ما بشترط في الموكل فيه : 

أ - أن يكون معلوما لل وكيل » ولا صر الحهالة السيرة فه اذا كانت 
الوكالة خاصة »> ولا الحهالة الفاحشة اذا كات الوكالة عامة كما لو قال 
لوكىله اشتر لي ما شثّت «ء فاذا سلم محل الوكالة من الجهالة على انحو 
الذي ذكرناه » جاز أن ترد الوكالة على + جميع العقود والتصرفات ء التي تقل 

٠ من القانون المدني العراقي‎ ٩۳١ الفقرة الارلل من المادة‎ )١( 

(۲) الاستاذ محمد مصطفى شلبي » المرجع السابق ‏ ص۲٤۲ ٠‏ 
وقد أجاز القانون المدني العراقي أن يكون الو كيل صبيا مميزا ولم يشترط 
فيه البلوغ ء فقد جاء في الفقرة الثانية من المادة ٠١‏ :.« ويشسترط أن يكون 
الوكيل عاقلا مميزا ولا يشرط أن يكون بالغا » فيصبح أن يكون الصبي 
المميز وكيلا وان لم يكن ماأذوناء . 


(۴) المغنی ج٩‏ ص۷۹ ۸۰ 
۴4۱ 


النابة ۰ فىجوز التو كىل بالخصومة أي بالتقاضي والترافع امام القَصاء > 


واليع والشراء والهبة > والزواج والطلاق دغ ذلك من العغود والتصر 
التي يمالك المو كل مباشر تھا لنقسه ال اااي ار 
الوكالة وما ب بصح أن یکون به الوکیل > وها ٥ا‏ امازت به الف 
الاسلامة على انون الروماني وعيره من من اوا القديمة“ ٠‏ 
اننب والاعتداء على مال :الفير ولا في الجنايات وساثر المبحرمات »ء لان 
الانمال المحرمة شرعا لا يجوز ولا تاح للموكل فلا تجوز النيابة فيها ولا 
تباح للوکیل ۰ 
حى _ أن يكون مما يقل النيابة » كالبيع والشراء والمسافاة والرهن 
والاأرتهان والاعارة والاستعارة وحو ذلك من المقود والتصردات الي لاينظر 
فها الا لوقوعها وتحصياها ولا ينظر الى شخص ناعلا ء آم التصرفات اللي 
اورا مر شش مین > کاشهادة هی تسات بین الشاعد لکونها حرا 
عبا رآه أو سبعه ولا يتحقق هذا المعنى في ناه وكذلك الأيمان لا يصح 
الت وكل فها لعدم فابلتها للنبابة لانها تعلق بشخص الحالف ء وشلها 
)0 یقول الاستاذ الد كتور السنهوري في كتابه الوسيطل هامشس (1) 
ص۱۸۹ : « اذا کالت النيابة تمدو في القانون الحديت نظاما منطقيا معقولا ء 
فان الامر لم يكن كذلك في القوانين القديمة ٠‏ فقد كانت فده القوانن 
على فكرة النيابة ولم تسلم بها الا تدرجا وفي حدود معينة » ٠‏ 


ويقول أبضا في كتابه نظرية العقد عامش (۴) ص۰۸٠‏ > لقلا عن كتا 
المدخل للفقه الاسلامي للاستاذ مدكور ص ١ 1۲١‏ ما نصه : « ان القانون 
الروماني وحتی القانون الغر نسي الحدىنث كلاهما لم يصل الى ما وصل 
اليه الفقه الاسلامي في عقد ال وكيل الذى أجاز الوكالة في كل العقود ٠ » ٠١‏ 
اوبقول الدکتور شفیق شحاته فی کتابه النظرية العامة للانتزامات في ١‏ الفقه 
الاسلامي ص١١٠١‏ : « ومبدأ النيابة هذا لم يصل اليه الششرد 1 
بعد جهاد عنيف وعو قد بقي مجهولا من التصريع الفرنسي القد 

الفقه الاسلامي فقد قال بالنيابة التاممهة » وبالنيابة التاممة i‏ جدود 


بعيدة جدا » 


4¥ 


الايلاء والقسامة واللعان لانها أيمان فلا يصح التوكيل فهاا . 
٤‏ _ اقسام الوكالة 

تنقسم الو كالة الى خاصة وعامة > ومطلقة ومقدة ٠‏ 

فالو كالة الخاصة هي ما كانت متعلقة بتصرف معين كع دار أو شراء 
سبارة أو توكىل في دعوى معنة ٠‏ ولا خلاف في صحة هذه الوكالة ٠‏ 

والوكالة العامة ما كانت غير محصورة بتصرف معين » كما لو فال 
شخص لآخر أنت وكبلي في كل شيء أو فيما لي من حقوف وتصرفات > 
فيملك الوكيل بهذه الوكالة كل تصرف جائز مملوك للموكل ٠‏ وفي صحة 
الوكالة العامة خلاف بين الفقهاء »> فمنهم من اجازها باطلاق ٠‏ ومنهم من 
أبطلها لما فيها من الضرر والخطر وتعرض أموال الموكل للزوال بهبتهاء 
مثلا » من قبل الوكيل + ومنهم من أجازها مع استئناء ما فه ضرد بالموكل 
كالترعات > وايقاع الطلاق > فلا تحوز هذه التصرفات بدون نص صريح 
علنها"“ ٠‏ والقانون المداني العراقي أخذ برآي من أجازها باطلاق"“ ء 

والوكالة المقمدة » عي التي بحدد فها المو كل للو کیل حدود تصرفه 

ويرسم له طريق هذا التصرف › كما لو قال له وكاتك في بسع داري هذه 
بكذا مبلغ ٠‏ فلا يجوز للوكيل ء في هذه الحالة > أن يخالف ما قيد به 
الموكل الا اذا كانت المخالفة الى ما فيه خير للموكل »> كما لو فده بأن ييح 
الدار بألف ديار فاعها بألف ومائة دينار ٠‏ أما لو باع الداد بأل“ من آلف 
فان البسع يكون موفوفا على اجازة الموكل »> وعند بعضهم كالشافسي يقح 
باطلا“ ٭ 

والوكالة المطلقة » هي الخالة من كل فيد > كما لو قال وكلتك في 
بيع داري + فله أن يبيمها بما يراه من الثمن اناس ولا يتقيد بثمن معين ٠‏ 


۸۲ المغني ج٥ ص۸۱‎ )١( 

(۲) المغني ج٠‏ ص۸1 

(۴) الادة ۹۴١‏ من القانون المدني العراقي ٠‏ 

(£) المغني a‏ ص٣۲۲۰‏ ¢ الكاساني a‏ ص۲۷ ۲ کی اف القناع 
“ef‏ 


ولكن ذهب بعض الفقهاء !ل أن الوكالة المطلقة تقد بما يقضي به العرف > 
فی مثالنا هذا لا يجوز للوكیل أن يبع الدار بغبن فاحش أو بسا لا يباع 
به عادة «» وذهب أو حنيفة الى أن التوكيل المطلق يجري على اطلافه 
ولا یتقید بشیء لا بعرف ولا بغيره » لان الموكل لو أراد تقيده بشيء لصرح 
بذلك > فعدم التصريح دل على تركه الامر للوكيل يتصرف فيه كما 
شا ۰ 
٥‏ ب انادة الو کیل غبره فیما وکل فيه : 
یحوز للوکیل أن یوکل غیره فہما فما وكله الموكل اذا فوض الرأي 
له فى هذا اصرف » كا لو قال فوضت اليك الامر > أو اعمل برأيك كف 
شت ه فف هذه الحالة يجوز أن يباشر الوكيل التصرف بنفسه آو يوكل 
غيره به » فان وكل كان الوكيل الثاني وكلا عن الموكل لا عه ٠‏ واذا أم 
بفوض المو كل الرأي للوکیل فلا يجوز له أن وکل غیره في مباشرته الا 
بالاذن الصريح من الموكل لان المو كل انما رضي برأيه لا برآي غير : 
تعدد الوکلاء : 
بحوز أن يتعدد الوكلاء في تصرف واحد ء فان کان تو كلهم ي عقد 
واحد لم یکن لاحدهم مباشرته منفردا »> بل لا بد من مباشرته من لهسم 
محتمعين الا اذا صرح المو كل لهم بذلك عند توكلهم ٠‏ ويستثنى من ذلك 
ما لا يحتاج فيه أخد الرأي كرد الودائم والمغصوب والييع بيعا فاسدا 
مض الدیون وایفائھا ٠۰‏ کما پستئنی ما لا يمكن اجتماعهم عله كالتراع 
مام امخكمة ٠‏ وان كان توكيلهم بعقود متعددة كان لكل منهم الانفراد في 
مىاشرة التصرفى دون حاجة لاخذ رأي الآخرين »> فاذا ما باشره انتهت 
۾ کاله الماقان بتمام التصرف“" ٠‏ 
(ا) الغني جه ص١١٠‏ » الاستاذ محمد شلبي » المرجع السابق . 
ں٦٤٣ ۳٤۸‏ ۰ 
)١(‏ الاستاذ علي الخفيف ١‏ المرجع السابق ٠ ٠١١ص ٠‏ وقد أخذ 
"انون المدني العراقي بهذه الاحكام الفقهية ء آنظر الأدة ٩۴١‏ مث ٠‏ 


)( الكاساني Ua‏ ص۲۲ ۰ وقد E‏ القانون المد نى العراقى بهذه 
الاحكام الفقهية » أنظر المادة ۹۳۸ منه ٠‏ ۰ 


۳44 


۷ _ حكم العقد وحقوقه ء ولن ترجع ؟ 

حكم العقد هو أثره الترتب عليه » وهو غرض العاقدين من انشاثه ٠‏ 
أما حقوقه فهي ما يترتب عليه لطرفه من حقوق والتزامات ومطالبات تكد 
حكمه وتقرره وتكمله ٠‏ فعقد الع » مثلا > حكمه اتتقال ملكة المع الى 
التري وملكة الثمن الى البائ ٠‏ وحقوقه الزام البائع بتسليم المييع الى 
المفتري » وجق البائعم بمطالبة المشتري بالشمن »> وحق المشترى ف الرجوع 
على البائ بالشين اذا ظهر مستحق للمسع » وحقه في رد المع الى البائع اذا 
ظهر فه عيب قديم ونحو ذلك من الحقوق التي شت لكل عاقد قل 
العافد الآأخر ٠‏ 

أما رجوع حكم العقد وحقوقه الى الموكل أو الوكيل ففه تفصيل ٠‏ 
وجملة القول فه »> على النحو التالي : 
اولا - حکم العقد : 

انفق الفقهاء على ان حكم العقد يرجع الى الموكل » لان الوكيل ينفذ 
ارادته »> والولابة الاصلة هي للموكل وانما استفاد الوكل ولايته منه ٠‏ 
فناسب ذلك كله رجوع جكم العقد الى الموكل »> سواء أضاف الو كيل العقد 
الى المو كل أم أضافه الى نضسه في عقود المعاوضات ٠‏ ولكنهم اختلفوا في كيفة 
سوت الحكم للموكل ء فالحنفة وسن وادقهم يذهنون الى أن اللحكم يئت ` 
أولا للوكل ثم ينتقل فورا الى الموكل بموجب عقد التوكيل“ ء وعند 
فريق آخر من الفقهاء »> ومهم الشافسة والحنابلة »> يشت الحكم للموكل 
رأسا دون ثبوته للوكيل ثم انتقاله الى الموكل > قال صاحب المغلي : د واذا 
اشترى الو كىل لموكله شيثا باذنه انتقل الملك من الباثع الى المو كل ولم يدخل 
في ملك الو كل وبهذا قال الشافسي ٠‏ وقال أبو حنيفة يدخل في ملك الو كيل 
ثم ينقل الى الموكل »° ٠‏ 
ثانيا ‏ حقوق العقد : 

| _ المقود التي يحتاج اضافتها الى الم وكل حتى تقع عنه > كالنكاح 
(ا) الفقه الاسلامي للاستاذ محمد سلام مدكور ص۸1٤‏ 

4o ٠٠١ص‎ ٥ج المغني‎ )۲( 


والخلع » ترجع حقوتها الى الموكل > ويكون الوكيل فها فيا ومعبرا 
محتقا عن امو كل ء وعلى هذ لا يطالب باهر وكيل الزوج في عقد الزواج > 
ونما يطالب به الزوح نفسه الاا اذا كان الوكيل قد ضمن المهر عن الزوج 
فيطالب به بحكم الضمان لا بحكم الوكالة ء وكذلك لا حق لوكيل الزوجة 
في عقد الزواج في قبض مهرها » وانما هذا الحق للزوجة ولها آن توكل 
من تشاء في فض ۰ 

ب - المقود التي لا يحتاج فبها الى الاضافة الى الموكل > آي التي تقح 
عن الموكل سواء أضافها الوكل الى تفسه أو أضافها الى الو كل > كالبياعات 
والاشرية والاجارات » هذه المقود ترجح حقوفها الى الو كل اذا أضافها 
الفسه ولا ترجع الى الموكل + ففي عقد البح ء مثلا > يملك الوكيل دون 
اموكل احق في مطالة المشتري بالتمن ء حتى لو أن الموكل طالبه به في 
الشتري لم بجر على التسليم > ولكن لو أداه اليه برىء منه استحسبانا ٠‏ 
واذا استحق المع في يد المشتري ءوكان قد دفع الشمن الى الو كل » دجم 
المشتري علمه بالثمن ء وكذلك .كنل بالشراء هو المطالب بالمسن دون 
امكل ء٠‏ وهكذا اللحكم بالنسبة لمنود المعاوضسات الشبيهة بقد اليع > 
كالاجارة والاسشحار ٠‏ أما اذا أضاف هذه العقود الى الموكل فان حقوقها 
ترجم الى الموكل ء٠‏ ويلاحظ هنا ان رجوع حقوق المقد الى الو كيل في حالة 
اضافته العقد الى نغسه انما يكون اذا كان الوكيل غير ميحجور عله ء فان 
كان محجورا »> كالصبي الميز » فان حقوق المقد ترجع الى الموكل يض 
لان الو كيل هنا ليس أحلا لرجوع الحقوق اله » لان الوكالة ضمان و كغالة > 
والمبي لبس ٠ن‏ أهله“ * وذهب فريق من الفقهاء » ومنهم الحنابلة » الى 


)١(‏ أحكام العقود في الثبريعة الاسلامية لله ي قراعة 
ا في لشسيخ علي قر 
)٣(‏ الکاسا: ٠‏ تاد قراعة ۲ 
ي a‏ ص۲۴۳ ۰ الاستان علي قراعه › المرس السابق 
ص٤٥‏ 0 , الاستاد علي الخفيف € المرجع السابق 0 سە i‏ المدحل 
أدراسة الفقه الاسلامي للاستاذ هد كور ص٩۸4٤‏ » الاستاذ محمد مصطفی 
ب شلبی 0 المرجم السابق é‏ س۲٣٥۲‏ ټ 


0 


أن حقوق العقد ترجع الى الموكل دون الو كل ء ففي المغني لابن فدامة : 
« ولا سام ان حقوق العقد تعلق به - أي بال وكيل وانيا تعلق 
بالو کل“ ۰ 
۸ _ علاقة ال وکیل بمو ګله : 

اذا كان الن وكيل بأجرة كان ما بين الو كىل والموكل وكالة واجارة 
معا ٤‏ فتكون العاآفة نها علافة الاجير بمؤجره » ويكون الوكا. ملزما 
بانمام ما وكل به > ولا يجوز له التخلي عنه ٠‏ ومعنى ذلك ان الوكالة هنا 
کون مازمة ولا يجوز فسخها ال١‏ اذا كان هناك مبوغ لفسخ عفد الأجارة 
فتضسخ به ٠‏ واذا كان التوكل بغي أجر » اعتشر الوكنل متفضلا بمموانه 
ومتيرعا بعمله فلا يملك الموكل الزامه بالقام بأ وكل به والمضي فه ء بل 
لل وكيل أن يتخلى عن الوكالة في أي وقت شاء » كما أن للموكل أن يعزله 
متى أراد ء ومعنى ذلك ان الوكالة هنا تكون ملزمة ء واذا خلا عقد 
الوكالة من ذكر الاجرة وحصل نزاع بشأنها حدم العرف بذلك » فان قضى 
العرف بالاجرة للوكيل استحقها والا لم يستحقها ٠‏ هذا وان الو كيل أآمين 
فلا يضمن للموكل ما يهل في يده من أمواله الا اذا كان الهلاك بتعد مله 
أو تقصير + 
۹ - انتهاء الو كالةرا) : 

تنتهي الوكالة بجملة أمور »> منها : 

آ - مباشرة الموكل ما وكل به وكبله قبل مياشرة الاخي له ٠‏ 

ب - عزل الموكل وكيله من الوكالة ٠‏ ولا ينفذ العزل قبل علم الو كيل 
به » ولهذا تنفد تصرفاته في حق االمو كل فل علمه بالعزل ٠‏ وذهب بعض 

۰ ٠١١ص المغني جه‎ )١( 

(؟) بدابة المجتهد ج۲ ص۴١۲‏ > الاستاذ علي الخفيف » المرجى 
السابق ٠١۷ _ ٠١١ص ٠‏ » الغقه الاسلامي للاستاذ مدكور ص٥۷٤‏ . ٤۹۰‏ 

(۴) الكاساني ج ص٠۲ ١‏ علي الخفيف ء المرجع السابق ٠‏ ص 


۷ . ۱۰۸ » الد کتور محمد پوسف موسی » المرجع السایق » ص۳۸۹ _ 
۹۰ °۰ 


4Y 


الفقهاء الى ان الو كل ينعزل بزل الموكل دون حاجة لعلم الوكيل به * 
فاذا تصرف فل علمه لفذ عله ٠‏ 
وكذلك باخراج الوكل نفسه هن الوكالة > ويشترط في حذا علم المو كل به > 

ج - انتهاء محل الوكالة » بقام الوكيل بتنفيذ ما وكل به > أو بهلاك 
العين امو كل بالتصرف فها ء 

د - خروج الوكل عن أهلية الوكالة كا لو جن > ولا يشترط عام 
الموكل بذلك ٠‏ | 

هى خروج الموكل عن أهلته للتصرف الذي وکل به ولا يشترط 
علم الوكل بذلك ء 

ويلاحط هنا > ان اتتهاء الوكالة بخروج الموكل عن أهايته لمباشرة ما 
وكل به »> وبعزل الموكل للوكل > وباخراج الوكيل نفسه من الوكالة > 
يشترط في هذه الحالات لانتهاء الوكالة أن لا تعلق بالوكالة حق للفير أي 
غير الموكل > فاذا تعلق بها حق لغيه لم ينعزل الا برضا > حتى بحفظ 
الحق على صاحه ء وذلك كالو سم الرهن ايقاء الدين المرتهن + 


,و 
المّغاامس 
الفضولي 

٤٠٠‏ - الفضولي في اللغة من يشتغل بما لا يعنه ولا يخصه ٠‏ وفي 
اصطلاح الفقهاء : من يتصرف في شؤون اتير تصرفا لا ولايه له فياصداره 
لمن يبع ملاك عيره من غير اذله ولا ولاية له عله ه 
۱ حکم عند الغضولي(ا) : 

اذا باشر الفضواي عقدا > أو أي تصرف قولي » انعقد ما باشرء موقوفا 
على اجازة صاحب الشأن فه > أي من صدر التصرف لاجله » فان أجازه 
نفد وان لم يجزه بطل ء والى هذا ذهب فريق من الفقهاء كالحنفة والالكةء 


س 


. ٠٠١١ص‎ ٣ج بداية المجتهد‎ » ١٤١ الكاساني ج٩ ص۸٤۱ ہہ‎ )١( 
۰ ۱۲ کشاف القناع ج۲ ص۱۱‎ 


£۸ 


وذهب غيرهم »> كالشافسة والحنابلة » على الراجح عندهم »> ان تصرف 
الفضولي يقح باطلا فهو في حكم المعدوم > فلا تنفعه اجازة > لان الاجازة 
تلحق العقد الموجود لا المعدوم « 

احتج الاولون بأن المقود وساثر التصرفات شرعت لصلحة التاس ٠‏ 
والفضولي » غالبا » يقصد بتصرفه المصلحة لمن تصرف لاجله > ولهذا الأخير 
أن يحبزه ان رأي مصلحته في اجازته وله ابطاله اذا لم ير المصلحة فيه ٠‏ 
فعقد الفضولي » اذن > لا ضرر فه على صاحب الشأن » ومن ثم لا مبرر 
للقول بوقوعه باطلا « كما احتجوا بأن نصوص اباحة التصرفات وصحتها 
جاءت عامة دون أن تستثني منها عقود الفضولي ء 

واحتج أصحاب القول الثاني بان تصرفات الفضولي تصرف فما 
٠لا‏ يملك » وقد نهي الشارع عن تصرف الأسان فما لا ملك ء ققد جاء في 
الحديث : « لا تع ما لس عندك >“ ء٠‏ وتضرف الفضولي تصرف فيا لا 
يملكه فلا يجوز ء٠‏ واحتجوا أيضا بأن وجود العقد وجودا شرعا يتوفف 
على قام الاهلبة والولاية معا في العاقد ء فاذا فقدهما أو فقد أحدهما لم يوجد 
المقد ء وحث ان الفضولي لا ولاية له أصلا على انشاء هذه التصرف > 
فیکون » اذن » باطلا ٭ 
- الراجج هن القولين وشروط الاخد به : 

والراجح ما ذهب اليه أصحاب القول الأول لا استدلوا به * ولكن 
اعتمار عقد الفضولي موقوفا على الاجازة > على هذا القول الراجح > مقد 
شر طین > هما : 

الشرط الاول : أن يكون لمقد الفضولي مجيز وقت انشائه ٠‏ أي 
يوحد وفت ااشائه من له الحق في اجازته ء والذي له الحق في احازته هو 
من يستطع اصدار هذا العقد بنفه » فان لم يوجد كان العقد باطلا فلا 


سس 


)١(‏ تيسير الوصول الى جامع الاصول من حدبب الرسول لابن 
الديبع الشيباني ج١‏ ص٦٥ ٥۷‏ . 


۳۹ 


لحه الاجازة ٠‏ فاذا باع الفضولي مالا لاقل رشد كان العقد موفوفا ٠‏ لان 
امالك ء وهو هنا عاقل رشيد ء يستطع أن يعتقد البيع بلفسه فيملك 
اجازته اذا صدر من الفضولي + ولكن لو باع فضولي عفارا لصضير بقبن 
فاحش كان المقد باطلا ولا تقده الأجازة لا من الصغير ولامن وله ٠‏ لان 
الصغير محجور علله > والولي لا يملك إصدار هذا التصرف المضر بالمغير 
لا فه من غبن ناحش » فلا يملك اجازته > فقع باطلا لمدم وجود المجيز 
وکت اشاله ه۰ 

الشرط الثاني : ويشترط أن لا يمكن تنفذ العقد على الفضولي اذا لم 
يجزه صاحب الشأن ء فاذا باع الفضولي مال غيره أو أجره كان موقوفا لعدم 
امكان نفاذة على الفضولي آذا لم يجزه امالك ٠‏ ولكن اذا أمكن تنغيذ العقد 
على الفضولي اذا لم جره من عقده له ء فان العقد ينقد على الفضولي اذا 
لم جزء » كما لو اشترى عقارا ولم يضف المعقد الى من أجرى العقبد 
لاجله » فان الشراء قي هذه الحالة ينقد على الفضولي اذا رده من کان العقد 
لاجله ٠‏ والسب في هذا الحكم هو ان الاصل ان الاأسان يعقد لنفسه الا 
اذا فام الدلل على خلاف ذلك ء ولان الفضولي ملترم بالعقد أمام العاقد 
الآخر الذي لا يعرف سواه » فنفذ العقد في حق الفضولى ء 
۴ ب آثر الإجازة : 

ا٣‏ الأجازة في عقد الفضولي انها تجمله نافذا من وقت انشاثه اذا كان 
من عقود المعاوضات > لان آثار هذه المقود لا تتراخى عنها > بل شت من 
حين وجودها » فكون » اذن » نفاذها من حين نمام انشائها » آما العقود اللي 
تقل التعلق »ء كالكقالة والحوالة والوكالة والطلاق » اذا باشرها الفضولى 
فانها تعتبر لافذة من وقت اجازتها لا من وفت صدورها ء لان صدور هذه 
المقود من الفضولي بجعلها مملقة في المعنى على اجازة الجيز » وحصت ان 
التقد المعلق لا ينفذ الا اذا عحقق الشرط » فكذا الحكم هنا ء فلا تنفد هذ, 
المقود الا من وهت الاجازة » 


Po: 


هذا وان الاجازة اللاحقة التي تجمل عقد الفضولي نافذا » تحمل أيضا 
الفضولي نضه وكلا عن المجيز لا من وفت الأجازة وانما من فل انشاء 
العقد الذي قام به > ولهذا بقول الفقهاء : الأجازة اللاحقة كالو كاله السابقة ء 
أي كان المجيز باجازته قد وكل الفضولي بما فام به فبل مباشرته المقد ٠‏ 
ويترتب على هذه القاعدة ان أآحكام الوكالة شت في حق الفضولي والمجبز > 
وان آثار العقب وأحكامه » بهذه الاجازة » تشت من وقت لفاذ العقد ‏ 
٤‏ شروط صحة الإجازةرى : 

بشترط لصححة الاجازة واعتبارها جملة شروط » وهي : : 

آ - أن تصدر الاجازة ممن له الحق فى اصدارها » وهو من له الولاية 
على انشاء عقد الفضولي ابتداء ء فان صدرت الاجازة من غير هذا لم يكن 
لها اعتبار ء وعلى ذلك اذا باع الفضولي مال الصغير و كان له وصي فأجار 
القاضي البح م ينغد لعدم صحة هذه الأجازة اذ لس للقاضي ولأية اشاء 
العقد مع وجود الوصي > فلا يملك اجازته اذا صدر من الفضولي ٠‏ 

ب - أن تصدر الاجازة حال حاة الفضولي » وهذا اذا كان الفضولي 
يصير بالاجازة و كيلا لا سغيرا » وهو يكون وكلا في عقود المعاوضات الي 
ترجع حقوفها اله عندما يضبفها الى نفسه كالبيع والأجارة ٠‏ وانما اشترط 
هذا الشرط لان مباشرة الفضولئ هذه المقود تقنضبه عند اجازتها أن بقوم 
على حقوقها وتنضذها بعد ماشرته هذه العقود فاستلزم ذلك کله أن تكون 
الاجازة حال حاته * أما المقود الاخرى التي يعتبر فها الفضولي سفيرا بعد 
الاجازة > ومعرا محضا عن المجز فلا يشترط صدور الاجازة حيال حياة 
الفضولي » بل تصح بعد وفاته ۽ لان مهمته تنتهي بااتهاء عبارته ء كمسا لو 
زوج الفضولي امرأة م مات فللمرأة أن تجبز هذا العقد بعد وفاته ء 

ج أن تصدر الاجازة في حاة العافد الآخر الذي نعاقد مم الفضولي 
حتى يظهر أثر نفاذها في حقه فيطالب بنا صار عليه من حق > ويطالب با 


علي الخفيف » المرجع السابق » ص١١١ ٠‏ 
|0 


صار له من حق + 

د - أن تصدر حال بقاء محل العقد » حتى بظهر آثر العقد فه + وعلى 
هذا لا تصح اجازة عقد المع بعد هلاك اسع > لان آثر العقد لا يظهر في 
معدوم فلا تطح الأجازة ء 

: فس العقد قبل الاجازة‎ - ٥ 

عقد الفضولي موف على اجازة من عقد له » كما فلنا ٠‏ فمن اللديهي 
أن يكون لصاحب الشآن فه الحق في ابطاله بعدم اجازته « وكذلك شت 
هذا الحق للفضولي في عقود المعاوضات التي ترجع حقوقها اله حتى يتبخلص 
من هذه الحقوق لو أجاز صاحب الشأن هذه العقود » وأخرا فان لن تعاقد 
مع الفضولي حق فخ العقد أيضا ولو بعد قبوله ما دام صاحب الشأن لم 
يجز العقد بعد + ونما كان للمافد الآخر هذا الحق لان العقد لم يتم ولان 
من حق هذا العاقد أن يدفع عن تفه ما عسى أن بلحقه من آضرار 
بسبب تعافده مع من لا ولاية له على الشاء العقد , 


المصلالراح 
عيوب العقد 
٠٠‏ ب 'تمهمل : 
فنا > فما سق » ان العقد » في حققته » تلاي ارادتي العافدين 
واتفاوهما على انشاء عقد معان ء وهذا الأتفاق يتضمن رغبة النافدين فه 
ورضاءهما به ء ولكن قد يكون في ارادة العافد خلل يجعلها معبة غير صالحة 
لتكوين عقد سليم » فشا العقد معا لا تنرب عليه الآثار المقررة له شرعا 
لو كان قد نشا صجيحا « وهذه العبوب التي قد تلحق الارادة وتلاإبس اشاء 
العقد » ترجع » قي غالب صورهاء الى الغلط »> والغن والتغربر ء والاكراهء ء 
ونتكلم عن كل واحد منها ني سحث على حدة ء 


هل ~~ 
الغلط 


۷ - الغاط » كعب من عوب إلأرادة ء -حالة تقوم بالفس تحىل 
على توهم غير الواقم"“ ٠‏ والذي نریده بالفاط هنا هو ما کان متعلقا سحل 
العقد ء والغلط في محل العقد أما أن يكون في جنسه واما آن يكون في 
وصفه ٠‏ فمن الاول أن يشتري ياقوتا فاذا هو زجاح > أو يشتري "وبا على 
انه من صوف فاذا هو من قطن ه ومن الثاني أن يشتري قاقوتا على أله أحمر 
فاذا هو أصفر » أو يشتري القرة على انها حلوب فاذا هي غير حلوب > أو 
بشتري قطنا على انه مصري انشا فاذا هو ياباني ۰ 

۸ - الغلط الباطني والظاهرى : 
والغلمل نوعه » أي ما كان متعلقا بالحنس أو بالوصف »› قد يكون 
)١(‏ مصادر الحق للسنهوري ج۲ ص٤١٠‏ 
الشر بعة الاسلامنة ( م ۲۴ ) 
or‏ 


اطنا » وقد يكون ظاهريا ٠‏ فالغل الاطتي ما کان قاتا هي تصور العافد 
واعتقاده » أي أن يتوم المقد محل الدعلى خي ماحته و على غي من ٠‏ 
ولا يوجد في صغة العقد ما يدل على توهمه هذا ٠‏ بشتري خاتما من 
اناس سمروضا اه تقد من الذعب » ولا یذکر في صينة الد ما يدل 
على اعتقاده ه أو يشتري بقرة بستقد انها كثبرة الدر والحلب ء دون ان 
يذكر في صغة العقد ما يدل على اعقاده ٠‏ 

أما الملل التلاهري > فهو توم يقوم في النفس ويرد هي صبغة العقد 
ما يدل على ذلك ء كمن يقول لآخر اشتريت منك هذا اماس بكذا قول 
الآخر فيلت ء ثم يظهر انه زجاج ٠‏ 
۹ - اثر الغلط في العقد : 

ولا خلاف بين الفقهاء في أن الغاط الباطني لا يؤثر في السقاد المقد 
وصحته » لان المرة في العقود بالعارة أو ما يقوم مقامها دون النوايا المستترة 
الخقبة التي لا يدل علبها دليل ء 

أما الغلط التلاهري ء فان كان في الجنس أبطل المقد ٠‏ وان كان في 
الوصف جمل العقد موقوفا فابلا للفسخ ممن فام فيه الغلط ٠‏ وقد ذكر 
الفقهاء فاعدة في الغلط في المحل ء فقالوا : اذا سما العاقد وأشار الى غيره» 
كانت السرة بالمسمى دون ما أشار اله اذا اختلف الجنس » وبطل العقد في 
هذه الحالة » كمن قال لآخر اشتريت منك هذا الخانم من ذهب - وآشار 
اله - فاذا هو من نحاس لم ينعقد العقد هنا * وان اتحد الجتس بين ما 
سماه وأشار اله واختلف الوصق ء كات السرة االمشار اله وانعقد العقد 
عله موقوفا على أجازة الماقد الغالط ء وبهذه القاعدة أخذ القانون المسدني 
العراقى(“ ٠‏ 

وانما كان الغلط في الحنس مطلا للعقد » لان الغلط فه يعدم المحل > 
والمقد لا يوجد بدون محله > والمحل هنا معدوم > فلا ينمقد العقد ٠‏ وحتى 
اذا اتحد الجنسن ولكن التفاوت بين حقىقة المعقود عله وها آراده العاقد كان 

۰ من القانون الدني العراقي‎ ۱١۷ الادة‎ )١( 
ot 


تفاوتا فاحشا > فان الغلط هنا يمتبر بحكم الغلط في جنس امحل فيطل 
العقد »> كما لو اشترى دارا من آجر اذا بها من لبن » أو اشترى وبا على 
ابه من صوف فاذا هو من قط(“ ۰ 

وانما كان حكم الغلط في الوصف هو ما ذكرنا > وهو اiسقاد‏ العقد 
مع امكان فسخه ء لان أصل المحل موجود » وهذا يكفي لانمقاد العقد › 
ولكن لفوات الوصف المرغوب فيه يكون العقد موقوفا على الاجازة »> فابلا 
لاضسخ ء وحكم الغلط في الوصف يجري ني المقود القابلة للفسخ كاليبع 
ونحوه > أما ما لا يقبل الفبخ كالنكاح » فالعقد لازم ولا يجوز فيه الفسخ 
عند جمهور الفقهاء > خلافا اللحنابلة الذين أجروا هذا الحكم في جميع 
السقود حتى في النكاح > فاذا تزوج شخص امرآة على انها بكر أو متطمة 
فظطهرت ثيا أو جاهلة كان له » في هذه الحالة » فسخ المقد ه 


الفبن والتغريسر 

: د القن‎ ٠ 

الضن لغة النقص + ويريد الفقهاء به ان أحد الدلين في عقود خاصة 
غير متكافيء مع الآخر في المقد عند النعاقد ٠‏ فلو ياع شخص ما فيمته مالة 
بخمسين > أو بمائتين » كان البائع أي الحالة الاولى هو المغبؤن » وكان 
امشتري في الحالة الثانة هو المضون ٠‏ 
١‏ - انواع الفبن : 

والشن سير وفاحش ٠‏ فاليسير ما يدخل تحت تقويم المقومين آي 
دير أهل الخرة ٠‏ فلو باع شخص بقرة ببخسين دينارا فقوميا بعض 
اهل الضرة بأربعان » وقومها العض الآخر مخسين » كان الفن 
سيرا » لان النقص في الممن أمر محتمل غير ثابت ٠‏ والضن الفاحش ٠ا‏ لا 
يدخل تحت تقويم المقومين » كما لو باع البقرة ء في مثالا للسابق » معان 
کان الضن فاحشا »> لان النمن الذي بعت به البقرة لم يتناوله تقويم آهل 

(۱) مصادر الحق للدکتور السنهوری ج۲ ص٤١۱ ٠‏ 
Peo‏ 


اللخرة ولا بعضهم ٠‏ وهناك راء في تفنير المراد بالغين السير والفاحش>» 
فعند بعضهم اليسير ما كان صف العشر أو أقل فان كان أكثر فهو فاحش ه٠‏ 
وقال غير هؤلاء الخنن الفاحش لس سواء في جسع الاحوال فهو ما كان 
نصف العشر أو أكثر في العروض”" > وا لمشر أو أكثر في الحوان »› 
والخمس أو أكثر في العقار“ ٠‏ وبهذا الرأي أخذت جلة الاحكامالمدليةء 
القانون المدني العرافي القدي © ٠‏ 
۲ - التغربر : 

التفرير ي اللفة الخداع › والمغرور من وفع عله الخداع ء وعند 
الفقهاء يراد بالتغرير استعمال الطرق الاحتبالة لحمل الشخص على التعاقد 
ظنا منه أن العقد في مصلحته > مع ان الواقع خلاف ذلك ٠‏ ويسمى التغرير 
في بعض أنواعه » على الاقل » بالندلس ۰ 

التغرير قد يكون فعلبا وقد يكون قولا . 
۳ - آنواع التغربر : 

فالتغرير الفعلي يتحقق بما يقوم به أحد العاقدين من أعمال بقصد 
تضايل العاقد الأخر وايهمامه في حققة المعقود علنه لحمله على التعاقد ۰ مل 
صبخ الثوب القديم لبظهر كانه جديد » أو تصرية ضرع الىقرة لتظهر كأنها 
كثبرة الدر واللبن فيقدم المشتري على شرائها ٠‏ 

والتغرير القولي » يكون بالقول من العاقد أو غیره » اذا کان من شأنه 
أن يش العاقد الآخر ويحمله على التعاقد * ومن أمثلته ما يسمي في الفته 
يدعي البائع انه اشترى به المييع الذي يريد أن يشتريه المشتري ٠‏ فلا يذ كر 

(( العروض هنا الاموال المنقولة عدا الحيوان : شرح المجلة للاستاذ 
علي حیدر ج۱ ص۱۰۲ » ۱۱۲ ۰ 

)1( الكاساني ج“ ص۲۰ 

(ك) لادة ٧9‏ من المجلة ؛ « الغبن الفاحش غبن على قدر نصف 
العشر في العروض » والعشر في الحيوائات » والخمس في العقار أو زيادة » 


والقانون المدني العراقي ذكر الغبن اليسير والفاحش ولم پحددهما : آنظر 
,الماد ٠١١ ١١١‏ منه . آ ا 


0 


البائع الثمن الحققي وأوصافه من تأجل أو تعجيل أو تقبط » فيكون 
تمان هذه الامود من البائ عن المشستري نغريرا منه بالمشستري وخانة له 
و داع * ومن أله أ ضا قول البائع > مع الحلف أو بدونه » للمشتري 
ان غيره دقع ئي المع أكثر مما يدفعه وانه مع هذا يره بالبيع بهذا اللمن 
الاقل » وقد يصدر التغرير القولي من الغير أي من غير التعافدين مع علم 
أحدهما به أو بتواطىء مع القار ء فيشخدع به المتعاقد الآخر »> كاي ع 
ابيد 7 م" 
٤‏ - أثر الغبن دالتغرير في العقد : 

لبس أثر الضن والتغرير في المقد واحداء كما أن هذا الاثر لس 
محل اتفاق بين الفقهاء »> بل فه تفصيل وشي من الاختلاف ٠‏ فلا بد من 
ذكر الحالات المختلفة التي يكون في بعضها غبن فقط > أو تغرير فقط > 
أو يجتمع ئي , بعضهما الأخر الامران » ٠م‏ بيان حكم كل حالة ٠‏ 
٤١٥‏ آولا آثر الفبن وحده : 

اذا كان الغبن يسيرا فلا أثر له ي العقد ٠‏ بمعنى أن العقد معه ينعقد 
صحيحا » لان البن اليسير كثير الوقوع ولا يمكن التحرز منه > والناس عادة 
شسامحون به * ویستشنى من بذلك بيع المدین دين مستغرق اذا کان محجوزا 
علبه بسبب هذا الدین > فان عه بغبن يسير يكون موقوفا على اجازة الداتين 
ا اذا رفع الغين من قبل المشتري ٠‏ وكذلك بع المريض مر الموت اذا 
کان مدینا بدین مستغرق › فحکمه کما سق » ولکن لا یظهر توقف عه 
الا اذا مات في مرضه ليتحقق ان المرض مرض اموت ء٠‏ وهذا الحكم في 

)١(‏ ربيع الامانة الواع فان كان الشراء بزيادة معلومة على الثمن 
الاصلي فهو بيع المرابحة ٠‏ وان كان بنقصان بقدر معلوم عن الثمن الاصلي 
فهو بيع الوضيعة ٠‏ وان كان بنفس الثمن الاصلي فهو بيج التولية ٠‏ 

(۲) أنظر ص ۳١‏ من هنه المذكرات في تعريف بيع النجش ٠‏ 

(۳) الاستاذ علي الخفيف » المرجع السابق » ص۹١۱ ٠‏ 

oY 


أما الغن الفاحش وحده > فقد اختلف الفقهاء في تأايره في العقد ٠‏ 
فمنهم من جعله مؤثرا .ني العقد » فالعقد ينسقد ممه » ولكن يحق لمن أصابه 
الغين أن يفسخه » لان هذا الفبن ضرر بالمغبون » والضرر يزال > وزواله 
يكون بتمكين المضون من فخه ٠‏ ومنهم من لم يجعل له تآثيرا في العقد » 
فالحقد معه ينعقد صحسحا غير قابل للفسخ > لان عقود المعاوضات »> التي يقم 
فها الغن عقود لازمة في الاصل »> واعطاء المضون حق فسخها يزلزل 
لزومها ويمنع استقران المعاملات »> وحماية العاقد من الغين تكون بأخذه 
الحذر واحتاطه لنفسه لا باعطاثه حق الفسخ بسححة الفين > فاذا لم يتبصر 
ويأخذ بالحطة والحذر ووقع في الغن فهو المسؤول عن تقصيره ويتحمسل 
نتجة هذا التقصير ٠‏ ولكن يستتنى من ذلك الفين الفاحش في العقود الي 
ترد على أموال المحجور علهم لصغر أو سفه أو جنون » أو ترد هذه العقود 
على أموال بت الال أ الوقف ء فان الضن » في هذه الاحوال » يطل العقود 
الصادرة في هذه الاموال ممن له الولاية علنها « ووجه هذا الاستتناء ان 
تصرفات من له الولاية على هذه الاموال منوط بالصلحة » آي بمصلحة المولى 
علهم » فايقاعها مع الن الفاحش ضرر بهم قطعا > والضرر بزال > وازالته 
تكون بطلان هذه التصرفات ء لان الاولىاء على من ذكرنا لا يملكون هذه 
الصرفات" » وبهذا الرأي الثاني واستثنائه أخذ الفانون المدني العراقي. 
1 _ انيا - أثر التغربر وحدم : 

اذا كان التغرير وحده » وليه تضلبل وايهام للعاقد بوجود صفة مسنة 
مرغوب ها في المقد لولاها لا أقدم على التماقد » كان للمضرور في ذه 


()( الاشياه والنظائر لان نجیم وشسرح الحموي ج ص۹٥۱‏ 4 
م مد كور ص۸٤1 1٤۹‏ » الاستاذ على الخفيف » ١‏ السابق > 
ا علي ارج بق 
(۲ الاد "اهلع ۽ + ل 4س moe le‏ 
٤‏ د ٤‏ من القا ئون المد ني العراقي »> وقد نصتن فقر تها الثانية 
عل انه اذا كان الغبن. فاحشبا وكان المغبون محجورا آو كان الال الذى حصرل 
فيه الغبن مال الذولة أو الوقف فان الغقد يكون باطلا > . ٠‏ 


e۸ 


الحالة حق فسخ العقد ء ويشترط موت حقى الفسخ للمغرور »> أن لا يكون 
الوصف الفائت مما يدرك بالعان والمشاهدة ء لاله ان كان كذلك انتفى 
التغرير عن العاقد » فنتفي حق الفسخ له“ ء ويؤيد هذا الرآي حديث 
التصرية" ٠‏ 
۷ - انثا د أثر الغبن والتغرير مجتمعين : 

اذا اجتمع الغن والتغرير في العقد > بان كان الغن بأحد المتعافدين 
فاحشا وهو اشجة تغرير العاقد الأخر أو من يعمل له كالدلال » أو بتواطىء 
هذا العاقد مع الغير كما في بع النجش » فللمشون الحق في فسخ العقد دا 
للضرر عنه » وردا للقصد السيء عند العاقد الآخر ٠‏ وبهذا الرآي أخذ 
القانون المدني العراقي““ ٠‏ والضن السير اذا اقترن به تغرير لا يكون سا 
لفسخ المقد ء٠‏ الا أن بعض الفقهاء يطلق القول بالغبن المقترن معه تغرير 
ويجعله موجبا للفسخ اذا اختاره المغون المغرور“ ٠‏ 


)1( الاستاذ محمد مصطفى شلبي » المرجع السابق ۲ ص ۳۹۸-۲۹۷ 

() حدیث التصرية الذى روراه البخارى وغاره > :و« ل روا 
الإبل والغنم » ومن ابتاعها فهو بخر النظرين بعد أن يحلبها ان شاء أمسك 
وان شاء ردها وصاعا من تمر : تبسر الوصول ج ص۲٦‏ . 

() الادة ٠٤٥‏ من مرشد الحيران لقدري باشا » وهي مأخوذة من 
الفقه الحنفي › نصت على الآتي : « لا رد بغبن فاحش في البيع الا اذا غر 
أحد المقبايعين الأخر او غره الدلال » ۰ کشاف القناع 1 ص۹٥‏ ¢ الاشباه 
والنظائر لابن جيم e‏ ص۹٣۱‏ الزيلعي ج٤‏ ص۷۹ ء» الأستاذ علي الخفيف . 

)٤(‏ الادة ٠۲١‏ . ف١‏ من القانون المدني العراقي : « اذا غرر أحد 
المتعاقدين بالآخر وتحقق ان في العقد غبنا فاحشا كان العقد موقوفا على 
اجازة العاقد المغبون ٠ » ٠٠‏ 'والادة ۱۲١‏ مله : و« اذا صدر التغرير من 
غير المتعاقدين فلا بتوقف العقد الا اذا ثبت للعاقد المغبون ان العاقد الآخر 
کان يعلم أو كان من السهل عليه أن يعلم بهذا التغرير وقت ايرام المقد» : 
د وحبس ماء القناة وماء الرحى المرسل كل منهما عند البيع آو الاجارة حتى 
بتوهم المشترى أو المستأجر كثرته فيزيد في عوضه ٠‏ ومثلهما جميسح 
المعأاوضات ٠٠١‏ بثشبث الخيار بجامع التدليس أو التغرير gre‏ من کتاب 
مصادر. الحق للد کتور السنهوري ج ص۱۹۲ ۰ 

0۹ 


الاگراه 

: تعريفه وشروطه‎ - ٨۸ 

الاکراء هو حمل النیر ٤‏ بنیر حق »> على أمر يمتنع عنه بتخويف يقدر 
الحامل - أي المكره - على ايقاعه وبصي الفي خاثغا به“ , 

ويشترط لتحقبق الأكراه أن يكون الحامل » (ي المكره > فادرا على 
ایقاع ما هدد به » فان کان المكره غير فادر على ايقاع ما هدد به » وكان المكره 
عالما بعدم فدرته > کان تهدی ده لغوا لا فر فة له » ولا بتحقق الاكراه ٠‏ 
ويشترط كذلك أن يكون المكرء »ء أي من وفع عله الاكراه ء خالا من 
هذا التهديد » بان يقد أن المكره سيوقع ما هدده به عاجلا يقينا آو على غلبة 
الظلن » وأن يفمل المكره ما أكره عله تحت تأثير هذا الخوف ٠‏ ويشترط 
كذلك أن يكون المکره به » أي ما هدد به ضررا يلحق الفس بانلافها آو 
باثلاف عضو من المكره أو بما دون ذلك كالحس والضرب + آما الثهديد 
باتلاف الال > اذا لم یکن سیا ٤‏ فهو تهدید معتر بتحقق به الاکراه عند 
فقهاء الشافعىة والجعفرية والخثابلة وبعض فقهاء الحنفة ء برالتهديد بالحاق 
الاذى بمن يهم المكره أمره يعتبر أكراها عند فقهاء اليجعفرية » وهو كذلك 
اكراء عند الحنفية اذا وفع على الزوج أو قريب ذى رحم محرم » أو اذا 
وقع على الولد عند الحنابلة" ء 
)١(‏ كشف الاسرار ح٤‏ ص۴١٠٠ ٠‏ وعرفه القانون المدني العراقي ' 
فى الفعرة الاولى هن المأادة ١ ۱١١‏ : « الأكراء هو اجبار الشخص بغر حق على 
آن يعمل عملا دون رضاه » ء 
للمجتهد السيد محسن الحكيم ج۲ ص١٤١‏ » المهذب ج٠‏ ص۸۴ › البحر 
الرائق ج۸ ص۸۲ ١‏ حاشية ابن عابدين جه ص١٠٠‏ » كشف الاسرار ج٤‏ 
ص۴٠٠٠‏ ء وجاء فيالفقرة ۳ » م١٠٠‏ من ‌القانون المدني العراقي : د والتهديد 
بايقاع ضرر بالوالدین أو الزوج آر ڏي محرم والتهد يد بخطر بخدش 
الشرف يعتبر اكراها » ويكون ملجثا أو غير ملجيء بحسب الاحوال > ٠‏ 


Ne 


۹ - آنواع الاكراه : 

الاكراه لوعن : أو تام ه وت أو ناق* © ٠‏ 

کراه نوعان : ملجیء أو تام ٠‏ وغير ملجيء أو افص 

فالاكراء اللحىء يكون بالتهديد بانلاف النفس أو عضو ء لان حرمة 
أعضاء الانسان كحرمة النفس تبعا لها » والتهديد باتلاف جمع الال » آو 
بقتل من يهم الانسان أمره على دأي من جعل هذا التهديد اكراها" ٠‏ 
وسمي هذا النوع من الاكراه بالآكراه الملحىء لانه يضطر المكره على 
ساشرة الفعل خوفا من فوات النفس أو المضو أو الال « وهو يفسد الاختار 
متلازمان + فاذا فات أحدهما فات الآخر ء ووجهة الحنضة.ان الاختار هو 
القصد الى فمل مقدور عله مترذد بين الوجود والمدم بترجح أحدهما على 
الآخر ٠‏ وبتعبير آخر هو القصد الى فمل شيء أو تركه بترجبح من الفاعل > 
وهذا المعنى لا يزول بالاكراه ٠‏ فالمكره يوقع الفعل بقصده اليه واختباره له « 
فهو يختار أهو الشرين ء أي ايقاع ما أوقعه على وقوع ما هدد به ٠‏ ولكن 
لا كان هذا الاحتبار بني على اختار المكره واكراهه کان اختاره فاسدا + أما 
انعدام الرضا بالاكرإه > فلأن الرضا هو الرغبة في الشيء والارتماح له > وهذا 
المشى لا يوجد مع الاكراء ء 

أما الأكراء غير الملجيء > فيكون بالضرب والحبس وتحو ذلك ٠‏ أي 
يكون بالثهديد بما دون اتلاف النفس أو العضو أو الال وهو بختلف باختلاف 
الاشخاص © + وهو يعدم الرضا ولكله لا يفسد الاختبار لمدم الاضطرار 

› وبعض الفقهاء يذ كرون ما به بتحقق الاكراه كالقتل والضرب‎ )١( 
دون أن لقسموه أن اكراه ملجىء وغير ملجىء : المغني ج۷ س ۱۲۰ »> المهذب‎ 
۰ للشبرازي ص۸۲‎ 

)۲( جاء في الفقرة ۲ » م١١۱‏ من القانون المدني العراقي : « ويكون 
أو ضرب مبرح أو ايذاء شديد آو اتلاف خطر في المال ٠‏ ويكون غير ملجيء 
اذا كان تهديدا بما هو دون ذلك كالحبس والضرب على حسب أحوال 
الناس »> * وهذه الفقرة مأخوذة من الفقه الاسلامي ¢ کما هو مذکور في 
الصلب ٠‏ , 
(۴) فى الادة ۱١١‏ من القائون المدني العراقي : « يختلف الأكراه = 

۳ 


على مباشرة ما آکره عليه لتمكنه م ن‌الصبر على ما هبد به بخلاف الاكراه 
الملحيء ٠‏ 


: آثر الاكراه في عقود الآخره وتصرفاته‎ - ٠ 

عند الحنفة لا : تعتر اقرارات المكره ء لان اعتبار الاقرار انما كن 
ارجم جانب ادق فی » والاکراء يترجح جانب الكذب فلا يعتبر * آما 
تصرفانه القولىة التي لا تحتمل الفسخ ولا بطل بالهزل كالنكاح والطلاق 
والرجعة » فهذه التصرفات تقع صحيحة نافذة لا أثر للاكراه فيها « وحجتهم 
في ذلك ان هذه التصرفات بترتب ب علها ,رها بىجرد صدورها عن الشخص 
باختاره > لان الشارع اعتر التلفظ بها فاثما مقام ارادة مخناها وحكمها 
بدليل وقوغها من الهازل مع انه لم يقصد حكمها ولم يرد معناها ء فالمكره 
اولی لانه قصد ایقاعها واحتار حکمها » وان کان اختاره فاسدا اذا کان 
الاکراه مل( + آما اذا كانت تصرفات المكره القولية إأشاءات تسحتمل, 
الفسخ ولا تصح مع الهزل كالسع ونحوه » فان أ الاكراه فها القساد > 
فتقع فاسدة لا باطلة ء وحجتهم ان الاكراه يعدم الرضا لا الاختيار “ والرضا 
شرط للصحة لا للانمقاد > فتقع هذه التصرفات منعقدة الا انها فاسدة؟ ٠‏ 

1 _ وعند غير الحنضة ء كالجعفرية والشافعة والحنابلة » لا يثرتب 
على فول المكره حكم » فأفواله كلها مهدرة » فلا يقع طلاقه ولا پیعه ولا 

= باختلاف أحوال الاشخاص‌وسنهم وضعفهم ومناصبهم ومراکز عمالاجتماعية 

ودرجة تآثرهم وتأملهم من الحبس والضرب كثرة وقلة وشدة وضعفا » 


وهذه الماد ة تنكام عن الاكراء غير اللجيء » ولها اساسها في الفقه الاسلامي . 

)0۸ ولكن فساد الاختيار يقتضي فسناد العقد ما دام الاحناف بفرقون 
بن الرضا والاختبار » ويقولون بفساد الاخ في الاکراه ا لمجي ولکنهم 
لم صر حوا بهذا ٤‏ آنظر الكاساني Ve‏ ص۱۸۲ وما بعدها ۰ 

٠ ويقولون ان الفساد يرتفع اذا أجازه المكره بعد زوال اكراهه‎ )١( 
> ولكن يرى زفر » من أثمة الفقه الحنفي إن العقد هنا موقوف لا فاسد‎ 
وقول زفر قوى على مقتضى‎ ٠ لان الذى تلحقه الاجازة هو الموقوف لا الفاسد‎ 
وبقول‎ ٠ الفقه الحنفي ء انظر شرح الكنز للزيلعي جه ص١۱۸ وما بعدها‎ 
من آكراه اكراها‎ « : ٠١١ زفر أحذ القانون المدني العراقي » فقد جاء في المادة‎ 
» معتبرا باحد نوعي الاکراه على ابرام عقد لا ینفذ عقده‎ 


بض 


شراؤه ولا أي تصرف قولي آخر ء وحجتهم من وجوه کئیرة » منهاا : 

أ ان اله تعالى أسقط عن المكره حكم الكفر اذا نطق بكلمة الكفر > 
جاء في القرآن الكريم : « الا من أكره وقلبه مطمثن بالايمان » » وأحكام 
الكفر أعطم من أحكام الع والشراء ونحوهما » لان الكفر يترتب عليه هراق 
الزوجه » وازهاق الروح » فاذا سقط الاعظلم سقط الاصغر ء 

ب - جاء الحديث عن النبي (ص) : « ان اله وضع عن آمتي الخلا 
والنسبان وما استکرهوا عله » ٭ وفي حدیث آخر : « لا طلاق في اغلاق » 
وسر الاغلاق بالاكراه ٠‏ وعن الامام علي بن ابي طالب : لا طلاق لكره ء 
ومثل هذا روي عن فقهاء الصحابة * وكل هذا يدل على عدم إعتباز عقود 
وتصرفات المكره ٠‏ 

ج - القصد لما وضع له التصرف شرط لجوازء ء ولهذا لايصح تصرف 
الصبي والمجنون ء وهنا الشرط يفوت بالاكراه » لان الكره لا يقصد 
بالنصرف ما وضع له > وانما يقصد دقع الضرر عن لقسه ٠‏ 

د - المكره اني باللفظ دفعا للاذى عن لفسه غير قاصد لمعناء > ولا 
مريد حكمه » فبلزم أن“يعتبر قوله لغوا بمنزلة كلام المجنون والنائم ومن 
لا قصد له ه 

۲ - ويرد الحلفة على هفه الادلة بأن الأكراء لا يعمل في 
الاعتقادات » ولهذا عفي عن المكره اذا نطق بكلمة الكفر ٠‏ وي ولون في 
حديث: «عفي عن أمتيالخطا والسبان ومااستكرهوا علبه» ان المراد به الاكراه 
على الكفر » لان القوم آنذاك كانوا حديثي عهد بالاسلام > و کان الاكراء على 
الكفر يقع من امش كين ٠‏ وجتى او كان المراد بالاكراء في هذا الحديث 
الاكراه على غير الكفر فلا اسم ان العقود وسائر التصرفات القولية مستكره 
علها »> لان الاكراء لا يؤر في الاقوال كما لا يؤثر في الاعتقادات ء لإن 
() .كتا الخلافة للطوسي ج۲ مى ه٤‏ ومنهساج الصالحين 
للمجٹهد السيد محسن الحکيم ج۲ ص۱۸۲ - ۱۸١‏ » الام للشاقعي ج٠‏ > 
ص۲۰ > اعلام الموقعین ج٣‏ می۱۰۸ و ج٤‏ ص ٤4 ٤۳‏ » وزاد المعاد ج۲ 
ص ۲۰۰ » الكاسائي ج۷ ۱٤۸-۱۸۲‏ المغني ج۷ ص۱۱۸ ٠‏ 

Ex 


أحدا لا بستطع أن يستعمل لسان غير فكان اكلم ارا فيا يتكلم به > 
فلا يكون مستكرها عله » فلا يتناوله الحديث + أما ان القصد الى ما وضح 
له التصرف شرط جوازہ › فهذا مردود بطلاق الهازل فانه یقع مع انه غير 
قاصد ما وضع له التصرف ٠‏ وحتى لو كان هذا شرطا فهو موجود في 
الاکر اہ ء فال فاصد دقع الهلاك عن تسه > ولا يندفع هنا الهلاك الا 
القصد الى ما وضع له التصرف > فكان قاصدا اسه ضرورة ٠‏ آم الأناد 
المروية بمدم وقوع طلإق المكره فانها تعارض با ثار أخرى نصت على 
وفوع طلاقه ٤‏ فلا تکون آثارهم أولى بالقىول من ارا وأسحاديشنا ۰ 

۳ - القول الراجج : 

. القول الذي نختاره هو ما ذهب اله الجمهور فلا يقع أي عقد أو 
تصرف فولي من المكره سواء أكان يحتمل الفسخ أو لا يحتمله ٠‏ فجميع 
عقود وتصرفات المكره باطلة ٠‏ وما ذكر الحنفبة لا ينهض حجة لا ذهبوا 
الله ٠‏ وما ذكروه من أدلة وردود » قابل للرد والمناقشة * ويكضنا هنا ذكر 
بعض ما يرد به على الحنفة » فنقول : احتجاجهم بوفوع طلاق الهازل 
ونكاحه لا يفد + لان الهازل يأتي بالسبب مبختارا عالما بمعناه وبما بيترتب 
عله ٠‏ أما المكره فانه يني به مكرها قاصدا دفع الاذى عن لفسه » فهو 
بمنزلة من يحكي فول غيره » فأين هذا من ذاك و كيف يتساوبان في الحكم ؟ 
والنص جاء بوقوع طلاق الهازل فأين النص بوقوعه من المكره ؟ ثم ان اعتبار 
التراضي في الع يوجب اعتاره في اللكإح ونحوه بطريق أولى » لان شأن 
إلفروج أعظم من شأن الال ٠‏ لان الله تعالى اذا حرم أخذ مال الفير الا 
بالتراضي فالفروج أولى أن لا تستحل الا بالتراضي الشرعي المعتبر » ولهذا 
نهى الولي أن يزوج المرأة الى تحت ولايته الا برضاها'“ ٠‏ وقولهم ان 
الاكراه لا يسمل في الاقوال » مردود بآن النص القرآني لم يرب آثرا على 
كلمة الكفر يقولها ا لمكره » وهذا دلبل اعتبار الاكراء ي الأفوأل ء 


(1) نظرية العقد لابن تيمية ص١١٠٠‏ . 


4 


سے ت پس 
أقسام العقد 
٤‏ - تمهبك : 
ينقسم العقد الى تقسيمات مختلفة لاعتبارات مختلفة > فهناك تقسم 
باعتیار وصفه وآخر باعتبار وقت انصال حکمه بصفته » وثالث باعتار نوع 
آثاره التي تكون عنه ٠‏ فتقسيمات العقد » اذن » تقوم على ساس الحهة التي 
نظر منها اله ٠‏ وسنتكلم فيما يلي > في أبحاث منتالية > عن كل تقسم من 


هذه التقاسيم + 
اکت ر ل 
العقد باغتيار وصفه 
£0 س تمهبهف : 


يوصف العقد بالحل والحرمة » أو بالوجوب والندب والكراهة ء بناء 

على طلب الشارع له أو اباحته أو هيه عله » وعلى أساس نة العاقد وقصده ٠‏ 
والوصف من هذه الاوصاف الذي يلحق المقد يسمه الفقهاء «حكم العقد» ء 
فحكم العقد » يمني فيما يعنيه » ما يلحق العقد من هذه الاوصاف » وعلى 
هذا الاساس يقولون » مثلا » حكم الع الاباحة ء أي أنه ماح ٠ء‏ وحكم 
الربا الحرمة > أي أنه محرم ٠‏ وحكم الزواج - في حق من خاف على 
لفسه الوقوع في الزنا - الوجوب » أي أنه واجب في حقه ٠٠١‏ وهكذا ٠‏ 
وقد يطلق الفقهاء عبارة د حكم العقد » ويريدون بها ما يكون للعقد 

من وصف ير جع الى ما للعقد من وجود معن تترتب علبه آثاره آو لا تترتب 
أو من قوة ملزمة لماقديه أو غير ملزمة + فقولون حكم هذا العقد انه باطل 
لا تترتب عليه آثاره > وحكم هذا المقد صحبح ترب عليه آثاره » وحکم 
عقد الوكالة اله غير لازم ء وحكم عقد الاجارة انه لازم وحكم عقد 
re‏ 


الفضولي انه موفوف على اجازة من له الشأن فيه » فان أجازء نفذ > وان لم 
,یحزه بطل ۰ء وهگ وهذا المعنى الاخير لحكم العقد ء هو ما ريده 
هي هذا ايحت » وعلى أساسه ينقسم المقد الى عدة تقسيمات على ساس 
الوصضف الذي يلحق به على انحو الذي ذكرناء آنغا ٠‏ وسنذكر هذه 
التقسيمات تناعا مع شرح موجز لها ٠‏ 
٤‏ - ولا الصحيج وغر الصحيج : 

المقد الصحح هو ما كان سيبا صالحا اترتب آناره الشرعة علا ٠‏ 
وهو العقد النعقد الذي لا خلل ني ركنه لصدوره من أهله ء و كان ممحله 
قابلا لحكمه » وسلمت أوصافه من الخلل > ولم يقترن به شرط من الشروط 
الفاسدة ء ويسر عنه الفقهاء بأنه العقد المشسروع پذاته _ آي بأصله - 
ووصفه ٠‏ وهذا العقد تمرتب عليه آثاره المقررة له شرع ٠‏ 

۷ - وعر الصحح ء هو الذي لم اتوافر فبه شروطه وأرکانه ۰ 
وهو عند الحنضة ينقسم الى قسمين : باطل وفاسد * فالباطل ٤‏ عندهم ء ما كان 
مختلا » والخلل فه داجع الى ركنه > كأن تكؤن صبغة المقد معيبة غير سليمة 
لا اعتار لها ء كما لو كان القبول غير مطابق للايجاب » أو كان ا محل غير 
قاب لحكم العقد كما في بع ما ليس بمال أصلا ٠‏ والحقد الاطل هو والمعدوم 
سواء لانه غير منعقد أصلا » وغير مشروع أصلا > ولهذا سرون عنه بان 
المقد غير المشروع لا بذاته ولا بوصفه ٠‏ ولا اترتب عله آثاره الشرعة > 
لان هذه الآثار تترتب على ماله وجود شرعي معتبر » والعقد الباطل لىس له 
هذا الو جود وان كان له وجود حسي في الخارج » ولكن لا آثر لهذا الوجود 
فهو بحكم العدوم + 

والقاسد ء عند الحنضية > ما كان مختلا » والخلل فيه راجع الى وصف 
من أوصافه اللازمة له ٠‏ فهو عقد ملقد لسلامة ركته - وهو الأإيجاب 
والقبول ‏ من أي خلل ء والمحل فابل لحكم القد > وهذا القدر من السلامة 

١١١ص‎ » الاستاذ علي الخفيف ء المرجع السابق‎ )١( 

٠ )۲(‏ الاستاذ علي قراعغة » المرجع السابق هن۷۷ .٠‏ 

۳ 


يكفي لالعقاد العقد ٠‏ ولكن الخلل طراً على بعض أوصافه الخارجة فأفسده 
كما لو اقترن العقد بشرط فاسد > أو كان الثمن مؤجلا الى أجل مجهول 
يؤدي الى التزاع > أو كان المع غير معبن ء أو ان عقد النكاح خلا من 
الشهود » ونحو ذلك ء وير الفقهاء عن العقد القاسد بأنه ما كان مشروعا 
بأصله لا بوصفه ه 

والعقد الفاسد لا تنرتب علبه الأثار الشرعة المقررة له لو كان صحسحا 
وبازم فسخه من فيل عاقديه لاله لس محل رعاية الشارع ء ولكن قد 
تترتب عليه »> أحيانا » بعض الآنار اذا قام الماقد بتنغذه »> كما لو قيض 
امشتري البيع بالسع الفاسد باذن البائع » فاه بهذا القمض يبلكه ء وكما ق 
النكاح الفاسد اذا حصل فه دخول فانه يجب فه مهر الثل » وتحب المدة 
على الزوجة عند التفريق بينهما » ويثبت فيه النسب رعاية لحق الطفل© ٠‏ 
وواضح من هذه الامثلة ان العقد الفاسد لم يترتب عله لذاته آثر شرعي > 
وانما ترتبت عله بعض الآثار نرا لتنفيذه » فكأن هذا التنضذ محل رعاية 
الشمارع للشبهة القائمة سسب العقد الفاسد + 
۸ - الصحيج وغير الصحيج عند الجمهور : 

وجمهور الفقهاء » غير الحلفة > يقسمون العقد قسمة اة لا ثلائة > 
فالعقد > عندهم »> صحبح » وغير صح ٠‏ فالصحح ماكان مستجمما لشروط 
الصحة والانعقاد > أي ما كانت أركانه وشروطه وأوصافه سلنمة لا خلل 
يها على نحو تثرتب عله آثاره المقررة له شرعا « وغير الميحح ما لس 
كذلك »> فهو > عندهم » نوع واحد هو الاطل أو الفاسد ٠‏ فهما اسمان 
لمسمى واحد هو العقد غير الصحح ء فغير الصحخ ما كان فيه خلل »> سواء 
أكان هذا الخلل في صعته ¿ أو في العاقدين » أو في محله » أو في أوصافه. 
اللازمة له كجهالة الثمن أو امحل أو تاريخ أداء لثمن ٠‏ ومع اتفاق الجمهور 
على ما فلناه » الا أنهم #ختلفوا في حكم العقد الذي يرجع الخلل فه الى 

(1) الكاساني جه ص۲۹۹ وما بعدها » شرح الكنز للزيلعي ج٤‏ 


۰ ا١‎ ٦١ ص‎ 
¥ 


وصف غير لازم للقد أي بي أمر مجاور له » كما في النهي عن البيع زفت 
النداء لصلاة الجمعة » أو النهي عن الجش في الع » فأكثرعم واوا بصحة 
القد في هذه الحالة عع الكراعة > وفلة مهم قالوا باليطلان“ ۰ 

۹ د لايا الثافذ والوقوف : 

نلنا ان العقد الصحح ١ا‏ بصلح أن يكون سا لترتب الأتار الشرعية 
علبه ٠‏ وهذه الآثار قد تهر في الحال عند تمام انعقاد العقد دون توف على 
إنحازة إحد ٤ء‏ وهدڌاغو العقد النافذ ٠‏ وقد يتوفف ظهور هذه الآثار على 
اجازة الغبر وعذا هو العقد الموفوف ء 

آ - العقد النافذ : هو العقد الضحح الصادر من كامل الاهلة والولاية 
كما لو عقد البالغ العافل الرشيد عقدا لنضية أو لغيره بالنيابة عن عذا الغير 
وکان ما عقده في حدود ابه ۰ء وحسکم هذا العقد ثرت اثاره عله دون 
لوقف على اجازة أحد ء 

ب - العقد الموقوف : هو العقد الصادر من شخص يتمتع بالاهلية ولكن 
لا يملك ولاية اصدار هذا العقد واشائه » كما في تصرفات الفضولي 
والصبي المميز الدائرة بين النفم والضرر ٠‏ فان تصرفات الفصولي موقوفة 
على اجازة من له الشأن فها »> وتصرفات الصبي المسز «وقوفة على اجازة 
وله » فاذا حصلت هذه الاجازة لذ العقد والا بطل ء 

: الا اللازم وغر اللازم‎ _ ٠ 

والعقد النافذ » ينقسم الى لازم »> وغير لازم : 

أ - فالعقد اللازم > هو الذي لا يملك أحد العاقدين فسخة دون رضا 
العقد الأخر کالیع والاجارة. ٠‏ ويلاحظ هنا ان امكان فسخ العقد اللازم 
باتفاق العاقدين انما يكون في العقود القابلة للفسخ » أما التي لا تقل الفسح 

)١(‏ شاف القناع ج۲ صة وما بعدها » الشرح الكبير للدردير 
ج۴ ص۰٦‏ » مقدمات ابن رشد ج۲ ص۲۱۲ وما بعدها ۰ ویلاحظ هنا » ان 
القانون المدني العراقي أخذ بالقسمة الشدائية » فقد 'ذكر العقد الباطل ١‏ 
ومتی کون باطلا » ولم يذكر القاسد » آنظر المواد ۱۳۷ ٠ ٠۶١‏ 


A 


بعلسستها فانها ىقى لازمة ولا يمكن فسخها حتى ولو أراد الماقدان ذلك > 
كالخلم - وهو الطلاق على مال - وكمقد الزواج فانه بعد انسقاده لا بسكن 
فسخه من قبل أحد الطرفين ولا يفخ باتفاقهما ٠‏ ولا يعترض على فولنا 
هذا بما للزوج من حق الطلاق »> فان الطلاق انهاء لعقد الزواج ولس فخا 
له » لان الفسخ رفع للمقد من أساسه واعتاره كأن لم يكن وارجاع الطر فان 
الى حالتهما قبل انسقاده فلا قى منآثار المقد المفسوخ شيء» ولس الطلاق 
هكذا > فانه ينهي دوام العقد ولكن لا يرفع ما وقع من اثاره كلزوم الهر 
ووحوب النفقة ء 

ب - والعقد غير اللازم > أو العقد الجائز »> كما يسمه بعض الفقهاء > 
هو العقد الذي بطسعته يمكن فسخه من فيل أحد العاقدين > فهو غير لازم 
في حقهما » فلكل منهما فسخه على وجه الالفراد والاستقلال تى شاء » كمقد 
الوديعة والعارية ٠‏ وقد يكؤن العقد لازما لاحد العاقدين غير لازم للمافد 
الآخر » فستطبع هذا فسخه بشما لا يستطع الاول ذلك ء مثل عقد الرهن 
والكفالة « فالرهن بعد تمامه لازم باللسبة للمدين لا يجوز فسخه » ينما هو 
غير لازم بالسبة للمرتهن فله أن يفسخه متى شاء ٠‏ والىكفالة عقد لازم 
بالنسبة للكفيل > غير لازم بالسبة للمكفول له > فله فسخ عقد الكفالة بدون 
رضا الكفك ٠‏ 

انان 
العقد باعتبار اتصال حكمه بعغته 
آي باعتبار اتصال آثاره بصیغته 

- ريد بحكم العقد هنا ما للعقد من آثار شرعة ترتب عله > 
كا و قبل سكم الع بوت ملكة ايع للمشتري > وملكية الشمن لالع ٠‏ 
وحكم الحوالة قل الدين من ذمة المدين المحل الى ذمة اللحال عله ٠‏ 

الشر عة الاسلامة ( ۲٤-۴‏ ) 


۳4 


وحكم عقد النكاح افادته ملك المتمة لكل س ابروجين بالآخر »ء وهكذا ٠١‏ 

والقود ل - سواء في اتصال آلثارها بها ء فمنها ما يترتب علنها اثارها 
فور انعقادها » وعذه هي العقود المجزة ٠‏ وملها ما تترتب عليها الارها في 
زمن لاحق على انعقادها وهذه هي العقود المضافة الى المستقبل ٠‏ وملهًا ١ا‏ ء٠‏ 
لا ترت عالها اأارها مطلقا لها علقت على شرط وفد لا يوجد هذا الشرط 
وهذ. هي القود المعلقة على شرط ۰ 
۲ - آولا ‏ المقود المنجزة : 

البقد المنجز » هو ما تكفي صيغته لانعقاده وترتب آثاره عليه في الحال٠‏ 
وهذا في المقود التي لا بحتاج في تمامها الى فض العقود عليه كما في الح 
ونحوه ٠‏ قالع بمجرد صدور صبفته المعتبرة من العافدين يتم المقد وتترتب 
تاره عله في الحال » فينملك المشنري المبع > و يتملك الائم الس ٠‏ أما في 
العقود التي تحتاح قي تمامها الى قبض المعقود عله كالهة > > ونحوغا من 
عقود الترعات > فلا تكقي الصغة لانمام المقد ورتب اثاره عله في الحإل > 
بل لاد فه من فيض المقود عليه حتى يتم وتترتب اثار عليه ٠‏ والبقد هنا 
فيل القمض صححح » ولكنه غير تام ٠‏ وناك عقود لاتصح » بدون بض › كما 
في السلم والصرف > فلا بد لصحة السلم من مض الثمن ولا بد فى 
الصرف من بض البدلين في مجاس العقد »> وبدون هذا الققض لا سح 
اشر“ ء 

والاصل في العقود أن تكون منيجزة » الأ ما كان منها بطيعته لا فا 
التعحز »> كمقد الوصة وعقد الانصاء « فالوصة »> وهي تملنك مضاف الى 
ما بعد اموت" > بطبمتها لا يقلهر أثرها الا سد وفاة اموي ٠‏ ١؟‏ .ذا 


سن و ج ننج من تپ ب ن 
- 


)1( الإساد محمد سلام مد کور ارحس المسساو . ANNs‏ 

9 الدر المخار ج۵ ص۹۸٥‏ ۰ وعرف او صسبه فانوں اأوه..۔ 4 
الممري رقم ۷١‏ لسنة ٨7‏ بمادته الامل ١‏ م الوصب له تصرف عي اا گة 
مضاف الي ما بعد اموت ء ٠‏ 


° 


الايصاء » وهو افامة الموصي غيزه وصبا على أولاده بعد وفاته ٠‏ 


۳ انيا العقود المضائة الى المستقبل : 

القد المضاف الى المستقل هو الذي تدل صيضنه على اشاله من حين 
صدور هذه الصغة ولكن آثاره لا تترتب عله الي زمن ممستقبل عله 
العاقدان في العقد ٠‏ كما لو قال شخص لأخر ء أجرتك هفه ألدار بعشرين 
دينارا هي الشهر ابتداء من الشهر القادء" ٠‏ 
٤‏ - والعقود هن ناحية قبولها الاضافة وعدم قبولها تنقسم الى ها يني : 


أ - عقود بطسعتها لا تقد الا مضافة للمسسستقبل وهي الوصة 
والايصاء" ۰ 

ب عقود لا تقل الأضافة وهي » على ما ٠‏ أيه » عقود التملكات > 
أي ااسقود التي تفيد تملك الاعان » كالسع والصلح على مال والهة والشر که 
والقلمة ء والابراء من الدين » وكذلك عقد النكاح ٠‏ والب ي عدم 
قولها الاضافة > إن هذه المقود جعلها الشارع أسبابا مفضبة الى انارها لي 
الحال » فتأخي هذه الآثار لا ينفق وأصل وضعها الشرعي ٠‏ 

ج ب عقود تقل الاضافة" ٠‏ فصح ايقاعها منجزة كما يصح ايقاعها 
مضافة الى المسبتقل ٠‏ وهذه العقود ألواع : ( مها ) الاجارة والمزارعة 
والعارية وليحو ذلك ء والما جازت الاضافة في هذه المقود لانها ترد على 
تملك النفعة وهی توجد آنا بعد آن » فاضافتها لا تاي آسل وضعها ٠‏ 
( ومنها) الكفالة والحوالة ء رانا جازت الاضافة هنا لانه هد لا يعلاب 


را الاستاد محمد مصطغی شلبي , امرجم السابی . ص ۲۸۲-۲۸۱ 
(Y)‏ هذ کر فی الإلىر امات ق الشرمع الاسلامی للتىسمجح أحمدك اہ اسم 
ر حهه الل #ەمه ص ۱۸۰ ۰ 
)ل( اليوط o7‏ ص۷ وما دد ھا فح اادد Y7‏ ص۷٤١‏ 
دا :عدها الشبخ حول راهيم ' الر حع اساب س IAN _ VA’‏ . 
الدكلتور محمد لو سف هو سی ص ٥٤٤ا‏ ۽ الإسناأد دحمد الام مد ر 
امرجم السانس س ٦۱۲‏ 1۵ ۰ 
4وا 


الكفبل ولا المحال عله بالدين الا بعد زمن > فقيهما مى الأضافة > فلا 
تنافان مم الاضافة الى الزمن الملستقل ٠‏ ( ومنها ) الاسقاطات > وهي 
التصرفات المتضمنة اسقاط ما بملكه الشخص »> كالطلاق والعتق والوفف ٠‏ 
فله أن يخر هذا الاسقاط الى زمن مستقيل > كما له آن يوقعه حالا ه 
( ومنها ) الاطلاقات » وهي تصرفات فيها اطلاق وتمكين لشخص من تصرف 
کان ممنوعا منه > كالوكالة والاذن للصبي في التحجارة ء وانما جازت اضافة 
هذه التصرفات الى المستقيل > لانها بطبيعتها لا فيد أحكامها وآثارها كاملة 
حال صدورها » بل تبحدث شيا فشيثا فلا تتنافى مع الاضافة ه٠‏ 


: العقود المعلقةر')‎ - ٥ 

القدالمعلق بالشرط هو الذي علق وجوده على وجود شيء اخر ٠‏ 
أي أن وجود العقد ربط بوجود أمر في المستقل » فاذا وجد وجد العقد وان 
ام یوجد لم يوجد العقد ٠‏ كما لو قال شخص لاخر ان سافرت الى خارج 
المراق فانت وكلي في بع داري > فقال الآخر قبات ٠‏ فالمقد المعلق لا وجود 
له قل وجود الشرط المعلق به ٠‏ ويشترط لصحة التعلبق أن يكون المعلق 
عله معدوما وقت التعاقد الا انه ممكن الو جود في المستقيل » فاذا كان موجودا 
وفت التماقد > أو كان مستحيل الوقوع في المستقبل » فان العقد في الحالة 
الاولى يكون منجزا » لان التعللق صورى فقط > وف الحالة الثانة يكون 
العقد باطلا ء مثال الحالة الاولى أن تقول لشخص أا كفل لك عن فلان 
اذا كان مدينا لك »> وبين أنه كان مدينا فعلا ٠‏ أو تقول لابنك بعد الامتحان 
ان جحت في الامتحان فقد وهبت لك هته الساعة » ويتين آنه كان ناجحا 
فيه ء ومثال الحالة الثانة > أن تقول لآخر وهبتك هذه الساعة اذا دخل 


. ۱۸١ الشيخ أحمد ابراعيم » المرجع السابق » ص۱۷۷‎ )١( 
الفروف للقرافي ج٤ ص٣۲۷ » الد کتور محمد بوسف هوسی ؛ امرحم السانى‎ 
۸٤ص‎ ٠ الاستاذ محمد مصطفى شلبي »› المرجع السابق‎ » ٤٥١ - ٤۸ص‎ 
٠ وما مها‎ 


YY 


الجمل في سم الخاط » أو اذا شربت ما دجلة > أو اذا أحست والدك 
المت ٠‏ ففي هذه الصور علق العقد على أمر مستحيل الوقوع فكون المقد 


4٠٠‏ - والعقود من ناحية قابليتها للتعليق وغدمه » تنقسم الى ما يأتي ؛ 

أ - عقود لا تيل التعليق : وهي على ما قالوه > عقود التمليكات اللي 
ترد على الاعبان أو النافع > بعوض أو بدو نه ء الع والاجارة والهية 
والقرض والاعارة ودحو ذلك ٠‏ وانما لم يجن التعلبق في هذه المقود > لان 
الشأن في اعلق عله آنه يوجد وقد لا يوجد »> مما يجمل هذه المقود 
مترددة بين الوجود والمدم > تكون كأنها قمار ٠‏ وأيطا فان عقود التمليكات 
يحب أن تكون جازمة حتى ينحقق عبها الرضا الذي هو أساس انمقاد المقد 
وترتب آثاره ء فاذا لم تكن هذه المقود جازمة بأن علقت على شرط > فان 
الرضا قد يزول حين تحقق الشرط » فنقد المقد دون رضاء وهذا 
لأ يجوز ء وعلى هذا لإ يصح أن يقال بيتك هذه الدار اذا اشتريت دار 
جاري ء أما عدم جواز ليتق النكاح على شرط » فأمره واضح ء لان عتد 
النكاح لخطورته ولضرورة سلامة ابتنائه ووضوح الامر ابتداء كل هذا 
يقضي بتنجزه وعدم تعلیقه او اضافته + وعلى هذا لايصح آن يقال تزوجتك 
اذا رضي أهلي أو اذا قدم والدي من السفر ء 

هذاء وهلاك رأي يجحز تعلق عقود التملبكات على شرط > سواء 
أ كانت بعوض أو بير عوض ء لان الحاجة قد تدعو الى مثل هذا التعليق ٠"‏ 
وهذا الرأي له وجاهته » وتؤيده بض الآثار المروية عن البي (ص) ومنها 
تملىق الهة على الشرط" ٠‏ 

ب -عقود تقل التطيق بكل شرط »> كالوكالة > والوصبة والايصاء» 

والاسقاطات كالطلاق والاعتاق ٠‏ وسبب جواز التعلبق قي هذه العقود »> ان 


)0( اعلام الموقعين » للامام اين القيم ٠‏ ج٣‏ مس۲۸۸ ۰ 
)¥( نیل الارطار للشوكاني a ٤‏ س۰۰٠۱‏ ۰ 


هذا ال لتعلبق قي بعض هذه العقود لا يترتب علبه ضرر بأحد التعافدين »> ولان 
بعضها » كالطلاق > اسقاط لا ييلكه الشخص بمحض ارادته > فصح تعلىقه 
علی أمر مستقیل ء کما لو قال شخص لزوجته ان سرفت فاا طالق › فان 
الطلاق يقع اذا وفع الشرط بأن سرقت المرأة"“ ٠‏ والوكالة لا تضد اثارها 
وقت صدورها > بل تبحدث هذه الآنار حين ساشرة الوكالة آلا بعد ان ٠‏ 
والوصة والايصاء » لا بيترتب علهما أثر الآ بعد وفاة الموصي > فهما معلقان 
على شرط الوفاة > فصع تمليقهما جلى شي« آخر غير وفاة الموصي » ولا ضرر 
في ذلك على أحد العاقدين ٠‏ 

ج عقود وسط بين النوعين السابقين > فهي تقل التعليق ولكن 
بشرط أن يكون الممقتى عله شرطا مناسنا أي ملاثما للعقد + ومن هذه 
المقود الكفالة والحوالة ء والشسرط اللائم هو ما كا نمناسا لقتضى العقد 
حصب الشرع او العرق » بان يكون بين الشرط وما علق عله مناسة 
تقتضي عذا التملق“ ٠‏ فصح أن تقول للمشتري : ان استحق المبسع فاا 
الدين « وأما اذا كان الشرط عير ملائم فلا يصح التليق > كما لو قال 
شعخص لخر : اذا أمطرت السماء فأنا كقبلك يما لك من دين في ذسة 
فلان ٠‏ أو اذا نجحت في الامتحان ققد تكفات يما لك من دين على قلان ٠‏ 
أو قولك : اذا تجح ايني قي الامتحان فقد احلتك بالدين الذي لك علي على 
ملان د فالعليق في حفه المقود مضسد للعقد لأنه لا. يظهر مه قضد لم 
فهو كالهرل > غلا يصح العقد به" ٠‏ 

)١(‏ وذهب بعضس الفقهاء . ومنهم الامام ابن تيمية › الى آن تعليق 
الطلاق على شرط ووقوعه اذا تحقق الشرط » انما يكون اذا كان قصد المتكلم 
ايغاع انطلاق اذا وقع الشرط » آما اذا لم يقصد وقوعه بوقوع الشرط » وانبا 
قسد حمل الزوجة على عمل شيء أو الامتناع عن شيء › فلا يقع الطلاق اذا 
تحقق الشرط : فتاوى ابن تيمية ج٣‏ ص٣‏ وما بمدها . 


۰ ۳A۸ ص‎ ١ الاستاذ محمد مصطفغى شلبي » المرجع السابق‎ éf 
۰ 2٥1ص‎ > الدكتور محمل بوسف موسي › امرجم السابق‎ (f) 


Y4 


vy ص‎ 2 
EE 


ا 
اقسام العقد باعتبار نوع آثاره 

۷ _ لكل عقد أو تصرف آأثار معنة تترتب عليه > هي غرض العاقد 
من انشائه نذا المقد او ذاك ٠‏ فعقد الع يغد ملكية المع للمشتري > 
وملكة الثمن للبائعم ٠‏ وهذا هو الغرض الذي يقصده العافدان من عقد 
الع ٠‏ وعلى هذا الاساس تتنوغ العقود الى مجموعات > آي على آسأاس 
الغرض منها ٠‏ وقد يكون للعقد الواحد أكثر من غرض واحد فندرج تحت 
أكثر من مجموعة . 

۸ - ونذكر فما يلي هذه المجموعات وما يندرح تحت كل مجموعة 
من عقود وتصرفات : 

أولا - عقود التملبكات : وهي التي يكون الغرض منها تملىك الان 
أو المنفعة » بعوض > أو بير عوض ٠+‏ فلتي بعوض هي عقود المعاوضات ٠‏ 
والتي بغر عوض هي عقود الترعات ٠ء‏ فمن الارلى الع والسلم والاجارة > 
والمضاربة » والمزارعة » والمسافاة. ٠‏ فكل عقد من هذه العقود فه مبادلة 
ومماوضة من الجانين »> أي من طرفي العقد ء ومن الثاننة » أي عقود 
التبرعات » الهة » والاعارة »> والوصة والصدفة ء ولس فها معلى المعاوضة 
واليادلة ء ونما فها تبرع ومعونة من جانب واحد أي من أحد العاقدين 
الى الاأخر ء 

ثانا الاسقاطات : وهي التي يراد بها اسقاط ما للاسان من حق > 
فاذا كان الاسقاط بلا بدل فهي الاسقاطات المحضة »> وان كانت بعوض فهي 
اسقاطات فها معنى المعاوضة ٠‏ فمن النوع الأول الطلاق المجرد عن الال > 
والاعتاق » والمفو عن القصاص بلا بدل »> والتتازل عن حق الشفعة > وابراء 
الدائن مده من الدين * وسن الثاني .الطلاق على مال تدفعه الزوجة یر 
طلاقها » وهو المسمى بالخلع ٠‏ والعفو عن القصاص على مال يدفم الجاني ٠‏ 


0 


الثا ‏ عقود التفويض والاطلاق : وهي التي تتصمن تفوبض الغير 
واطلاق يده في‌التصرف بعمل كان ممنوعا عليه فيل هذا التفويض والاطلاقء 
كىقد الوكالة والايصاء والاذن للصغير المسز بمساشرة بعض أعمال التجارة ه 

رابعا - التقسدات : وهي انصرفات يراد بها ملع شسخص من تصرف 
کان احا له من قبل » مثل عزل الوكيل أو ناظر الوقف » وعزل القضاة 
والاوصاء ء والححر علنى الأذون له بالتحارة » 

خاسا - عقود التوشقات أو التأمنات : وهي التي يكون الغرض منها 
تأمين الدائن على دينه قل مدينه » ومن هذه العقود الكفالة ء والحوالة ء 
والرهن“© 

سادسا ‏ عقود الشر كات : وهي الني يكون الفرض منها الاشتراك في 
المبل والربح # ومتها المضاربة والمزارعة والمساقاة * 

سابعا - عقود الحفظ : وهي الي يقصد بها حفظ المال » كمقد 
الوديعة » فان المودع يضم ماله عند المودع لديه لغرض حفظ ماله ء 


+ 


' ٠ الكفالة » عقد يفيد ضم ذمة الى ذمة في المطالبة‎ )١( 

والحوالة عقد يفغيد نقل الدين من ذمة الاصيل ء المدين » الى ذمة 
المحال عليه ء 

والرعن » جعل الشيء محبوسا عند الدائن حتى يمكنه استيفاء دينة 
منه عند عدم اداه من قبل المدين في حيثه ٠‏ ويسمى هذا الشيء بالرهن آو 
المزهون “ ويسمي صباحبة » وعو المدين > بالراهن ٠‏ ويسمى الدائن » الذى 
وضع عنده الرهن » بالمرتهن ٠‏ 


7 


المل استاس 


الخبارات 

۹ - تمهید : 

الخارات جع مفردها خار > وهو طلب خير الامرين أو الامور ٠‏ 
وعند الفقهاء يراد بالخار أن بكون للمتعاقد الحق في امضاء المقد أو فسخ ٠‏ 
والحكمة في وجود البخارات في العقود اللازمة - مع أن الاصل أزوم 
مقتضاها بالنسبة للماقدين - هي التأكد من رضا العافدين في انشااء المقد 
وامضائه » ولان الحاجة ورعاية مصلحة طرفي العقد تدعوان الى هذه 
الخارات ٠‏ فالااسان فد يشتري »> مثلا »> سلمصة »> ويخفي عليه ما فها من 
عيب عند التعاقد > ثم بطلع عليه فيما بعد » فمن العدل أن يعطى هذا المشتري 
الشار في فسخ العقد أو ابقاثه ٠‏ وهذه العخارات ملها ما ورد النص الشرعي 
بها » فهي ثابتة بحكم الشرع حتى ولم يشترطها أحد النعافدين آكخار 
الرؤية ونار اليب + ومنها خيارات لا ثبت بدون اشتراطها في القد كخيار 
الشرط وخار التمين ء وستتكلم في ابحاث متنالية عن أهم هذه الخارات ٠‏ 


بجتالاك 
خيار الشرط 
٠‏ ب تعربفسه : 
وهو أن پکون. لاحد المافدين أو لكلهما أو لف رهبا الحق في امضاء 
المقد أو فخه في مدة معلومة اذا شرط ذلك في العقد'“ ٠‏ وشت الخار 
للعاقد بأن يشترطه انفسه أو يشترطه العاقد الآخر له > كما لو قال البائع 
للمشتري بعك هذه الفرس ولك الخار للائة أيام ٠‏ فسبب بوت هذا 
الخار اشتراطه في العقد من قبل أحد الماقدين ولذا سمي بار الشرط > 
)١(‏ الاستا3 محمدامصنطفىشلتي ء المرجع السابق ص٠٠٤‏ 4 
a‏ 


أي الخاد الذي سيه الشرط ء 
_-هداتهة :- 

ومدة هذا الخار لائة أيا مأو أقل ء هذا عند فریق من الفقهاء 
کالشافعه د وأبي حنيقة ٭ وعد الحتابلة واج جور إن یکن الخضار 
وعند الالكة شت هذا الخار بالشوط أو بمقتضى المرفى بون اشتراط 
وي الع تختلف مدټه باختلاف وغ المع ٠‏ ووحهة القائلين بتحديد المدة 
بثلاثة أيام أن الحديك ورد بهذه المدة فقتصر عليها لان خار الشرط يخالف 
متتضى المقد وهو اللزوم فيقتصر على أقصى ما ورد به النص وهو ثلائة أيام ٠‏ 
ووجهة المجيزين لاكئر من اة أيام أن هذا الخار شرع لمصلحة 
مشترطة وهو أدرى بما يكفه من مدة »> ولا ضرر في اطالتها ما دامت 
معلومة « أما تحديدها في الحديث بثلائة أيام فلا يمني عدم جوازها بأكثر 
من هذه المدة » والرأي الاول رجح“ ٠‏ واذا كانت المدة مجهولة »> صح 
المقد والغي الشرط عند فريق من الفقهاء كالحابلة"“ ٠‏ وعند فريق اخر 
يفسد العقد وهذا مقتقى مذهب الحنضة لان مجهولمة المدة شرط فاسد 
والشروط القاسدة تضد العقد ندهم . 
-العقود التي يجري فبها خيار الشرط : 

يجوز اشتراط أخاررالشوط في المقود اللازمة القابلة للفسخ كالح 
والاحارة ه ولا يجوز في المقوذ اللازمة التي لا قبل الفمسخ کالزواج 
والخلم > وکذا £ الأيقاعات کالطللاق والعتو (© Yg‏ بحري ذلك ف 

۰ ٩۲۱ص‎ » السا‎ e » الاستان ا الخفيف‎ )١( 
منهاچ الصالحين 4 الطعة‎ «oY « ٥۲ص شرح الصف للدرد" ا‎ ٤ ال‎ 
٠ السابعة للمجتهد السيد محسن الحكيم ج۲ ص۲۲‎ 

(۴) أنظر نيل الاوطار.للشوکاني جه ص٤۱۸‏ ۰ 

٠ ٥۸۹ص المغني ج۲‎ )٤( 

۰ المجتهد السيد محسن اإحكيم » المرجع السابق » ص۲۲‎ (٥) 
VA 


العقود غير اللازمة والوديعة والعارية ٠‏ ويشترط هذا الخضار لأحد العاقدين 
أو لفيرهما ء ولهذا الغير أن اشر هذا الخار كما لمن اشترط له أن يشر 
الخار بنفسه وأيهما باشر حقه في الخار نفذ وبطل حت الثاني فه ٠‏ 
۳ - اثر الخبار في العقد : 

لا خلإف في أن الخار يحمل المقد غير لازم بالنسبة لمن له الخاد > فله 
أن يمضه أو يفْسخه ٠‏ ولا يشترط في الامضاء أو الفسخ لفظ مخصوص 
بل يجوز بكل لفظ يدل على ارادة:امضاء المقد أو فخة ء وكذلك يجو 
أن يكون ذلك بالفصل الدال على رغة العاقد في ابقاء العقد أو الغائه ٠‏ واذا 
مضت المدة دون أن بين من له الخار رأيه فان العقد يكون لازما في حق 
الطرفين ٠‏ 

واذا كان الخبار في عقود المعاوضات فان يمنع خروج العوض من ملك 
من له الخار + فاذا كان الخار للبائع لم يخرج المع من ملكه ولكن السن 
بخرج من ملك الشتري ٠‏ واذا كان الخبار للمشتري لم بخرج اللمن من 

ملكه ولكن ذلك ا يمنع خروج المع من ملك بائعه > فاذا آمضي العقد من 
له البخار فيه » لشتري > ملا » ظهر عنه ذاك ان الميع دخل في ملكه من 
وقت صدور العقد > وان فسخه ظهر انه عاد الى البائ ( م 
٤‏ _ التهاء خيار الشرط : 

ينتهي خار الشرط بجملة أمور" > منها : 

ولا : امشاء المقد أو فسخه في مدة الخار ء 

0 : عضي مدة الخارصلا امضا أو فسخ «٠‏ 

الا : تسب محل المقد أو هلاكه بد الماقد الآخر اذا كان الخضار 
له ٠‏ لان فسخ المقد يقتضي رد محل العقد الى صاحبه ء ومع تبه و هلاكه 


() الاشيغ علي الخفيف » المرجح السابق » ۲ ص٤۱۲‏ ۱۲۵ ۰ 
)( ايداية المحتهد a‏ ص٤۱۸‏ 0 السيد مسن الحكيم z‏ امرجم 
السابق ٤ > ۲٠٣ص ٠‏ الأستاف علي الخفيف ص١۲١ ١ ۱۲١‏ الاسستاذ 
محمد مصطفي شلبي » المرجع السابق » ص۹٩۰٤‏ . 
افا 


يمتنم الرد » فبلزم المقد ويتهي حكم الخار ٠‏ 

رابعا : موت من له الخار ٠ء‏ وهذا عند فريق من الفقهاء > كالحنفية 
والحنابلة ء لان خار الشرط رغبة ومشسثة من احتاره > والرغبات وسار 
الصفات الشخصة لا تورث + وذهب غيرهم كالجعفرية والشافعة والمالكة 
الى وراثة شرط الخار ء وحجتهم انه حق متعلق بالال > فیورث كما تورث 
سار الاموال ء وبهذا جاء الحديث اريف : د من ترك مالا أو حقا 


فلورتته » ۰ 
سے ر 4 / 
mv»‏ غاف 
هھ = سه ١‏ 


خيار التعيين 

ه٤‏ يرد هذا الخار في عقود المعاوضات التي تفيد تملك الاعيان 
کالع والهبة بشرط العوض“ ء ومعتاه أن يكون لاحد المتحاقدين حق 
عبان أحد الشيثين أو 'الثلالة الي ذكرت في المقد مع ثمن كل منها > ليكون 
هذا ا لمان هو محل العقد ٠‏ كما لو قال شخص لآخر بعتك أحد هذين 
الثوبین بشمنه - ویعین الائم ثمن کل وب ۔ على أن تعين ما ترید شراءه في 
مدة يومين »> فقول الآخر قبلت ٠‏ فيشت بهذا الخار للمشتري اختبار أحد 
اللوبين وجعله محلا للعقد بالكمن المعين له ٠‏ 

4٦‏ ب وجواز هذا الضار ليس محل اتقاق الفقهاء > فالاكئرون لم 
يحبزوه لجهالة امحل » والاقلون أجازوه ومنهم أبو حنبفة وصاحاه أبو 
بوسف ومر( ٠‏ والظاهر ان فول اليحز ين ارجح من فول ال مأنعان › 
لان في الناس حاجة الى مثل هذا الخار » ولس فه ضرر على أحد المتعاقدين 
ولا تؤدي جهالة امحل قبل التمين الى أي نزاع اتعين ثمن كل واحد من 
الاشباء التي يجري فبها خار النميين + ويجوز اشتراط هذا الخار للمشتري 

(۱) الاستاذ شلبي ص۱٤٤ ٠‏ 


(۲) الکكاساني څه ص٣۲‏ وما بعدها ؛ شرح الكنز للزيلعي ج٤‏ ص 
وما بعدها ‏ شرح المجلة لعلي حیدر ج۱ ص۳۲٦۲ ٠‏ 


A 


بلا خلاف بين القائلين به > ويجوز اشتراطه للبائع أيضا على رآي بعضهم » 
ولكن أكترهم بمنعه ٠‏ ويشترط أن يكون مع هذا الخيسار خار افرط 
أيضا » وهنا على رآي بمضيم القائلين بخار التمين » ولس هذا بشرط على 
رأي العض الآخر مهم ء 
۷ - شروط صحة خيار التعيينر) : 

أ - أن بيكون الخبار بين شيثين أو ثلاة أشاء لا أكثر » لان الحاجة 
تندهع بذلك ء 

ب - أن تكون هذه الاشياء متفاوتة فيما بنها > والتفاوت يثت في 
الاموال القيمبة » وكذلك في الاموال الملة اذا اختلف الحنس . 

ج س أن تكون أثمان الاشياء التي يجري فبها خار النمين «مبنة » آي 

یڈ كر ثمن كل واحد من هذه الاشياء » فان لم تمن امانها فسد السقد ٠‏ 

د - أن تتكون مدة اللخار معلومة > وهي عند أبي حنبفة لا تزيد عن 
ثلائة أيام » وعند صاحييه يجوز أن تكون أكثر من ذلك ما دامث معنة 

واتفق علبها الطرفان؟ ء 

۸ - مسقطات خيار التغين : 
يسقط خار النعين بالاختار » بأن يقوم المشتري يتعيان الشيء الذي 
يريده صراحة كأن يقول رضيت بهذا الشيء > أو دلالة كما لو تصرف في 
أحد الاشياء تصرفا يدل على رضاء به » كما لو كان المخي فيه ثلاث قطع من 
القماش فدفع واحدة منها الى خاط لسخطها بدلة له ء وكذلك بسقط هذا 
الخبار بهلاك أحد الاشياء بمد يها من قبل المشتري > فيتعين الهالك محلا 
للمقد بثمنه المحدد له ٠‏ وكذلك اذا تعيب أحد الاشياء بسب يمع رده فاڼه 


۰ 21۹ ٤۲۸ص‎ > الاستادڈ محمد مصطفی شلبي‎ )١( 
وهذا ما اخذت به مجلة الاحكام العدلية » فقد جاء فى المادة‎ )۲( 
لزم فی خیار التعيين تعيين المدة » فلم تقيد هذه الادة المدة رشلاثة‎ « ۰: ۷ 
. يام‎ 
۳۸1 


۹ - وراتة خيار التعين : 
اذا مات من له هذا الخار فل التعين » فام مقامه وارثه ي هذا الضار 
لاله خار يورت » ولان ملك المورث ست ف واحد عر معن فعلی الوارث 


ينه ودفع لمنه من الت ركة© ٠‏ 


امین لالت 

خيسار الرؤية 
+۵ ~~ تعر بقشسه : 

هو حق يشت بسقتضاه لاحد العافدين أن يفخ العقد أو يمضه عند 

رؤية محلل القد اذا م يكن فد راه وقت التعاقد أو قله بومت لا پتغير 
فه ٭ اذا اشتريت فرسا لم ثرها كان لك الخار عند رؤيتها بين فسخ 
المقد وامضائه + فقسب شوت هذا الخار هو عدم رؤية العافد محلل العقد 
عند التعاقد أو قبله بوقت قصير لا يتغير فه محل العقد عادة ء وثموت هذا 
احق“ سسب عدم الرژية قى الما ولو وصف محل الععد من عل العاقد 
الاخر ء لآن الوصف مهما كان دفقا فلن يبلغ ملع العلم به عن طريق 
ربته » ولهدا شرع هذا الخاد عند الرؤية حتى يتحقق بها العلم الكافي 
يحل العقد ناذا أمضاه العاقد كان عن رضا كامل ء 


: ب هعلى الرؤبة وما تتحقق به‎ ١ 
المراد بالرؤية ء هنا ¢ ادراك ميحل العقد والعام به والوعوف على‎ 
حاله + ويتع ذلك باحدی حواس الاسان “> وکل شيءِ يدرك ہما پناسسه‎ 
فامسك يعرف باشم ء والأكول بالدوق » والقماش بالنصر داللمس » والمزمار‎ 
والحوان بالىمصىر والحس‎ ٤ وجوه مما تعمل للحسوش بالسىع‎ 
و س‎ 4 ٢ . 
وهكذا ء ولا يشترط ريه جميع المحل اذا كانت رؤية العض تؤدي‎ 
٠ جاء في الماد ۹ من المجلة . القانون المد ني العراقي القديم‎ )١( | 
. » ٠٠٠١ د خيار التعيين ينتقل الى الوارث‎ 


(۲) الاستاذ محمد مصطفى شلبي ص۱۹ . 


() شرح المجلة للاسناذ علي حیدر ج۱ ص۲۱۸ . 
TAY‏ 


الى معرفه الكل ويكون هذا في الاموال التي لا تفاوت بين افسامها وآ جزائها ٠‏ 
وعلامة عدم التفاوت أن ,يكون من المعتاد بيع ذلك امال اكنفاء برؤية نمودجه 
کہا ف سح الملكلات والموزونات والمعدودات المنقاربة والقماش المصوع من 
مادة واحدة في معمل واحد( ٠.‏ 


۲ _ العقود التي ينبت فيها خيار الرؤية : 

يشبت خار الرؤية للمتملك في كل عقد يكون فيه محل المقد معنا 
بالتعين » أي مشسخصا » ويكون فابلا للضخ ٠‏ وعلى هذا الاساس يت في 
العقود التالة“ ء٠‏ 

أولا - في الع اذا كان المييع عبنا مشسخصه يبت خد الرؤيه 
للمشنري ٠‏ وكذلك يست للائع إذا کان اللنن عا مشخصة » کہا لو به 
سار بفرس > الخاد للمائع والمشتري ٠‏ 

ثانا - في الاجارة » كما لو استأجرت عا لم نرها » فاليضار لك عد 
ريتها بين امضاء الأجارة وبين لها » وكذلك بش للمؤحر هذا 
المضار اذا كانت الأاجرة عنا مشعخصة » كما لو استأجرت دارا لمدة سة 
لیر حیوان مين ۰ 

ثاثا قسمة الاعبان القيسة ء فاذا سمت بين أصحابها ولم ير 'حد 
الشركاء نصببه كان له الخار اذا راء * 

رابعا - الصلح عن دعوى الال على عين معبنة لم برها المصالح ء فاذا 
راها كان له الخار » لان هذا الصلح بمعنى الع » اذ بعتبر معاوضة بين 
الحق المدعى به واللدل المصالح عله ء 

ويظهر من هذه العقود التي شت وها خار الرؤية » ان هذا الضا. 
لامنبلك > وذهب بعضهم الى بوه للمملك أيضا ٠‏ والراجح هو الاول ٠‏ 

ز١)‏ نصت الادة ۳۲١‏ من المجلة على ان : « الاشياء التي تباع على 
مفنضى انموجها تكفي رؤية الانموذج منها فقط » ٠‏ 

ر٣)‏ الاستاذ علي حيدر » المرحع السابق » جا ص۲۹۹ . الاستاد 


علي اللخفيف . المر جم السابق » ص۱۲۸ ٠‏ 
TAC‏ 


٣٥ع‏ ها ترط لثبوت خيار ائرؤبة : 

يشترط شوت خار الرؤية جملة شروط هي 

أولا - عدم رؤية الماقد محل العقد عند التعاقد أو قله ء 

انبا - أن يكون محل المقد عينا ممينة > أي مشىخصة »> كالدار الي 
في الجهة الغلانة في الموقع الفلاني وذات الحدود المعلومة في خارطتها وسند 
نسجلها » سواء أذكرت أوصاف المحل في المقد أم ل تذكر ء لان ذکر 
الأو صاف مهيا كان دفقا لا بحقق. العلم بالمحل المستفاد من الرؤبة الحققة 
له ٠‏ أما ما يبت ديا موصوفا في الذمة »> كا في الميبع في عقد السلم > فلا 
يثبت فه خار الرية » لان تحقق الرضا بالمحل يكون بتجقىق الوصف 
فاذا تحقق إلوصف تحقق الرضا ولزم العقد ولم يكن هناك مقتضى لخار 
الرؤيه > بخلاف المين المعنة » فان الاوصاف > كما فنا » لا تكفي لتمام 
العلم بلحل ء 

ثالثا - أن يكون العقد مما يشل الفسخ »> لمكن فسخه * فاذا كان 
مما لا يقبل الفسخ > كالزواج والخلع »> فلا يشت خار الرية فما يجب 
به من مال وان کان عنا مشعخصة »> کما لو زوج شخص امرأة على دار لم 
ترها > أو خالعنه على دار لم يرها » لم يكن لاحدهما الخار عند رؤية 
الدار ٠‏ 

رابعا - رؤية العافد لحل العقد » فلا خاد له قلها ء 
٤‏ - وقت بوت الخبار ر مده ٠‏ 

خاد الرؤية يبت عند ريه محل المقد فلا يثبت قبل هذه الرؤية : 
وشوته یکول بسک تم الشرع بدون حاجه الى اشتراطه في العقد »> بل ست 
وان شرط فی العقد افیه ٭ فاذا اشتری شضس عبتا لم برها علی ان لا کر 
له خار رۋية كان شرطه لغواً ويشت له الخار عند رؤيتها » ومدة الخار 
تدا م ن دة الحل وتسر الى أن بصدر مسن له هنا الخيار ما يدل 


جا ص۲۹۹ ١‏ الاستاذ علي الخفيف ص۱۲۷ > الاستاذ محمد مط شلب 
ص١٤‏ ٢٣ع‏ ۰ 


TA“ 


عى رضاد بالمحل أو فخ العقد ٠‏ كما يتهي بحصول ما يسقطه ء فلس 
له ٤‏ اذن › مد معنله يهى بانتهالها » وبهذا الرآي الراجح ثي الفقه الحنفي 
آخذدت ميحله الاحكام المدلة » وذهب بعض الاحناف الى اه موقت » وينتهي 
هذا الوفت بمضي أي زمن بعد الرؤية يتمكن فه من له الخار س الفسخ 
نم لا يعمل > فاذا مضى هذا الزمن ولم يفخ سقط الخبار » وهذا مذهب 
الحعفرية أبضا" ٠‏ 
٥‏ - آلره في العقد : 

ثبوت خار الرؤية لاحد العافدين لا يمنع لفاذ العقد » فهو نافد بالرغم 
من هذا الخار » ولكنه يمنع لزومه بالنسبة الى من ست له هذا الخر > 
فهو بالشتبة له عقد غير لازم > وانما يلزم اذا أمضاه بعد رؤية امحل أن 
يسدر منه ما يدل على رضاء بالمحل بالقول أو بالفعل كأن يقول رضت أو 
مضت العقد » أو بالفعل كأن يقىض المعقود عله بعد رۋيته ٠‏ أما رضاء > 
صل الر ؤه »> بامضاء العقد فلا يحمل العقد لازما له ولا مقطا تحار 
الرؤية وحتى لو فال تنازات عن حق خار الرؤية ء لان التنازل عنه اسعاط 
له قبل وجوده > ولا يصح اسقاط الحق فل وجوده ٠‏ وكذلك لو اشترط 
في العقد لفه بأن قال : قات المبع بشمنه على أن لا يكون لي خار الرؤية > 
لم يلزمه ذلك وكان له خار الرؤية » لان هذا الشرط ضير لا شرعه 
الاسلام »> وما شرعه الاسلام لا يملك الاسان شيره ٠‏ وعلى هذا يقى 
للمتملك خار الرؤية في جمع هذه الاحوال »> فله بعد الرؤية امضاء العقد 
أو فسخه ٠‏ ولا يفهم من هذا ان من له الخار لا يستطع فخ العقد قل 
رژية امحل » فان حق الفسخ ثابت له قبل الرؤبة ولكن لا على أساس خار 
الرؤبة وانما على أساس ان العقد غير لازم له ٠‏ 

و كما له بعد الرؤية امضاء المقد فان له أيشا فسخه » كأن بقول 

)١(‏ شرح المجلة للاستاذ علي حيدر ج٠‏ ص١٠۲‏ » منهاج الصالحين 
للمجتهد السيد محسن الحكيم ج٠‏ ص٠۲‏ » الاستاذ علي الخفيف ص۲۷٠ ٠‏ 

الشر بعة الإسلاهبة ( م )٠١‏ 


Ao 


فخت العقد أو رفضته ٠‏ والفسخ لا يتوقف على رضا الطرف الآخر ولا 
على قضاء القاضي وانما يتوفف على علم الطرف الآخر دفما للضرر عنه اذ 
رما یعتمد على ما أجراه من عقد عه فلا يطلب لسلمته مشتريا خر ء 
٤٥٦‏ _ مسقطات خيار الرؤية : 

بسقط خار الرية بواحد مما يأتي : 

أ - الرضا بالمقد صراحة أو دلالة ممن له الخار ء فاذا قال رضت 
بالعقد » كان عذا القول اسقاطا صراسحة ء٠‏ واذا قيض الممقود عليه بعد رؤيته 
كان هذا القبض استأطا دلالة »> كما قلت ٠ن‏ قبل وكذلك اذا طلب الاخ 
با[شفعة يسسبة » يعتر هذا المللب رضا دلالة بالملحل بعد رۋبته ٭ 

ب - تصرف التملك بلحل كمه ورعنه واجارته وهته مح التسلم 
أو بدونه > وانتفاعه به »> وعرضه اياه للع ٠‏ 

ج تعب المحل في يد متملكه فانه لا يجوز في هذه الحالة رده 
لصاحبه وقد سلمه ليما > لانه لا يجوز دفع الضرر عن المتملك باضرار 
امالك ٠‏ 

د -. تعذر رد امحل كاملا الى صاحه لهلاك يعضه أو تس هذا 
اللعض أو لتصرفه في هذا العض والسبب واضح » لان خاد الرۋية لا يتحزاً 
فاما أن يقبل الكل أو يرد الكل » فاذا تعذر رد الكل سقط الخيار ولزم 
الىق . 

- ويسقط هذا الخار بترك المادرة الى الفسخ بعد الرؤية » وهذا 
عند الجعفر ب ٠‏ 

ز - موت عن له الخبار قل أن بختار الفسخ أو الامضاء » فاذا توفي 
سقط الخار وازم المقد » ولم يننقل الخار الى الورثة > لان خار الرؤية 


)۸( الاستاذ شلبي 4 الموجع السابق ‘ ص٤۲٤‏ £0 ۰ 

(۲( الاستاذ علي الخفيف ء المرجسع السابق » ص °- ۱۳ 
الاستاذ مد كور ١‏ المرجع السابق » ص ۰ - ٩‏ ۰ 

(۴) منهاج الصالحين للمحتهد السید محسن الحکیم ج۲ ص۲۹ ٠‏ 


۳۸۹ 


کخار الشرط »> ارادة ومشثئة > والوارث لإ یرٹ مور له ف رغاته 
وارادته"'“ ٠‏ وعند الجعفزية يورث خار الرؤية > فلا سقط بوقاة من له 
هذا الضار » بل يتتقل الى ورثته“ ٠‏ وبقول الجعفرية قال الشافعي © ۰ 


وان 
ZZ «‏ ص 
خيار العيسب 

۷ - تعربفه » والعقود التي ينبت فيها : 

هو ما يكن للمتملك من حق في فسخ المقد أو امضاله يسبب عب 
يجده فيما تملك“ ء واضافة الخار الى الب من اضافة المسبب الى السب 
آي الخار الذي بشت بسب السب ء وهذا الخار شت اذا كان المعقود عله 
معنا بشخصه كما في خار الرؤية > فاذا كان معنا بأوصافه كما في المع في 
السلم فلا ينبت فيه خار السب » لان تحققه يكون بتحقق أوصافه فاذا لم 
تتبحقق لم بكن محلا للعقد“ ٠‏ وعلى ذلك يشت في العقود التي يتبت فها 
خيار الرؤبة وهي الع والاجارة والقسمة وبدل ألصلح » على النحو الذي 
ناء في ممحث خار الرؤية ٠‏ 
۸ - العيب الذي بثبت فيه الخيار : 

الب لي المعقود علبه الذي يوجب الخار هو الذي يوجب لقصا في 
مله علد الحار وأرباب الضرة فه < أو الذي تقتضى الخاقة الليمة أن 
بكون المعقود عله خالا منه > أو الذي بفوت الغرض المقصود «نه »> وكان 
ذلك يوجب لقصانا في قيمته"“ ٠‏ بحبث لو علم المشتري ونجوه بهذا المب 

۰ شرح المحلة للاسةاذ علي حيدر ج١ ص۲۷۱‎ )١( 

. ٤۷۹ص‎ ٠ الد كتور محمد يوسب موسي ؛ المرجم السابق‎ (Y)( 

٠ منهاج الصالحين للمجتهد السيد محسن الحكيم ج۲ ص۴۲‎ (f) 
۳-۲ 

(1) شرح المجلة للاستاذ علي حدر ج۱ ص۲۹۰ ٠‏ وجاء في المادة 
٨۸‏ من المجلة : « العبب هو ما ينقص ثمن المبيع عند النجار وأرباب الخبرة » 
وآنظر الكاساني ج ص ۲۷٤‏ وکشاف القناع 1a‏ ص۸٥‏ ومنهاج 
الصالحين للمجتهد السيد محسن الحكيم ج۲ ص٠۲٠ ٠‏ 

TAY 


لا أقدم على تملكه بالشمن الذي رضيه ء وعلى هذا فالكسر في الاناء > والععى 
والعرج في الحيوان » والنقص في الكتاب » كل هذا وأمثاله يشر عببا في 
المسقود عله يشتءبه الخار ٠‏ 
۹ سب خيار العیب : 

وسيب هذا الخار » هو العبب كما هو ظاهر من اسمه » وانما كان 
السب سيا للضار لان سلامة المعقود عليه من العبوب أمر مقصود للعاقد > 
ووصف مرغوب فه عادة وعرفا »> حتى بحصل للمتملك الأاتفاع بالمعقود 
عله على الوجه الكامل التام > فكأن سلامة ا محل من العيوب قد شرطت في 
العقد »> فاذا فات هذا الشرط انعدم رضا العافد ولحقه الضرر > فكان في 
اعطائه هذا الخار دفع للضرر عنه ومنع لالزامه بشيء لم يرض به > ولهدا 
شرع هذا الخار ٠‏ ولا يحتاج لشوته اث شتراطه في العقد » لانه يشت بحكم 
الشرع » فلا يحتاج الى اشتراطه“ . 
٠۰‏ شروط ثبوت خبار اعيبر" : 

ولا - حدوث السب في محل العقد - كالمسع في عقد الببع - قبل آن 
يتسلمه المشتري > سواء حدث السب قل العقد أو بعده ولكن قل التسلم ٠‏ 
فاذا حدت الب بعد فض المع من فل المشتري فلا يشت له الخار ء لان 
المع وصل الله سالا وهذا مقتضى العقد ٠‏ 

انيا - ألا يعلم المشتري بالسب حين العقد » وألا يرضى به بعد علمه 
به » ولا يزول هذا السب قل ان يستعمل صاحب الخاد حقه في فسخ 
المقد ء وعلى هذا اذا جرى العقد وكان المشتري عالما بما في المحل من عب > 
او کان جاهلا به م علم به بعد العقد فرضي به » أو اذا زال قبل ان يبادر 
الى طلب الفسخ > ففي هذه الحالات لا يقى له خار في الفسخ > لان سب 

٠ ٠١۲ص‎ » الاستاذ علي الخفيف » المرجع السابق‎ )١( 

)۲١‏ شرح المجلة » المرجع السابق » ج۱ ص٣۲۸۰ ۲۸١‏ ء.الدكتور 


محمد يوسف موسى » المرجع السابق » ص١۸٤‏ » الاستاذ علي الخفيف › 
امرجم السابق » ص۳۲٠‏ . 


TAA 


الخار وجود الب وعدم رضاء به > فاذا زال السيب زال المسبب ٠‏ 

الا - ألا يكون-المملك - كالبائع في عقد الع - قد اشترط براءته 
من الوب ء٠‏ فان اشترط ذلك ورضي المتملك » ثم ظهر عب في المعقود عليه 
لم بترتب عله خار ٭ 
١‏ - آثره في العقدر') : 

وجود السب في المعقود عليه لا يؤثر في ترتب أحكام المقد > وانما 
يظهر أثره في لزوم العقد فيملعه باللسة الى من بشت له هذا الخار »> اذ 
لهذا الاخر الحق في امشاء العقد او فخه ما دام الفسبخ ممكنا لان العقد 
بالشبة له غير لازم يسيب خار المبب ٠‏ فاذا أراد الفسخ فلنه هذا دون 
وفف على رضا العافد الآخر ما دام الفسخ في حضرته ء ولكن اذا لم يكن 
عذا العاقد حاضرا عند الفسخ اشترط علمه بالفسخ + واذا لان الفسخ بعد 
القىض فلا بد من رضا العاقد الآخر > أو قضاء القاضي عند اباه « والسبب 
مي اشتراط رضاء في هذه الحالة »> هو تأكد العقد بالقيض ولانه يمكن أن 
ينازعه في وجود المب فيتحتم الفصل والحكم بالفسخ من قل القضاء ٠‏ هذا 
وان الفسخ بالتراضي يعتبر فسخا بالسبة للعاقدين وبيما باللسبة للغير فشت 
فه حق الشفمة ء أما الفسخ بقضاء القاضي > أو الفسخ قبل القبض » فانه 
فسخ بالنسبة للعافدين وغيرهما » فلا يشت فيه حق الشفعة ٠‏ 

هذا » ويلاحظ هنا ان المتملك » المشتري مثلا > لا يستطع اماك 
الممقود عله والاحتفاظ به والزام'الائع بتتقص الثمن يسبب العيب ء الا اذا 
رضي البائم بذلك فكون ذلك حطا لجزء من الثمن ء ويعللون ذلك بأآن 
السب نقص في أوصاف الميبح »> والاوصاف لا يقابلها شيء من الثمن لانها 
تابعة فلا يلرم البائم بنقص النمن افا فات شيء منها ٠‏ ولانه لو ألزم بذلك 
لكان فيه ضرر على الباثع باخراج ملكه بشمن لم يرضه والضرر لا يجوز > 

» شرح المجلة للاستاذ علي حیدر ج۱ ص۲۸۲ » الاستاذ مدكور‎ )١( 
› المرجعم السابق » ص3۹۸4 » الاستاذ علي الخفيف » المرجع السابق‎ 


ص۳۳٠‏ » الاستاذ محمد مصطفى شلبي » المرجع السابق » ص١٠1٤ ٠‏ 
۳۸ 


وان. كان مه ازالة ضرر عن المشتري لان الضرر لا يزول بمثله + ولهدا 
كان الحكم اما فسخ العقد ورد المع الى صاحبه واسترداد الثمن منه > واما 
امضاء العقد على حالته الا اذا تراضا على الحط من الشىن ٠‏ 
۲ سقوط خيار العيب(') : 

أولا - يسقط خار السب برضا من يشت له هذا الخار »> صراحة 
كان هذا الرضا أو دلالة ء فصير العقد لازما ولا يمكن فسسخه الا بتراضهما ٠ء‏ 
والرضا المريح يتم بأي لفظ يدل عليه كقوله رضيت وأجزت ٠‏ والرضا 
دلالة مثل تصرده به بالسع والهبة مع التسليم » وكذلك يسقمل بالاسقاط 
الصريح أو بما هو في حكم الصريح ٠‏ وكذا بابراء المتملك للمملك ٠ن‏ اليب 
لان الابراء اسقاط وهو يملك الاسقاط لان خار السب حقه فله أن ستمر 
فه أو يسقطه ۰ ۰ 

ابا - اذا تسب المعقود عليه بعب جديد في يد من له الخاد »> سواء 
أكان هذا الب نقصا في ذاته > أو نقصا في فيمته ٠‏ وكذلك هلاكه »> آر اذا 
تشر تغیرا تاما كما لو كان قمحا فطحنه أو دققا فعحنه ۰ 

الا زبادة الممقود عله قي يد من له الخار زيادة متصلة غير مولدة 
منه كصبغ الوب » أو زيادة منفصلة متولدة منه كالولد واللين والصوف 
من الحيوان » والنمر من الجر » اذا ما حصلت هذه الزيادة بعد القيض ٠‏ 
وانما امتنع الرد وصنخ العقد في الصورة الاولى لان الزيادة لا يمكن ءصلها 
عن الممقود عله > وقي الفسخ يراد رد محل العقد فقط وهذا لا يمكن 
فيمتنع الفسخ ٠‏ وفي الصورة الثانية ان كان رد العقود عليه > عند فسخ 
العقد > مع الزيادة »> كانت هذه الزيادة بدون عوض وهذا لا يجوز ء وان 
ااا المتملك له كانت بدون عوض أيضا وهذا لا يجوز « 


(۱) مهاج الصالحين للمجتهد السيد محسن الحكيم ج۲ ص۰ > 
الاسستاذ مدكور ؛ المرجع السابق » ص1۹۹ _ ۷١١‏ » الاستاذ محمد مصطفى 
شلبي » المرجم السابق » ص١٥١٤‏ _ ۷١ء ٠‏ 


N 


۳ - الرجوع بتقصان العيسر) : 

اذا امتنع فسخ العقد ورد المعقود عله > بسقوط خار العب » فان 
املك في بض الحالات يستحق الرجوع على املك بتقصان العب ٠‏ 
فكون له هذا الرّجوع اذا هلك المعقود عله > أو تعب بير فعله سواء كان 
بعد علمه بالسب أو قله » وكذلك اذا تعب بفعله کما لو کان فماشا فقطعه 
لیخطه وبا ٭ او استھلکه کا لو کان طماما فاکله » پشرط آن لا یکون 
التب والاستهلاك بعد علمه بالعب » فان كان عالماءبالعب ثم عببه او استهلكه 
فلا حق له برجوع النقصان ٠‏ وكذلك يرجع بالنقصان في حالة الزيادة 
المانعة من الفسخ ورد المعقود عله » على الحو الذي بنا ٠‏ 

ولا يكون للمتملك الرجوع بالنقصان اذا تصرف في الممقود عله 
بما یخرجه من ملکه ولا عند رضاه بالسب ء 

وتقدير نقصان العيب يكون بتقويم المعقود عليه سليما من العب وفت 
المقد ومعبا وقته ثم يؤخذ الفرق بين القبمتين وينسب الى قيمجه سليما > 
وبقدر هذه النسبة ينقص الثمن > وبه يرجع على المملك ٠‏ فلو فوم المعقود 
عله ب ٠٠٠١‏ ديار ومصا ب ۸٠١‏ ديار فالفرق ٠٠١‏ ديار » واسة هذا 
الفرق الى الالف تساوي لإ > فاذا كان المعقود عله ب ٠٠١‏ ديار دجع 
على المبلك بخمس ال ٠٠١‏ أي ب ٠٠١‏ دينارا ٠‏ 
٤‏ - وراثة خبار العيب : 

وخار السب بورث » فاذا مات من له هذا الخاد فل أن بختار فسخ 
العقد أو امضاءء قام وارثه مقامه في ذلك > ولا خلاف في هذا بين الققهاء » 
الا أن الحنضة يقولون ان هذا الح بشت للوارث ابتداء > وغيرهم يقولون 


»~ َة 2 » 


(١و۲)‏ منهاج الصالحي للمجتهد السيد محسن الحكيم a‏ ص۲ › 
الاستاذ علي الخفيف » المرحم السابق ص۱۳۱ ۰ 


۳۹1 


القمتلالساع 

مدی سلطان الارادة 

في انشاء العقود والشروط 
٥‏ - تمهسهد : 

عرفا مما تقدم ان العقود وسائر التصرفات القولبة تنشاً بارادة العاقدين 
فاذا ما تم العقد رنب علبه اثاره ه الشرعة ء ولكن وت هذه الآثاد يكون 
بحكم الشادع > أي أن الارادة هي التي تشي ء العقد ء م ان الشارع هر 
الذي یرتب على کل عقد آثارا معنة ء ولهذا يقول الفقهاء : ان المقود 
اساب جعللة شرعة ء أي ان الشادع هو الذي جمل العقود أسبابا مفضة 
الى ارما ء ولولا هذا الجمل من الشارع ٠ا‏ كانت هذ العقود أسبابا لآنارها * 
وفى هذا المعى يقول الامام أبن مةه : « ان الاحكام الثابتة بأفعالنا ء. كالملك 
الثابت بالبسع > وملك البضح الثابت بالنكاح > حن آحدتنا أسباب تلك 
الاحكام » والشادع ا ست الحكم لوت سه متآ »> لم تشته ابتداء ٩‏ ۰ 
وهذا المعنى لا يختلف فيه الفقهاء من حيث الجملة > ولكنهم بختلفون فيما 
وراء ذلك ء يختلفون في مدى حرية الاسان في الشااء المقود والشروط 
المتصلة بها « ذلك ان الشارع نص على بعض العقود »> وجعلها آسابا مفضة 
لآثارها كما قلا »> فهل يعتر هذا التتصص على بعض العقود مانعا من انشاء 
غيرها من العقود ؟ ثم ان آثار العقود عنها وحددها الشارع بالنسة لكل 
عقد > والشروط من شأنها أن تزيد أو تتقص من هذه الآثار لصلحة هذا 
المافد أو ذال" ء فهل يبلك العاقد تعديل هذه الآثار بما يشترطه من 
شروط ؟ »> ام لا يستطع هذا باعتبار أن تحديد الشارع لهذه الآثار يي 
.)0( فتاوی ابن تیمیۀ » ج۲ ص٣۳۲‏ ۰ 


(Y)‏ مثل ان بیع الانلسان سيارة لآخر وبشتر شر ط عله أن بستعملها 
لدة أسبوع ٠‏ 


۳Y 


وجوب ترسها وعدم امكان ضيرها أو تعديلها بارادة الاسان ؟ هذا 
ما اختلف فه الفقهاء > فمنهم المقعدون الذين يريدون اللنص الصريح على 
اباحة العقد أو الشرط ابقولوا بالجسواز > ومنهم الموسعون الين لا 
يشتر طون النص الصريح على الاباحة » بل يكنفون بعدم وجود النص على 
تتحريم العقد او الشرط للقولوا بالجواز > ومنهم المتوسطون الذين بين عؤلاء 


۴ 


وأولثك ٠‏ ونعرض فما يلي هذه الآأراء بشيء من الايجاز ه 


: أولا - راي المضيقين‎ - ٦ 
وهؤلاء يدون ارادة الانسان ويغلونها وبضقون علها المجال في باب‎ 
المقود والشروط ء لان الاصل الذي أصلوه هو : تحريم كل عقد أو شرط‎ 
الا ما ورد الشرع باجازته *ء وهؤلاء فقهاء المذهب الظاعري » « فلم يصحخزا‎ 
عقدا ولا شرطا الا ما ثبت جوازه بنص أو اجماع » واذا لم شت جوازه‎ 
أبطلوه >“ ء فارادة الاسان » على هذا الرأي »> لا تنشىء من العقود‎ 
والشروط الا ما نص الشارع على اباحته » أما ما وراء ذلك فهي لا تملك‎ 
انشاعه » وان فعلته کان باطلا ء‎ 
: ادلة هلا الراى‎ - ۷ 

استدل أعل الظاجر بحملة أدلة > منها : 

أ - ااشاء المقود والشروط التي لم يشرعها الاسلام تكون من باب 
التعدي لحدود ايله والزيادة في ديه » وهذا لا يجوز لان اله يقول : « ومن 
يتمد حدود الله فأولئك هم الظالمون » وقال : « البوم أكملت لكي دينكم ٠"‏ 

ب - دلت السنةر على النع من انشاء أي عقد أو شرط لم يرد الشرع 
بحوازء » من ذلك الحديث : « من عمل عملا لس عله أمرثا فهو رد» ء 
ومن يعقد عقدا أو شرطا لم يرد به النص الشرعي يكون خارجا عن آمر 
الشرع فكون باطلا“ ٠‏ وفي حديث آخر : « ما بال اناس يشترطون 

() فتاری ابن تيمية ج۴ ص۲۳ . 


() فتاوی ابن تينية ج۴ ص٦۲۲‏ . 


شروطا لست ٿي کتاب الله تعالى » من اشترط شرطا لس في كتاب الله فلس 
له وان اشتراط مائة "شرل »> شرط الله تسالى أحق وأوئق >“ ٠‏ فهذا 
الحديث صريح في تأيد ما ذهبنا اليه » فكل شرط لم يرد به نص في الكتاب 
أو في السنة أو في اجماع _ لدلالة الكتاب والسنة على حجة الاجماع 
فهو شرط باطل لا يمحوز اشتراطه »> وتقصر عله ارادة الاسان" ه 
۸ - ثانيا : راي وسين : 

وأصحاب هذا الرأي فريق من الحتابلة وعلى رآسم الامام ابن تيمية 
وتلمىذه ابن القم + وهولاء يطلقون' ارادة الااسان ه هي العقود والشروط 
ریسلوت ية واسة فی هذا الان > ولا یقدونه ولا تون عله الال 
كما يفمل.أهل الغلاهر ٠‏ ذلك ء ان الاصل » عند الموسعين > في المقود 
والشروط الصحة والجواز » فلا يحرم ويبطل منها الا ما دل على تحريمه 
وابطاله نص في الكتاب أو في السنة أو اجماع صحح أو قاس مر" ء 
فهؤلاء يختلفون مع أصحاب الرأي الأول احتلافا ساسا » فلا يشترطون 
ال على اباة اشد أو افرط کا بشترط المضقون » وانما يشترطون 
فقط ان لا يوجد نص بتحريم هذا العقد أو الشرط » فان لم يوجد مثل 
دنا الس الحرم كان الاسان باق الحرية قي انشاء ما يريد من عقو 
أو شروط ٠‏ وعلى هذا الاساس لا يجوز الشرط عى ان الولاء لفير المعتق 
للخالقة هذا الشرط للحديث المح الذي جاء فه : الولاء لمن اعتق ٠‏ 
ولا يجوز الجمع بين صفقتين في عقد واحد كاجراء عقد القرض بشرط آن 

يشتري القترض من المقرض هذا الشيء“ ٠‏ ولا يجوز الي بشرط 
انسايف*٠‏ وتحو ذلك سنا ورد التص باتهي عه ۰ وما عدا عقا جوز 


(۱) تيسير الوصول ج۱ ص٥٦‏ ۰ 

(۲) فتاوی ابن تیمیة ج۴ ص٥۲۲‏ . 

)١(‏ فتاوى ابن تيمية ۲۳ ص۲۲۹ وما بعدها > ونظرية العقد لان 
تیمیة ص١۱ ۱١‏ . 

۰ يسير الوصول ج١ ص‎ )٤( 

٠ ٦٤ص کشاف القناع ج۴‎ )٥( 

(1) جاء في تيسير الوصول الى جامعالاصول من حديث الرسول ج١‏ = 
4 


للعافد اشتراطه » كأن تشترط المرأة على زوجها في عقد النكاح أن لا يخر جها 
من بلدها أو أن لا يتزوج علبها ٠‏ فاذا أخل بالشرط كان لها آن تفخ 
عقد النكاح « وكذا يجوز للبائع أن يشترط انتفاعه با لسسع مدة ممبنة كسكلى 
الدار المسعه لمدة سلة ه٠‏ 

وهدا الرأي - رأي الوسعين - هو الارجح للادلة الى سافوها لتأسد 
رأيهم » والتي نذكر أهمها في الفقرة التالة ٠‏ 
۹ - ادلة رآي الوسعين 

أ - قوله تعالى : « يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالمقود » د وأوفوا بالعهد 
ان العمهد کان مسولا › « وأوفوا سهد الل اذا عاهداتم ولا تنقضوا الايمان 
بعد تو كيدها ٠١‏ » فقد أمر اله تمالى*بالوفاء بالعقود وهذا عام » وكذلك آمرنا 
بالوفاء بعهد الله وبالعهد وقد دخل في ذلك ما عقده المرء على نفسه وان لم 
يكن اله فد أمر بنفس ذلك المعهود عله قل العهد كالنذر واليع » انما آمر 
بالوفاء به » والسنه نهت عن الغدر وعدم الوفاء بالمهد »> من ذلك الحديث 
الذي عدد خصال المنافق ومنها : اذا عاعد غدر ٠‏ وفي الحديث : « أحق 
الشروط أن توفوا به ما استحلاتم به الفروج » فدل هذا الحديث عن 
ورجل باع حرا م اکل نه > ورل استأجر چیا فاستوفی ننه ولم پسله 
أجره » ٠‏ فهذا الحديث فه ذم للغادر » فدخل في مضمونه كل من شرط 
شرطا ولم يف به ء٠‏ ومن هذا كله يتضح ان الكتاب والسنة يأمران بالوفاء 
بالمهود والشروط والموائق والعقود وينهان عن نقضها وعدم الوفاء بها * 
فلو كان الاصل في العقود والشروط الحظر والحرمة الا ما أباحه الشارع ء 
لم يجزأن يامر بالوفاءبها مطلقا ويم من نقضها وغدربها مطلقاء وهذا راضح» 
= ص۳٠‏ : « وعن مالك رحمه أل » انه بلغه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم 
نهى عن بيع وسلف ٠‏ اخر جمالك » وقال : وتفسير ذلك ان يقول الرجلللرجل 
آخذ سلعتك بكذا و كذا على أن تسلفني كذا وكذا » فان عقدا بيعهما على هذا 
فهو غبر جائز » ۰ 

(۲) فتاوی ابن تيمية ج۴ ص۳۲۹ وما بعدها ۰ 40 


فکما أن قتل النفس لا کان الاصل فه التحريم الا ما أباحه الشادع أو أوجبه 
لم جز أن يأمر بقتل النفوس ويحمل علي القدر الباح » بخلاف ما كان 
جنسه واجیا فانه پأمر به مطلقا وان کان منه ما لا یجوزلتخلف بعض ثہ وطه» 
کالصلاۃ مثلا بؤمر بھا مطلقا وان کان بنهى عنها اذا كارت بنير طهارة + 
وكذا الصدق يؤمر به وان کان يحرم أحيانا لمانع يجب السكوت أو 
النعريض ء وعلى هذا اذا جاء الكتاب والسنة بالامر بالوفاء بالمقود والشروط 
كان معنى ذلك ان الاصلى صحة العقود والشروط ٠‏ 

ب - وف الحديث عن النبي (ص) : « الصلح جائز بين المسلمين الا 
ضلحا حرم حلالا أو أحل حراما » وامسلمون على شروطهم الا شرطا حرم 
حلالا أو أل حراما ء“ ء فالمشترط لس له أن يسح ما حرمه اله ولا 
يحرم ما أباحه الله ولا سقط ما أوجبه الله > وانما له أن يوجب بالشرط 
ما لم يكن واجا بدون الشرط ٠‏ فالغرض من الشرط وجوب ما لم يكن 
واجا ولا حراما ٠‏ ولا يعني هذا أن المقصود من الشرط ابطال حكم الشرع 
ومناوضته لان عدم الأإيجاب لبس نفا للامجاب حتى يكون المشسترط 
مناقضا للشرع ٠‏ 

ج - والحديث الذي فه : « من اشترط شرطا لس في كتاب الله فهو 
باطل ١ء‏ الخ » ٠‏ فهذا البطلان انما يكون اذا خالف ذلك الشرط كتاب الل 
وشرطه بآن يكون المشروط مما حرمه الله تعالى > واما اذا لم يكن المشروط 
مما حرمه الله فلم بالف كتاب الله وشرطه حتى يقال كتاب الله أحق وشرط 
الله أوثق ٠‏ فيكون » اذن » معنى الحديث : من اشترط آمرا لس في حكم 
اله أو في كتابه بواسطة أو بغير واسطة فهو باطل لانه لا بد أن يكون 
امشروط مما يباح فعله بدون الشرط حتى يصح اشتراطه ويجب بلشرط ٠‏ 


(1) هذا الحديث ضعيف » ولكنه روي من طرق متعمددة بقوى 
نعضها بعضا > آنظر نيل الاوطار للشو كاني ج٩‏ ص٥۲۵‏ ۰ 

ويمکن الاستلال أبضا بالحديث الذي حاء فيه ان النبي (صس) 
اشتری من حابر حملا » واستشنى حملانه الى المدينة اي الحمل عليه الى 
المدينة : نیل الاوطار چ ص۱۷۸ ۰ 
۳٦‏ 


الشروط مما يباح فعله دون الشرط حتى يصح اشتراطه ويجب بالشرط ٠‏ 
اوجب الوفاء بالشروط عحوما > ووجوب الواء بها يقتضي أن تكون مباحة 
ال اذا قام الدليل الخاص على تحريم ,شرط معين ٠‏ فكون اشستراطه ما لم 
يحرمه الشارع بخصوصه مباحا بعموم الكتاب فكون هذا الشرط في كاب 
الله بهذا الاعتار ء فلا يكون اشتراطه مخالفا للكتاب ء 

د - الفقود والشروط من الافعال العادية > والاصل فبها عدم الحريم 
حتى يدل دلبل على التحريم »> واذا لم تكن حراما كانت مباحة ء 

ه - ليس في الشرع ما يدل على ,تحريم جنس العقود والشروط الا 
ما ثبت بعبنه ٤‏ بل في الشر ع ما يدل على عکس هذا كما نا ه 

و - العقود في المعاملات من العادات يضلها المسلم وغير 'المسلم > فلست 
هي من العبادات الي تناج الى شرع خاص بها . 

ز ‏ الاصل في العقود التراضي > قال تعالى : « الا آن تكون تيحارة 
عن تراض منكم » فلم يشترط في التحارة الا النراضي وذلك بيقتضي آن 
التراضي هو المسبح للتجارة ٠‏ فاذا كان الامر كذلك » اذا تراضى التعاقدان 
ست حل ما تراضبا علنه الا أن يتضمن ما حرمه الله ورسوله كالتجارة فى 
الخمر ولحو ذلك ؛ ۰ 
۷٠‏ - الا - راي المتوسطين : 

وهؤلاء يتوسطون بين الرأيالاول والثانى » فلا يشترطؤن لاباحة 
العقد والشرط ورود نص خاص بالاباحة كما اشترط أصحاب الرآي 
الاول »> ولا يجعلون الاصل في العقود والشروط الاباحة كما ذهب أصحاب 
الرأي الثاني » بل يميلون الى أن الاصل فيها التحريم واستثنوا بعضها 
ولكنهم توسعوا في الاستتناء"“ ٠‏ ومن أصحاب هذا الرآي الحنفية > ولهم 
في الشروط وما يصح منها وما يبطل تقسيم مضبوط نرى من الخبر ذكره 
اجمالا ٠‏ فالشرط عندهم اما ان يکون صحا أو فاسدا أو باطلو“ » وفيا 
يلي تعریف بکل وع ۰ 
محمد مصطفى لبي ٠‏ ارجم السابق » ص٠٠٣ ٠‏ 


AY ٠ وما بمدها‎ 


أولا - الشرط ,أصحيع : 

وهو ما كان موافقا لقنضى المقد كما لو شرط الاثع على المشتري أن 
امه الثمن قبل أر سلمه المبع ٠‏ أو كان الشرط مؤكدا لقتضى المقد 
كاشنر اط الائع أن يق م الممتري كفلا بالشمن عند تأجيله ٠‏ أو كان الشرط 
مأذونا به من قبل الشرع وهو ما ورد به نص خاص > كشرط الخار > 
واشتراط خار الرۋية ٠‏ أو كان الشرط مما جرى به العرف منل اشتراعطل 
المشتري على الائم تعهد اصلاح ما اشتراه مدة معنة ذا جرى العرى بذلك 
كما لو اشترى ساعة أو سبارة وكان العرف يقضي باعتبار هذا الشر طلا“ ٠‏ 
بايا ارط الفاسد : 

هو ما لم يكن واحدا من أنواع الشرط الصحح التي مر ذكرها> 
وكان فِه منفعة لاحد العاقدين كمن يسع داره ويشترط علي المشتري 
سكناها مدة سنة ٠‏ وهذا الشرط الفاسد يفسد عفود المعاوضات اة كاليع 
والاحارة » ويكون لغوا في العقود الاخرى كالترعات والتوقات والزواج" 
فلا يفسدها ء والعلة في هذا التفريق أن المعاوضات يقصد بها التعادل بين 
الطرفين ولهذا يشترط كل منهما ما يرام من الشروط هعحقةا هد الفصود > 
فاذا قات الشرط اختل التعادل المقصود هفوت الرضا بالعقد » والر ضا 
ساس صحة المقد فيفسد ء أما في العقود الاخرى فلس فها معاوضه مالة 
تستلزم التعادل حتى تخشى فوات هذا التعادل اذا الغلا الشرط وصجحنا 
العقد « 
انثا الشرط الباطل : 

حو ما ليس فيه من أوصاف الشرط المح » واس فيه مضه 
لاحد المعاقدين » كمن يبع داره ويشترط على المشتري. أن لا پس ها ء٤‏ 
أو يسع أرضه ويشترط على المشتري أن لا يز رها ه وحكم هذا الشرط 
انه لغ فسقط وحده ويقى العقد صححا ٠‏ 
() واعتبار الاحناف المرف دليلا شرعيا ما ام يكن مخالفا لنص 


الشارع ٠‏ وتصحيح الشروط بناء على ذلك جعلهم بوسنعون کشر! على 
العاقد فيما يشترطه من شروط وما بعقده من عقود ۰ 


۹۸ 


اباس ااك 
في الجرائم والعقوبات 
د تفهھیسا : 


هده المقوبة ء فهو يحدد علاقة الفرد بالدولة من تاحبة الأفمال المنهي عنها 
والتي اذا ارتكيها الفر د اعتبر خارجا عن المجتمع مستحقا العقاب“ ٠‏ وهذا 
القانون يتير من فروع القانون العا“ ٠‏ وفي الشريمة الاسلامية أحكام 
خاصة بالجراثم والمقوبات تكون ما يمكن تسمته بالقانون الجناني الاسلامي 
فهو اذن » في الاصطلاح القانر ني من فروغ القانون العام لا الخاص ء ولا 
ينتقض فولنا هذا بأن عقوبة القماص في الشريمة الاسلامة حملت في القتل 
المد من حق أولباء ا مجنى عليه > مما يدل على ان القانون الحنائي الاسلاعي 
من فروع القانون الخاص ٠‏ لا يقال هذا » لان القصاص وان كان ٠ن‏ حق 
الفرد الا ان فه حق الله > أي حق المجتمع » ولهذاً نص بعض الفقهاء على ان 
أولياء المقتول اذا عفوا عن القاتل وتنازلوا عن حقهم في القصاص » فان الدولة 
لها أن تماقه بالحجس ونحوه؟ ٠‏ وهذا مما يدل على ان الاحكام الجنائة قي _ 
الشرع الاسلامي تنظم علافة الافراد بالدولة من جهة الإفعال المنهي عنها 
والمقوبات المقدرة لها ٠‏ وهذا لا يمنع من أن يكون حق الفرد - في بعض 
الجرائم - هو الغالب > وفي التض الآخر حى الله - أي حق المجتمع - 
هو الغالب > وللدولة في الحالنين أن تمافب الجاني ء 
۲ تعريف الجربمة : 

لم برد في قانون العقوبات البغدادي تعريف للجريمة »> وانما أكتفى 

)١(‏ اصول القانون للد كتور الستهوري والدکتور حشمت آبي 
ستیت ص٣۱۸‏ ۱۸۷ ۰ 
مصطفی کامل ص٤ ٩‏ > واصول القانون للسنهوری ص۱۸۷ ۰ 

() تبصرة الحكام لابن فرحون المالكي ج۲ ص۹٥۲ ٠‏ 
۰ اسا 


بيان أنواع الجرائم ٠‏ والواقع ان معظم القوانين الجناية الحديثة ء كالقانون 
الصري » لم تعرف الجريمة »> ولكن بعض القانونين يعرف الجريمة بأنها 
« كلل فصل أو امتناع عن فعل صادر من شخص ويقرد له القانون عقابا 
حا( ء٤‏ 

وتعريف علماء اللريعة الاسلامة للحريمة بتلافى ع تعريف 
القانون لها « فالحريمة » عند فقهاء الشريعة » هي « محفلورات شرعبة اجر 
الله عنها ببحد أو تعزير »”“ ء والمقصود بامحظورات الامور اسوعة » 

بشترط فها أن تکون ممنوعة من فيل الشريعة الاسلامة > فان بم تكن 
حتل ر من قبل الشرع الاسلامي لا تكون جرائم ء كما أن المحظورات 
الشرعية يجب أن يكون لها عقاب في الشريمة الاسلامية حتى تعتبر جرالم 
شرعة ٠‏ وعلى هذا يمكن ان يقال في تعريف الجريمة شرعا ٠‏ انها فمل 
أو ترك صت الشريعة الأسلامة على تحريمه والمقاب علد" . 
۳ - أساس اعتبار الفعل جريمة : 

وأساس اعتار الفعل أو التراد جريمة في الشريعة الا اا ۾ إبرحع 
الى ما في هذا الفعل أو الترك من ضرر بالمجتمع يتمثل بيد - لاه وأمه 
واستقراره ونظامه وعقذته »> وضرر بالافراد نشل بالاعتداء على مصال 
الأفزاد التي تحرص الشريعة على ايحادها والمحافظة علها » وهذه العا 
هي التعلقه بالدين والنفس والعقل والسل والعرض والال وحمع 
الجراثمالشرعة بلااستلناء وها اعتداء على مصالح الافراد» واضرارللمحتمع ٠‏ 
والقوانين الوضعيه وان اتفقت مع الشريعة » من حيث الجملة » على إن 
أساس اعتار الفمل جريمة هو ما في هذا الفعل من اضرار بمصالہ الافراد 
والمجتمع > الا ائھا تختلف مع الشريعة في قلاق هذا الأتاس ومدى اتساعه 
والافكار التي وراء هذا الاساس ٠‏ فالشريمة > مثلا ٤‏ تهنم بالدين والاخلاق 
الدکتور مسعلقی کامل ۰ ارجح السابق ۲ ص٥۲‏ - 0 . 

(۲) الارودي ص۱۲۷ ۰ 


9( التشريع الجناثي الإسلامى للمرحوم عبدالق ادر عسودة جا 
ص ۰ ٠‏ 


fo 


والعرض »ء وحاطة المقل مما يفسده ٠‏ وعلى هذا الاساس > كان فها عقوبة 
الردة على جريمةالارتداد عن‌الدين » وعقوبة الزنا » وعقوبة شرب الخىر > 
ولا وجود ثل هنره المقوبات في القوانين الجنالة الوضبة“ ٠‏ وعلى هذا 
اذا وجدا الختلافات بين الشريعة والقوانين الوضعة فما يشر من الافعال 
جريمة أولا يعبر فانما مرده الى مدى اعتبار هذا القعل ضارا بمصالح 
الافراد والمجتمح والى تقدير هذه المصالح وتقييمها في ضوء الافكار والقم 
في كل من الشريعة والقوانين الوضعة ٠‏ 
٤‏ - اساس تشسريع العقاب والغرض هنه : 
تحرص الشريعة‌الاسلامية على حمل‌الناس على طاعة آوامرها ونواهيها 
طاعة اختارية تبعت من أعماق النفس ء٠‏ وتعتمد الشريمة بي تحقق هدذ 
الطاعة الاختارية على ابقاظ الشعور الديني في النفوس واثارة معاي اليما 
في القلوب وتنذ كير الاسان باليوم الآخر « يوم تجد كل نفس ما عملت من 
خير محضرا وما عملت من سوء تود لو أن پنها وئه مدا بمدا » > وبان 
ما في أوامرها ونواهها من خير ومصلحة للناس في الماجل والآجل ٠٠١‏ 
ولكن هذا كله لا يكفي لحمل الناس جما على طاعة أوامرها ونواهنها > 
لانهم لسوا سواء في يقظطة الضمير الديني وعمق الأيمان واستحضار الوم 
الآخر ٠١‏ كما ان من الناس ناسا تغلب عليهم نوازع الشر والهوى والشهوة 
والأترة وجر النافع ولو على حساب الاضرار بالآخرين ٠١‏ ومن أجل هذا 
كله كان من اللازم اقتران المحظورات الشرععة بسقوبات دننوية من شأنها 
ان تخبف من يريد الشر وترهب من تسول له لفسه ارتكاب الجرائم 
فتردعه عن افترافها وتمنعه من الاقتراب منها ء فالعقوبة » كرادع عن 
الجريمة ء تنجد سندها في غريزة الخوف عند الأسان وما جبل عله من 
حرص على كف الاذى عن سه ء وعلى هذاء اذا رأىالااسان في الحريمة 
() أما عقوبة الزنا في القوانين الوضعية ؛ ومنها قانون العقوبات 
البغدادى » فهي مقصورة على حالة معينة سنذكرها فيما بعد ٠‏ 
الشريعة الاسلامية (م ۲١‏ ) 
4 


فعا له وهم بارتكابها فان شبح العقاب المرعب يردعه عنها تر جيحا لدفع أذى 
القاب على ما يتصوره من منفعة له في الأجرام ٠٠١‏ وحتى ادا طوعت له 
شه ارتکاب الجريبة فان ايقاع العقاب عله يمنعه من العود اليها > كما 
يزجر الآخرين عن ارتكابها لثلا يصهم ما أصابه ٠١‏ ولهذا يقول بعض 
الفقهاء في عقوبات الحدود : « انها موالع قل الفعل »> ازواجر بعد »© 
أي ان العقوبات تمنع - عادة - من ارتكاب الجريمة »> وايقاعها بعد ارتكابها 
يمنع من العود البها ء فاذا ما إنفكت النفوس عن الجرائم حفظت مصالح 
الافراد التعلقة بالدين والنفس والعقل والسل والعرض والال » وحفظت 
مصالح امجتمع وأمن الاختلال ونعم بالهدوء وبالاستقرار ٠‏ وهذا هر 
الفأرض الاول من تشريع العقاب ء وعلى أسامه جاءت العقوبة بقدر الجريمة 
« وجزاء سبثة سبئة مثلها » وعلى نحو اتكفي للردع والزجر ٠‏ 

والغرض الاي للعقوبات الشرعة اصلاح المجرم لضفه وتقويم 
اعو جاجه ء وقد أشار بعض الفقهاء الى هذا الغرض ٠‏ فالامام الماوردي يقول > 
وهو يتكلم عن عقوبات التعزير > : « انه - أي التعزير - يوافق الحدود من 
وجه وهو انه تأديب واستصلاح وزجر يحتاف بحسب اختلاف الذن»" ٠‏ 
فالعقوبات الشرعة > اذن » تهدف »> أيضا ء الى علاج اللجرم واصلاحه ٠‏ 
فهي من هذه الناحة من قبل الرحمة بهم والاحسان الهم ء٠‏ وف هذا 
يقول اين تسمه : « العقوبات الشرعة الما شرعت رحمة من الله تعالى 
بعباده » فهي صادرة عن رحمة الله باللخلق واردة الاحسان الهم ء ولهذا 
بغي لمن يعاقب الناس على ذنوبهم أن يقصد يذلك الاحسان البهم والرحمة 
بهم كما يقصد الوالد تأدبب ولده > وكما يقصد الطسب معالحة مر بضه". 
ومن الواضح أن الطبسب يعالج مريضه بالدواء الذي يشفه لا بالدواء الذي 
يشتهه ٠١‏ واذا كن العض يرى في بمعض العقوبات الشرعة قسوة وشدة > 


¢“ 


٠ ١١٤ص‎ ٤ج فتع القدير‎ )١( 
. ٠١٤ص الاحكام السلطانية‎ () 
. الاختيارات لالن تيمية ص۱۷۱‎ (۳) 


4 


فهذا لا ينع من صلاح هذه العقوبات وقبولها > كما لا يمنع من فول 
الدواء الشاي كونه مرا مولا ء٠٠‏ وحث ان من أغراض العقوبة الشرعة 
اصلاح الحرم حسب الامكان » فقد حاءت مبرأة من معاني الاقام ۰+ وهن 
مظاهر هذه البراءة منع الشريعة من المثلة عند الاقتصاص من القانل ٠‏ فقد 
جاء في الحديث الصحح أن ابي ( ص ) نهى عن الثلة“ ٠‏ وحصر 
السؤولىة الحنائة بالحاني وحده دون غيره من قريب أو صديق »> قال تمالى : 
« ولا تتزر واآرة وزر أخرى › ٠‏ 

ويخلص لنا مما تقدم ان المقوبة قامت على أساس ما في النفس ٠ن‏ 
غريزة العخوف مما يؤذي » ولغرض رعاية مصالح الافراد والمجتمع واصلاح 
الحرم جهد الامكان ٠‏ وبناء على ذلك جعلت‌الشريعة العقوبة بقدر الجريمة > 
وكافة للردع والزجر »> وخالة من معاي الظلم والانتقام ٠‏ والعقوبات في 
القوانين الوضعة لا تبلغ مبلغ العقوبا تالشرعة في حمايتها مصالح الافراد 
والمجتمم واصلاح الجاني » ولا مدی فدرتها على الردع والزجر » والوافع 
خير شاهد على ما تقول » فالجرائم في ظل العقوبات الوضعة في ازدياد > 
والمحرمون يكثرون ولا ينقصون ٠‏ 
٥‏ - آلواع الجرائم : 

الحراثم على اخلاف آنواعها يحمعيا جامم واحد هو ها محلو رات 
شرعة معاقب علبها ٠‏ وقد فسمها الفقهاء الى تلاة أقسام بالنظر الى نوع 
عقوبتها » وحذه الأفسام هي : جراثم الحدود » وجرائم القصاص والديات > 

ك ۷ 
وجرام التعز بر © + 
٦‏ أولا ۔ جراتم الحدود : 

وهي الزنا » والقذف » وثرب الخمر > والسرفة »> والحرابة ء آي 

)١(‏ تيسير الوصول الى جامع الاصول » لابن الديبع الشيباني 
ج٤‏ ص٦۷ ٠‏ 

(۲) وقانون العقوبات البغدادي قسم الجرائم الى ثلالة أقساام : 
جنايات ‏ وجنح ١‏ ومخالفات ٠‏ وحدد كل قسم على أساس نوع العقوبة 
ومقدارها » أنظر المواد من 1 - ۸ من هذا القائون ٠‏ وكذلك فمل قانون 
العقو بات المصري » أنظر المواد من ١١ _ ٠٠١‏ من هذا القانون ٠‏ 

t۳ 


قطع الطريق > والردة(“ ٠‏ 
والحد قي اللغة المع > ومنه سمي البواب حدادا لحه الناس من 
الدخول ء وني الاصطلاح الشرعي عقوبة مقدرة وجيت حقا لله تعالى ء 
وممنى انها مقدرة أي ان الشارع هو الذي قدرها فلم يترك لنيره تبحديدها ٠‏ 
ومعى انها وجت حقا لله تعالى »> أي أن هذه العقوبة وجبت لمصالح عموم 
الاس ولدفع الضرر والفساد عنهم ٠‏ فكل جريمة يرجع ضررها وسادها 
الى العامة ومنفعة عقوبتها تعود اليهم > فان:المقاب المقرر لها يكون حقا له 
تتعالى تأكدا لدفع الفساد والضرر عنهم وتحققا لفح لهم >“ ولاعلام 
الخاطين بلروم افامة هذه العقوبة وعدم التفريط بها وضرورة رعايتها لان 
ما يضاف إلى الله باعتاره حقا له بستلزم هذه الرعاية والعناية « وبهذا 
انى لكثة الحد لا بتر القصاص حدا لانه حق المد لا حق الله » وكذلك 
لا يسمى التعزير حدا لعدم تقديره من قبل الشرع ابتداء” ٠‏ الا آن بعض 
الفقهاء يفسر مى الحد بآنه العقوبة المقيرة من قبل الشارع بض النظر 
عن كونها وجت حقا فة أو للد ء وعلى هذا التير يسمى القصاص حدا 
اض »+ 
وتتكلم فما يلي عن جراثم الحدود بايجاز للتعريف بها وبعقوباتها : 
۷ -آ- الزنا : 
وهي جريمة فيحة من جرائم الاعتداء على الاعراض > وقد ورد 
النص الصريح بتحريمها » فقد جاء قي القران الكريم : « ولا تقربوا الزن 
انه كان فاحشة وساء سبلا »"“ ٠‏ وعرفها الفقهاء بآنها : « كل وطء وقع على 
)١(‏ التشريعم الجنائي الاسلامي للمرحوم عبدالقادر عودة ج۱ ص۷۹ 
وانظر البدائع للكاساني ج۷ ص۲۴۲ » وحاشية ابن عابدین ج۲ ص۱۹۲ . 
(۲) الكاساني ع۷ ص۲۴۳ ء وحاشية ابن عابدین ج۲ ص۱۹۲ ۰ 
(۳) السياسة الشرعية لابن تيمية ص ٠١‏ ء والكاساني ج۷ ص٦٥ ٠‏ 
)٤(‏ الارودي » ص۳٠۲ ۲٠١‏ ء الاحكام السلطانيه لابي يعلى 


الحتبلي ص٤٤۲ ۲٤۷‏ » فتع القدير ج٤‏ ص١١١ ٠‏ 
() سورة الاسراء » الآبة ۳٣‏ ء 


4 


غير نكاح ولا شبهة نكاح ولا ملك يمين »”“ ء عقوبة هذه الجريمة 
الحلد ء والاصل فه فوله تعال ى: « الزانة والزانى فاجلدوا كل واحد 
متها ماله حلدة ۵+ O,‏ ۰ ولإ خلاف بن المَقهاء ي وجوب هده العقوبة 
على الزاني اذا لم یکن محصنا ٭ ما اذا كان محصنا فعقوبته الرجم حتى 
اموت ء وفد متت هذه العقوبة بالسنة اللبوية“ ء وقانون العقوبات‌المصري > 
لم پعتبر کل وطء محرم زا يماقب عليه > وانما اعتبره زا اذا حصل من 
أحد الروجين ء ولا يماقب عله الا اذا حرك الدعوى الحنالة الزوج 
الآخر ء أما فما عدا هذه الحالة فلا يعشرء زنا وانما يعترء وقاعا أو هتك 
عرض ٠‏ ولا يمافب على الوقاع أو هتك المرض اذا وقع بالتراضي > رانا 
يعاقب عليه اذا وقح باکراه أو اذا کان رضا المغعول به معا بان کان دون 
الثامنة عشرة-من عمره »> وقانون العقويات الىغدادي سلك مسلك القانون 
المصرى © ۰ 
وأساس الاختلاف بين الشريعة الاسلاسة والقوانين الوضعة »> ومنها 
القانونين اللصري والعراقي »> هو أن هذه القواتين اتير الزن من المساثل 
القعخصة التى لا تمس مصلحة الحماعة ء هما دامث هذه الجريمة قد نعمت 
بالنراضي فان القانون لا هتم بها ولا يعتبرها جريمة الا اذا كان آحد طرفي 
الحر يمه زوحا فاه يعافب على هده الحريمة ي هده الحاله لحی الزوج 
الآخر وبشرط محريك الدعوى من فله ٠‏ أما الشريعة الاملامة فانها تعتبر 
كيان الاسرة التي هي أساس المجتمع » ولهذا اعترت العقاب فها لحق اه > 
)١(‏ بداية المجتهد ج۲ ص۲٠۳‏ » وانظر تعريفات أخرى للزلا في 
البدائم للکاساني ج۷ ص٣۲‏ › وللمارردي ص۲۱۹ ۰ 
(۲) سورة النور » الآية ۲ 
)٤(‏ دداية المحتنهد ج۲ ص۱۳ ء البحر الزخار ج٥‏ ص١٤۱ ١١١‏ . 
٠‏ (ه) للمواد ۲۱۷ ۲۷۹ من قانون المقوبات الممرى ٠‏ وانظر 
التشريع الجنائي الاسلامي للمرحوم عبدالقادر عودة ج۲ ص٣۲۴۲‏ ۰ 
() المواد من ۲۴۳۲ ۲١١‏ من قانون المقوبات البغدادي ٠‏ 
4+0 


أي لحق المجتمع « ومسلك الشريمة فوم وأسد »> فلس من امقول اعتبار 
جريمة الزنا من المسالك الشخصة التي لا علافة لها بالمجتمع »> لانها تؤثر 
في كان الاسرة وتهزها هزا عنيفا وتقكك روابطها وتلوث النسل وتعتدي 
على الاعراض ٠‏ وعلى أساس نظرة الشريعة لهذه الجريمة جاءت العقوبة 
مؤثرة كافة للردع والزجر ٠‏ 
۸ _- ب . القلف : 

القذف شرعا الرمي بالزنا ء أي نسة الشخص الى الزنا بشروط 
معبنة(“ ٠‏ وهو محرم بنص القران ويوجب الحد وهو ثمانون جلدة اذا 
ما نوافرت شروط الجريمة »> جال تعالى : « والذين يرمون المحصنات. ثم لم 
يأنوا بأربعة شهداء فاجلدوهم لمانين جلدة ولا تقلوا لهم شهادة آبدا 
وأولثك حمالفاسقون ٠»‏ ولاو جود لهذهالمقوبة في قانون المقوبات‌الغدادي 
ولا في قانون العقوبات المصري > وانما فيهما النص على جريمة القذف وهي 
أوسح مدلولا من جريمةالقذف فيالشريعةء اذ أنها تشتمل علىاسناد أمور لو 
كانت صادقه لأوجىت عقاب من اسندت اللهء ويشٽرط أن تم بطر ق معنة» 
وعقوبتها تكون بالحبس”“ ۰ 
۹ _- ج - شرب الخمر : 

وهي جريمة في نظر الشربحة الاسلامة لافسادها للعقل »> وما يترتب 
على ذلك من ضباع المال وارتكاب الجراثم ٠‏ وقد حرمت الشريعة الاسلاسة 
الخمر ففي القران الكريم : يا أيها الذين آمنوا انما اللخمر والمسر 
والانصاب والازلام رجس من عمل الشيطان فاجتنوه لعلكم تفلحون » ٠‏ 
وفي السنة النبوية : « كل مسكر خمر > وكل خمر حرام ه وعقوبة هذه 

(1) الدر المختار ج٠‏ ص١۲۲‏ » الكاساني ج۲ ص٠٠‏ » المغني ج۸ 
ص٥۲۷‏ 

(۲) سورة النور الآية £ 


(۴) الادة ۳٠٠‏ من قانون العقوبات المصرى » والادة ٠۵٢‏ من قانوز 
المقوبات البغدادى . ّ و 


4۹ 


الحر يمه ست بالستة وهی جلد الشارب ربعن حلدة > ويحوز الزبادة 
علها الى المانين باعتبار أن هذه الزيادة تعزير يجوز للامام قله(“ ٠‏ 
٠‏ - د السرقة : 
السرقة في الاصطلاح الشرعي أخذ مال الغير ظلما من غير تأويل 
ولا شهة”"“ ء٠‏ وهى محرمة بالنص وعقوبتها قطع الد اذا توافرت شروط 
الحريية ٠‏ قال تمالى : « والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بيا 
کا نکالا من اله والله عزیز حکى 7 ٠‏ 
وقد تص كل من قانون العقوبات الغدادي والمصري على جريمة 
. السرقة“ وجعل العقوبة الاشغال الشافة المؤبدة أو الموقة أو الحس > 
حسس الاأحوال وظروف الحريمة وتمدد الحناة وانفرادی(“ »۰ 
١‏ _ هھ . قطع الطريق : 
وهه الحريمة من الجرائم الخطيرة لما فها من المجاهرة بالاجرام 
وترويع الناس واخذ اموالهم بالقوة والقهر » وما يترتب على ذلك كله من 
اخلال خطر بأمن الدولة"“ ء وقد عرف الفقهاء هذه الحريمة بآنها الخروج 
على المارة. لالخد الال محاهر ة بالقوة والقهر على وجه يمتنع الئاس عن المرور 
وينقطع الططريق > سواء أكان مرتكب هذه الجريمة فردا أو آكثر » بسلاح 
أو بتيره » وسموا مرتكب هذه الجريمة بالمحارن" ء وقد نص القران 
الكريم على تحريم هذه الجريمة وبين عقوبتها ٠‏ قال تعالى : مر انما جزاء 
(۲) العناية على الهداية ج٤‏ ص۹١۲‏ » بداية المجتهد ج۲ ص۷۲٣‏ ء 
الروض النضير ج٤‏ ص۲۲۸ ۰ 
() سوره الائدة a‏ > الآبة ۸ ۰ 
)٤(‏ الادة ۳٠١١‏ من قانون العقوبات المصري » والادة ۲٠۸‏ من قانون 
العقو بات البغقدادي » 
)٥(‏ الواد ۲٤۳ ۲۳۹ » ۳۲۷ ۲۲٣۵‏ من قانون العقوبات المصرى 
والمواد ۲۷۰ ۲۷٤‏ » ۲۷۷ _ ۷۹ من قانون العقوبات البغدادي ٠‏ 
(0) تقابل هذه الجريمة ١‏ الحريمة المنصوص عليها في المادة ۲٠١‏ 
من قانون العقوبات البغدادي » والادة ٠٠١‏ من قانون العقوبات المصرى ٠‏ 
¥{ 


لذن يحاربون الله ورسوله ويسعون في الارض فسادا أن يقتلوا أو يصليوا 
أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف أو ينفوا من الارض ذلك لهم خزي 
في الدنبا ولهم في الآخرة عذاب عظم الا الذين تابوا من قبل أن تتقدروا 
علبهم فاعلموا أن الله غفور رحيم >“ ء وعقوبة فاطع الطريق أن يقتل أو 
يصلب اذا قتل وأخذ الال ٠‏ ويقتل بلا صلب اذا فتل ولم بأخذ مالا ٠‏ 
وتقطم يده ورجله من خلاف اذا أخذ الال ولم يقتل ء وينفى من الارض 
اذا أخاف السبيل فقط فلم يقتل ولم يأخذ مالا" ٠‏ والمراد بالنفي حبس 
الجاني في غيره بلد ؛ 
۲ - و - الردة : 

المرتد في اللغة الراجع مطاقا > وفي الشرع الراجع عن دين 

1 . + « 4 5 “" 

الاسلام“ + والردة فد تكون باللفظ بأن يجري المسلم على لسانه كلية 
الكفر باختىارء”“ ء وتكون الردة أبضا بالافعال كأن ياي المسلم فملا يدل 
على استعخفافه بالدين كالصلاة بلا وضوء عمدا > والةاء القرآن الكريم في 
قذر عمدا"“ ء٠‏ وحكم المرتد امهاله ثلائة أيام وعرض الاسلام عليه لعله 
یرجح عن ردته » فان أبی فقتل" . فعقوبة المرتد قتله اذا أصر على 
الردة > وقد روي عن الي (ص) أنه فال : « من بدل ديه قافتلىوە » › 
وعليه اجماع الصسحارة() ٠‏ وهذه العقوية لا نظير لها في القوانين العقابة 

. ۲٤ ۲٣ سورة المائدة » الآبتان‎ )١( 

(۲) السياسة الشرعية لابن تيمية ص ۸۲ ۸۴ » المغني ج۸ ص 
۸ »۰ الکاساني ج۷ ص۳٩‏ » فتح القدير ج۷ ص۸٣۲‏ » بداية المجتهد ج۲ 
ص ۲۸۰ » شرح الخرشي ج۸ ص۱۰۹ ۱۰١‏ ۰ 

(۴) بداية المجتهد ج۲ ص٠۳۸‏ » السياسة الشرعية لابن تيمية 
ص ۸ ۰ 

۰ حاشية ابن عابدين ء رد المحتار > ج٢ ص۳۹۹‎ )٤( 

(ه) الفتاوى الهندبة ج۲ ص۲٥۲‏ > المغني ٩۳‏ ص۱۲۲ ۰ 

() رد المحتار ج۴ ص۲۹۲ » شرح الازھار ج٤‏ ص۷1٥‏ ۵۷۷ » 
شرح التیل ج۰٠‏ ص٥٤۲٤‏ - 

(۷) المعني ج۸ ص۱۲۲ ۱۲١‏ ۰ انفتاری الهندیة ج۲ ص۷٥۲‏ . 

(۸) بداية المجتهد ج۲ ص۲۸۲ » الجصاص ج۲ ص٠۲۸‏ » نيل 
الاوظار Ye‏ ص۹۸ ہے ۱۰١‏ )› التعزبدر للد كتور عبدالعز يز عامر ص۱۷ ۰ 
°۸4 


الوضصة ء وقد بنا حكمتها وسيب هذه العقوبة باعتبارها اخلالا بالتزام المسلم 
واستيخفافه بنظام الدولة التي انخذت الاسلام ساسا لكانها ونظامهاا“ ٠‏ 
۳ - انيا - جرائم القصاص والديات : 

وهذه هي جرائم الاعتداء على اللفس بازهاقها أي جرالم القتل » أو 
على ما دون النفس كالحروح وقطع الاطراف ٠‏ ويسمي الفقهاء هذه الجرالم 
بالجنايات على النفس أو على ما دون النقس"“ ٠‏ وعقوبة هذه الجرائم اما 
القصاص > واما الديه + 

آ - القصاص : ويحب في القتل العند لقوله تعالى : « يا أيها الذين 
آمنوا كنب عليكم القصاص ي القتلى ٠٠١‏ > ء ولقول النبي (ص) : العمد 
قود ٠‏ ويجب القصاص أبضا في الجرائم على ما دون النفس اذا توافرت 
شروطه ومنها أن تكون هذه الجراثم عمدية ويمكن اجراء القصاص ء 
ونما يمكن اجراء القصاص اذا تحققت الماللة بين محل الجريمة وبين ما 

يقابلها في الجاني المراد الأتصاص منه في هذه المحل » مم امکان استفاء 
هذا الل“ * وشت القصاص فما دون النفس بالكتاب والسنة'“ ء 

ب - الدية : اسم للمال إلذي هو بدل النفس"“ ء آي التعويض الالي 
الذى بيجب دفعه الى أهل القتول ٠‏ أما التمويض الواجب ديه الى المحني 
عليه في جرائم الاعتداء على ما دون النفس كالجرح فان هذا النعويض يسمى 
« الارش »“ ء وقد بطلق اسم الدية على الارش أيطا فقال دية اليد 


۰ من هذه المذكرات‎ ٥۲ انظر ص‎ )١( 

)"( الكاساني Ve‏ ص۲۲۲ ۰ 

(۳) سورة البقرة ء الآية ۱۷۸ ٠‏ 

› ٤٤ سئن آٻي داود ج ص٣٤٣٣ › وسسنن اللسالي ج۸ ص‎ ٤( 
* ۱٤ وسنن ابن ماجه ج۲ ص‎ 

(۵) الكاساني a‏ ص۲۹۷ > الدر المختار ج0 ص٥۸٤‏ ۰ 

(1) اتفسار القرطبي 1 ص۱۹۱ وما بمدها ؛ المغني ج۷ ص۷۰۲ 
وما دید ها 

)۷( الدر المختار ورد المحتار ج0 ص٤۵۰ ٠‏ 

(۸) اللباب شرح الكتاب للميداني ج۲ ص٤٤ ٠‏ 


۹ 


كذا » وبهذا الاطلاق عرف بعض الفقهاء الدية بأنها امال الواجب بالجناية 
على نفس أو طرف > أي على ما دون النفس"؟ ء٠‏ هذا » والدية في باب القتل 
أي دية النفس مقددة في الشريعة الاسلامية ء ويخلف مقدارها باختلاف 
نوع الال ٠‏ فهي اذا كان القتيل حرا مسا - من الايل ماه ومن الذهب 
ألف ديار » ومن الفضة عشرة ألاآف درهم » ومن البقر مانا بقرة > ومن 
الفنم الفا فا2" + وأما الآارش فمنه ما فدرته الشريعة وهو الارش المقدر > 
كما في قطع اليد اذ أن ارشها هو نصف الدية في التفس > وني كسر السن 
ودر الآارش صف عشر الدية 4 أا الارش غير الققدر کون : بعص 
الجرائم على ما دون النفس وقدره القاضي حسب فاعدة مصنة مسنة(" ٠‏ 

> الذي عله العمل قي العراق الآن قي جرائم القتل العمد‎ ٤ 
اعدام الجاني في بعض الحالات > فقد نص فانون العقوبات البغدادي على‎ 
عقوبة الاعدام في جرام القتل العمد م سق الاصرار < وي القتل العمد‎ 
أما الديات فقد استععض عنها بنظام‎ ٠ بدون سبق اصرار في حالات معنة“‎ 
٠ التعويض ء٠ والتعويض بمعناء الخاص هو ما يقابل الضرر مقدرا بالنقود‎ 
وقد نص القانون المدني العراقي على الزام القائل أو الجارح بالتعويض عما‎ 
أحدثه من ضرر للآخرین بسبب جريمته  كنا نص أيضا على من يستحق‎ 
© التمويض وشروطه وما تلاحطله المحكمة عند تقديرها هذا التعويض‎ 
وما فلتاه عن الق في العراق بالنسة لجراثم الاعتداء على اللفس وعلى ما‎ 
دون التفس والعقوبات المقررة لها ونظام التعويض الأخوذ به > يقال أيضا‎ 

٠ ٠٠٠ص حاشية سعدي جلبي على الهداية والمناية ج۸‎ )١( 

دء٤ص الكاساني ج۷ ص٤٣۲ > الدر المختار ورد المحتار ج‎ (Y) 
۱۰ ص۱‎ a ټ*¢0 يراجم انفضا المحلى ج ۰ ص۹٥۷ : وسفينة النحاة‎ 
۰ ۲٤٤ص‎ fa الروض النضبر ج ص۸٤۲ »> ندابة المحتهد‎ 
٠ ۲٥١ص النافم‎ 

٠ من قإنون العقوبات البغدادي‎ » ۲٠١ » ۲۱۳ » ۲۱۲ المواد‎ )٤( 

(ه) للمواد ۲۰۲ , ۲۰۴۳ , ۲۰۰۵ . ۲۰۷ » ۲١۹‏ » من القانون المدنى 
العراقي ٠‏ : 
36 


عما هو مطق في الجمهورية العربة التحدة ٠‏ 


: الا جراتم التعزبر‎ _ ٥ 

التعزير » لغة التأديب ٠‏ وشرعا تأديب على أفعال نهت الشريعة 
عنها وام تشرع لها عقابا محددا"“ ٠‏ فجرائم النعزير » اذن »> محظورات 
شرعة لس لهاإعقوبة مقدرة من قبل الشارع > مثل الخلوة بالرأة الأجلية > 
وأكل الربا والقذف بير الزلا »> والشتم والسباب » والتطفف في الكل 
والمنزان ولحو ذلك“ . 

والامام » هو الذي يقدر عقوبة التعزير » ولهذا فال الفقهاء ان من 
الفروق بين الحد والتعزير ان الحد مقدر والتعزير مفوض الى رآي 
الاما“ ء والامام » أو ابه »> كالقاضي ء في تقديره عقوبة النعزير لا يصدر 
عن هوى وانما يلاحظ جسامة الجريمة وظروفها ومقدار ضررها وحال 
الجاني من كونه من ذوي المروآت ولم يركب من قبل جريمة » أو ونه 
من ذوي السوابق والاجرام كما بلاحظ ما به یتم ددع وانزجار الحاني 
وعدم عوده الى شل فعله في المستقل”“ ٠‏ ونظا مالتعزير في العقوبات مما 
انفردت به الشريعة الاسلامية ٠‏ وهناك اتجاء في الوفت الحاضر عند بعض 
كيار علماء القانون الجنائي الى ترك تمحديد العقوبة »> نوعا ومقدارا » الى 
اجتهاد القاضي وتقدیره حتی تکون المقوبة محققة للغرض من تشريعها" ه 


1۲( المادتان ۲۴۳۰ ۲٠۶١ ٠‏ ء من قانون العقوبات المصري ء والمواد 
۰ , ١۱۷۱ء‏ ۲۲۲ » من القانون المدني المصرى ٠ ٠‏ 

(۲) تبصرة الحكام لابن فرح ون الانكي ج۲ ص۸١۲‏ » والماء ردي 
ص۲۲۷ » آبو يعلى الحنبلي ص۳٠۲ ٠‏ 

)۳( السياسة الشرعية لابن تیمیة ص۱۱۹ - ٠۲١‏ » رد المحتار 
٠ ۲٣۱ص a‏ 

)&( رد المحتار ج ص٥٤۲‏ " 

(ه) السياسة الشرعية لابن تيمية ص١۲٠‏ › تبصرة الحكام لابن 

)0 التشريعم الجناثي الاسلامي للمرحوم عبدالقادر غو ده a‏ 
صس ۱٣۹‏ ۰ 


41 


: سربان القانون الجنائي الاسلامي من حبت الكان‎ - ٦ 

الدأ الأخوذ به في القوانين الجنائة الحديثة هو ميدأ اقليمية القانون 
الحنائي ٠‏ وهذا الميداً له شقان : الاول ان القانون الجنائي في دولة ما يطبق 
في افليمها فقط فحكم كل ما يقع على اقليمها من جرائم أيا كانت جنسة 
مرتكسها ٠‏ والشق الثاني لهذا المدأً هو أن القانون الحنائي لا يمتد الى 
خارج افلم الدولة »> فلا سلطان له على مايقع هناك من جرائم ء ولكن 
ترد على هذا المد بشقه استناءات تعطل تطبقه داخل الافلم آو تند من 
سلطانه الى خارج هذا الاقلم"“ ٠‏ وقد أخذ كل من القانون الجنائي العراقي 
والمصري بهذا المدا“ . 

۷ والقانون الحنائي الاسلامي ف صله انون عالمي لاله جزء من 
الشريعة الاسلامية > وهي بطييعتها شريمة عالبة لا أقليمية تطبق على الناس 
كافة في جميع بقاع الارض » وهم مخاطون بأحكامها » ولكن لعدم ولاية 
وسلطان دار الالام الدولة الاسلامة ‏ على ما سوى اقلمها فقد تمذر 
تطسقها ي خا نار م اقلها ء وعلى هذا فالشريمة الاسلامة ‏ ومنها القانون 
الجنائي - من سيث الناحبة النظرية العلمية شريعة عالية ومن حيث الوقائح 
والضرورات العملية شريعة اقليمية *« وفي هذا يقول الأمام بو يوسف : 
« ولان الاصل في الشرائع هو العموم في حق الناس كافة الا آنه تعسذر 
تنقيذها في دار الحرب لعدم الولاية وأمكن في دار الاسلام فلزم التنفيذ 
فیا ٩»‏ * فالقانون الجناثي الاسلامي ء اذن » قانون افليمي من حيث الوفائم 


() شرح قانون العقو بات العراقي _ القسمم العام للدكتنور 
مصطفى كامل ص٥٠‏ - ٩١‏ » وشرح قانون العقوبات المصري ‏ القسسم 
العام - للدكتور محمود محمود مصطفى ص۸٥‏ ۰ 

: الفقرة الثانية من المادة الشائية من قانون المقوبات البغدادي‎ )١( 
تسرى أحكام هذا القانون على كل من يرقكب في العراق آية جريمة تدخل‎ ٠ 
الارل من قائون العقو قو دات المصري رقم‎ a ضمن نطاق آحکامه » » وانظر‎ 
. ۱۹٥۷ لسنة‎ ۸ 

)( الكاساني ص۱۱ ه 


2۹۲¥ 


فنطبق على جميع الجرائم الني تقع في دار الاسام بغض النظر عن جنسية 
مرتكيها أو دياتتهم » وعذه هي القاعدة العامة“ ء الا أن في بعض جزثاتها 
اختلافا فلبلا بين الفقاء بالنسبة للذمين > واختلافا أكثر بالسسة الى 
الستأمنين ٠‏ وقد استتنى جمهور الفقهاء غير السلم من عقوبة شرب الخمر 
رعاية لمقداته في حلها"“ ء وذهب الفقهاء الآخرون الى غير ما ذهب الله 
الحمهور قي هذه المآلة »> فعند الظاهرية تجب عقوبة شرب الخمر على 
شاربها مسلما كان أو غير مسلم“ ٠‏ وعند الجعفرية يعاقب غير السلم 
بالعقوبة المقررة اذا نظاهر بشرب الخمر“ ٠‏ وعند الزيدية يحد شأرب 
الخمر اذا سكر لتحريم السكر علبهم"“ وهذا القول هو الراجح لان الخمر 
مفسدة للمقول > ولي الانجل ما يدل على جحريع السكر فقد جاء فه : « أما ` 
تعلمون ان الظالين لا يرون ملكوت افه ٠٠١‏ ولا التكرون >“ . 


: سربان القانون الجنائي الاشلامي خارج دار الاسلام‎ - ٨۸ 


الاسلام بالسبة لرعاية الدولة الاسلامية » فاذا زنى أحدهم هناك ثم رجع الى 


)١(‏ شرح السیر الکیر ج۱ ص۷١۲‏ > و ج٤‏ ص۸١٠‏ ء المبسوط 
ج صس ۱۲۱ « الام للشافعي ج1 ص ٤*‏ & المعحلى لاس حرم a‏ ص٣٥۲٤‏ 8 
الخلاف للطوسي ج۴ ص۲٤۲‏ » اختلاف الفقهاء تلطبري ص٤٥‏ . البحر 
الزخار جه ص۸٤۱‏ › انتشريع الجتائي الاسلامي تلمرحوم عيدالقادر عودة 
ج ص٣۲۸‏ ۰ 

(۲) کتابنا آحكام الذميين والمستامدن ص٣٠۲۲‏ وما بعدها ٠‏ 

(۴) شرح الخرشي ج۸ ص۱۰۸ ۰ کشاف القناع ج٤‏ ص٥٥‏ » مغنی 

۰ المحلي ج۱۱ ص۲۷۲‎ )٤( 

» الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية ج۲ » الفصل الرابم‎ )٥( 
٠ کتاب الحدود » سفينة النجأة م۲ ص۷۲‎ 

(ا) شرح الازعار ج٤‏ ص۱٦۲‏ ۰ 

. (۷) اتجيل يوحنا ٠‏ الاصحاح الساس » مطبعة الاباء الدومنكين 

قي المى صل » سنة ۱۸۹۹ ء الطبعة الثانية » ص٤۷ ٠‏ 


Al 


دار الاسلام فأفر بزتاه أمام القاضي المسام أفام عليه الحد ء واللحجة نما ذهب 
الله الجمهور » ان المسلم باسلامه التزم أحكام الأسلام فلا يفارفه هذا 
الالتزام ابتما کان ونی ذهب » وان الذي الم عقد الدمه أحکام الاسلام 
فلا يغارقه هذا الالتزام أيضا الا اذا تقض العهد ٠‏ واله اذا تعدر تنفد العقوبه 
على المسلم والذمي في خارج الدولة الاسلامة فان التنفيذ مسكن في دار 
الاسلام اذا رجما الها“ ء هذا » وان فانون العقوبات الغدادي نص على 
سريان أحكامه الى حارج العراق » نتطبق على العراقيين اذا ارتكبوا جرالم 
ضد سلامة الدولة العراقة وعماتها أو طوابعها أو سنداتها الال" ء ‏ نص 
على حالات أخرى يطق فها هذا القانون على العراقين اذا ارتكيوا جريمة 
خار ج العراق وكذلك نص قانون العقوبات المصري على بعض الحالات 


الى ولق فیا القانون الصري على رعاا الحمهوريه العربه اللحدة ق 


الخارج اذا ارتكوا بعض الحرائم التى نص علنها هذا القانون ٠‏ 


۹ س الخاتمة : 

وبهذا أنتهي من الابحاث التي رأيت من الفيد تقديمها في هذا المدخل 
الى طلبتنا الاعزاء ء والله أسأل أن يوفقني واياهم الى خدمة شريعته والدعوة 
الى الأخذ بأحكامها ء واليحمد له أولا وآخرا وصلى الله على مدن مد 


٤ء‏ 
ماله وصحه احمعان + 


(۱) فتع القدیر ج٤‏ ص۲٥۱‏ » المغنی ص۲۱۹ . الممدذب ٣‏ س 
۸ , ادوه الكمرى ج ص۲۸ ' اللمحلى لانن حزم ج س ۲٣٣‏ , 
الجر الزخار o‏ ص۹٤‏ > التشريم الجنائي اللاسللامى لمر حوم عدا .قادر 
عودة ج۱ ص۲۹۷ - | 

(۲) الفقرة (ي) من الادة الثانية من قانون العقو بات البغدادى ٠‏ 

٠ الفقرة ( د ) من المادة الثائية من قأئرن العقوبات البعدادى‎ )١( 

ر( للادة الائية من قانون العقوبات المصرى رقم 5۸ لسنة ١۹٥۷‏ 
وتعديلاته » والادة التالثة منه ٠‏ 


\4 


الاجتماع الانساني ضروري للبشر فقرة )١(‏ أنواع الشرائع )١(‏ تبرير 
انزال الشرائع السفاوية )١(‏ الشريعة الاسلامية خاتمة الشرائع السماويه 
)٤(‏ ماضي الشريعة الاسلامية وحاضرها (ه) المستقبل للشريعه الاسمية 
ر) الاقيال على دراسة الشريعة (۷) الطريقة النافعة لدراسةالشريعة (۸) 


منهج البحٿث () ٠‏ 
القسم الاول 


والفقه الاسلامي وتاربخه ومدارسه ومصادره 


الباب الاول 
في التعربف بالشريعة والفقه 


تمهيد ومنهج البحث ٠ )٠١(‏ 


الفصل الاول 
العرب قبل الاسلام 
حالتهم الاجتماعية والقانونية 
تمهید )۱١(‏ ۰ 
المبحت الاول 
حالة العرب الاحتماعية 

حباة البداوة )١۲(‏ حياة الحضر )١١(‏ آساس نظامهم الاجتماعي ( 
العصبية القبلية ونتائجها )٠١(‏ القتال بين القبائل )١١(‏ اكبار شأن 
الأرجل واستصغار شان المرآة )١۷(‏ الصفات الجميلة عند العرب )١۸(‏ 


أثر الاسلام في حالتهم الاحتماعية (۹) ما ترتب على هدم العصبية ٠‏ 


القبلية (۲۰) ابطال الاسلام عادة الغزو والنهب )۲١(‏ انكار الاسلام وأد 
البئات )¥( ما أقره الاسلام هن عادات الحاهلرة (۳( الخلاصة (۲۴) ° 
المبحث الثاني 
الحالة القانونية عند العرب 
تمهند (۲۵) اولا في قانون الاسرة - التكاح وبعض ما يعلق به )١١(‏ 
نکاح الشغار (۲۷) نكاح المقت (۲۸) الجمع بين الاختين (۲۹) المحرمات 
من النساء في النكاح )٠(‏ المهر )۴١(‏ انيا فرق النكاح (۳۲) الطلاق 


\*o. 1¥ 


TV \E£ 


ONÎ 


¥ — o 


(۳۳) تنظيم الشريعة للطلاق )۲٤(‏ الخلع )٠١(‏ الايلاء )۳١(‏ الظهار (۴۷) 
آثار الفرقة (۳۸) ثالثا ‏ الوصية واليراث _ الوصية (۳۹) المبراث )٤١(‏ 
ثانيا - في المعاملات - عقد الشركة » الضاربة . السلم . القرض والربا , 
الرهن » أنواع البيوع )٤((‏ القصاص والديات (5۲) في البينات 
القسامة )٤۳١(‏ اليمي فى الدعاوى ٤ ٠ ) ٤٤(‏ 


الفصل الثالى 
الشريعة الاسلاهية ‏ 
تعريفها وبيان خصنائصها 
الشريعة في اللغة والاصطلاح (ه٤)‏ خصائص الشريعة )٤١(‏ آولا س 
الشريعة من عند الله )٤۷(‏ ما يترتب على كون الشريعة من عند اه (5۸ . 
٩‏ ٿانيا -الجزاء في الشريعة دنيوي وآخروى )٠١(‏ مدى الاتفاق 
والاختلاف بين الشريعة والقوانين الوضعية في مسألة الجزاء )0١(‏ الجزاء 
الآخروي )٠۲(‏ ثالثا - عموم الشريعة وبقاؤها )٠۳(‏ ما يستلزمه عموم 
الشربحة (٤ه)‏ ابتناء الشريعة على جلب المصالح ودرء المفاسد ( ٤ك‏ 
مكرر ) مبادىء الشريعة وطبيعة أحكامها (هة) النوع الارل ب 
أحكام العقيدة (١ه)‏ أحكام الاخلاق (۷د) الاحكام التفصيلية )٥۸(‏ النوع 
الثاني من الإحكام )٥۹(‏ مصادر الاحكام )1٠١(‏ رابعا ‏ شمول الشريعة 
(1) الاحكام العملية (1۲) خصائص الشمول )1١(‏ الجانب اليش 


في المعاملات (٤ا) ٠‏ 
الفصل التالت 
تعربف الفقه الاسلامي 
ویان خصائصه 

الفقه في اللغة )٠١(‏ الفقه فى الاصلاح الشرعي (11) تغير معهوم العقه 
الاصطلاحي (۷ ما آل البه مفهوم الفقه في الإصطلاح (1۸) علاده الغقه 
بالشريعة (1۹) خصائص الفقه الاسلامي )۷١(‏ مرونة الفقه وقابنبنه 
للبقاء )۷١(‏ العرف وأهميته (۷۲) الاجماع وأهميته )۷٣(‏ ° 


الفصل الرابع 
علاقة الشر بعة الاسلامية بائشرانع السابقة 
تمهید )۷٤(‏ 
المبحث الاول 

علاقة اشر بعة الاسلامية بالشراتع السماودة 
تعدد الشراثم السماوية (ه۷) أوحه العلاقة بس الشريعة وغيرها من 
الشرائع السماوبة السابقة )۷١(‏ ء 
£٦‏ 


۸ - ا 
۲ - 13 
A\ — ¥*‏ 
VY — ¥°‏ 


المبحث الثاني A۹ VF ٠‏ 
علاقة الشريعة الاسلامية باتقانون الروماني 
تمهيد (۷۷) ادلة القائلين بتأثر الشريعة الاسلامية بالقانون الروماني 
(۷۸) مناقشة الدليل الاول ونقضه (۷۹) مناقشة الدليل الثاني ونقضه 
)۸٠*(‏ مناقشة دليلهم الثالث ولقضه )۸١(‏ متاقشنة دليلهم الرابع 
واقضه (۸۲) مناقشة الدليل الخامس ونقضه )۸١(‏ الخلاصة )۸٤(‏ 
الفصل الخامس 
شرح بعض القواعد الكلية في الفقه الاسلامي 
تمهيد )۸٥(‏ القاعدة الاولى - الامور بمقاصدها (۸1) العبرة في العقود ٠١٠١ ٩۰‏ 
للمقاصد والمعاني لا للالفاظ والمباني (۸۷) الاصل في الكلام الحقيقة (۸۸) 
اعمال الكلام أولى من‌اعماله )۸٩(‏ لا ینسب الی‌ساکت قول )٠۰(‏ لا مساغ 
للاجتهاد في معرض النص )١١(‏ اليقين لا يزول بالشك (۸۲) الاصل 
براءة الذمة )1١(‏ البينة على من ادعى واليمين على هن أنكر )۹٤(‏ ما حرم 
أخذه حرم اعطاؤه )٠٥(‏ التصرف على‌الرعية منوط بالمصلحة )١(‏ لا ضرر 
ولا ضرار (۹۷) الضرر يزال (۹۸) يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر 
العام )۹٩(‏ الضرر الاشد يزال بالضرر الاخف )٠٠١(‏ الضرورات تبيح 
المحظورات )٠١١(‏ الحاجة تنزل هنرلة الضرورة عامة أو خاصة )٠٠۴(‏ 
درء المغاسد أولى من جلب المنافع )٠٠١(‏ العادة محكمة )٠١٤(‏ لا ينكر 
قغير الاحكام بتغير الازمان )٠٠٠١(‏ العبرة للغالب الشائم لا للنادر )٠١١(‏ 
الغرم بالغنم )٠١۷(‏ جناية العجماء جبار )٠١۸(‏ لا يجوز التصرف في ملك 
الغر بلا اذنه )٠١۹١(‏ الاجر والضمان لا بجتمعان )١١٠١(‏ من استعمل 
ا يء قبل آوانه عوقبپب بحرمانه ۸١١(‏ ° 
الباب الثاني 
أدوار الفقه 
تمهید (۱۱۲) ۰ ۸۱ 
الفصل الاول 
الدور الأول 
عصر الئبي (ص) أهم العصور (۱۲) انلتشریعم لمكي (12( التشريم °۸ 1۷ 
المد ني )١٥(‏ طر بقة التشريم (I7)‏ ممبزات التشريع قي هذا الدور 
)۱١۷(‏ التدرج في التشريع )۱١۸(‏ رفع الحرج )١١١(‏ النسخ )٠١١(‏ 
الاجتهاد في هذا العصر وأثره فيالتشريع )١۱۲١(‏ من اجتهادات النبي (ص) 
هذا العصر )١۲۲(‏ من اجتهاداتا'أص<ابدة (١۲١١).الاجتهاد‏ ليس مصدرا 
لمتشريع )٠۲٤(‏ لا اختلاف في هذا العصر )٠٠١(‏ التدوين في هذا العصر 
(۲ ۰ 
قشر بهة الإسلامية ( م ۲۷) 


4¥ 


الفصل الثاني 
الدور الثاني 

تمهيد )١۲۷(‏ طريقة الفقهاء في عذا الدور قي‌التعرف على الاحكام (TA)‏ 
البرهان على صحة طريقتهم في التعرف عى الاحكام )١۲۹(‏ المقصود 
بالرأى )٠۴١(‏ التفاتهم الى تعليل الاحكام ورعاية الاصلحه )١١١(‏ أحكام 
وردت بها النصوص ولم تطبقی TET‏ دك ر٣۲٣‏ الاحكام المستنطة 
على اسساسس جلب الع ودفع المفسدة )١٣٣(‏ تقديرهم لآرائهم )١١١(‏ 
الا تثار من الر ىي والاقلال منه )١۴١(‏ الاختلاف قي الر ی )١١١(‏ أسباب 
اختلاف الا ء في هذا العصر )١۴۳۷(‏ الاختلاف قليل لا كتبر )۸ اکشر 
فقهاء الصسحابة افتاه )١١۹(‏ التدوين فى هذا العصر )١٤١(‏ ° 


الفصل النالت 
الدور الثالن 
تمهيد )١٤١(‏ اتساع دابرة الفقه وكثرة اخلاف فى مسائله ر١٤١)‏ 
شيوع رواية الحديث » سببه واثره )١٤۴(‏ ظهور مدرسة أمل الحديث 
ومدرسة أهل الرآي )١٤٤(‏ اساس الخلاف بين المدرستي (ه٤ا)‏ 
أسیاب وجود مدرسة الحديث فى المدينة ومدرسة الرأى فى الكوفة 
()٤7(‏ رئيس مدرسة عل الحديث » وريس مدرسة امل الرآي (EV)‏ 
التدوين في هذا الدور )۱٤۸(‏ ۰ 


الفصل الرابع 


الدور الرابع 
تمهید ۹ ازدهار الفقه وآسبابه )١٥١(‏ ظهور المذاهب الاسلامية 
)١١۱(‏ ۰ 
الفصل الخامس 
الور الخامس 


تمهید )٠٥۲(‏ جنوح الفقهاء الى التقليد )٠٠١(‏ سد باب الاجتهاد )٠١٤(‏ 
عمل الفقهاء فى هذا العصر ٠ )٠١١(‏ 
الفصل السادس 
الدور السادس 
تمهيد )٠٠١(‏ المتون والشروح والحواشي )٠١١۷(‏ كتب الفتاوى )١١۸(‏ 
التقنبن )٠٥۹(‏ ملاحظات على التقنينات )٠١١(‏ النهضىة الفقهية 


الحديثة (ر١إ١١) ٠‏ 
الفصل الساح 
التعربف ببعض الجتهدين وملاهبهم الفقهية 
تمهيد )١١۲(‏ أبو حنيفة )١١۳(‏ آبو حنيفة زعيم أهل الرآى )١١١(‏ 


1۸ 


۳۱ - 4 
£۰ ۲ 
£0 ۹ 
4۹ ٤٦ 
of 0° 
\A1 — 10o 


أبو حنيفة ٠‏ والحديث )٠٠١(‏ طريقته فى انتدريس )١١١‏ اصول 
استنباط أبي حنيفة )١١۷(‏ تلامدته وتدوين فقهه )۱٦۸(‏ مالك ابن 
آنس )۱٦٩(‏ اصول مذهيبه )۷٠(‏ تلامدة مأانك )۱۷١(‏ تدوین نقهه 
ونقنه (۱۷۲) الشافعي (۱۷۳) خقه الامام الشافعي )٠۷١(‏ اصول 
مذهبه )۱۷١(‏ تدوين الفقه انشافعي ونقله )۱۷١(‏ أحمد بن حنيل 
(۱۷۷) اصول فقهه (۱۷۸) تدوین مذهبه ونقله (۱۷۹) زید بن علي 
)۱۸٠(‏ تدوين الفقه الزيدى ونقله )1۸١(‏ اصول المذهب الزيدى (1۸۲) 
جعفر الصادق (۱۸۳) أدلة الفقه الجعفرى )۱۸١(‏ نقل الفقه الجعفرى 
وانتشاره )۱۸٥(‏ المذاهب المندرسة )۱۸١(‏ الاوزاعي (۱۸۷) سفيان 
الثوری (۱۸۸) اللبث ابن سعد (۱۸۹) داود انظاهری (۱۹۰) ابن جریر 
الطبري ٠ )١١١(‏ 


الباب الثالث 
مصادر الفقه 
تمهيد » ومنهج اليحث )۱١١(‏ ° 


الفصل الاول 


تعر یف الکتاب (۱۹۳) خصائص الكتاب )۱۹٤(‏ انواع آحكام القرآن 
)۱۹٥(‏ بيان القرآن للاحكام (۱۹۷-1۹7) ربط الاإحكام بالعقيدة (۱۹۸) 
اسلوب القرآن فى بيان الاحكام (۱۹۹) حكمة تكرار الحكم الواحد 
وبث الاحكام في سور القرآن ٠ )۲٠١(‏ 
المبحث الثاني 

السلة 
تصريف السنة )٠١٠(‏ الدليل على حجية السنة )۲١۲(‏ أنواع السنة 
ڊاعتبار سندها )۲٠۴(‏ أنواع السنة من حيث ماهيتها )۲٠٤(‏ السنة 
تشريع وغير تشريع )۲١ ١(‏ أنواع الاحكام التي جامت بها السنة )۲١١(‏ 
هر تبة السنة فى الاحتجاج (۲۰۷) ۰ 

الفصل الثاني 


المصادر التبعية 


المبحت الاول : الاجماع ‏ تعريفه )۲١۸(‏ صستند الاجماع )۲١۹(‏ أنواع ٠‏ 


الاجماع )۲٠١(‏ امكان الاجماع وهل وقع فعلا )۲١١(‏ أهمية الإأجماع 
فی الوقت الحاضر )۲١۲(‏ المبحث الثاني : القياس . تعريفه )۲۴١۳(‏ 


TI — A۲ 
0 _ A 
1۹° — £ 
۱10 _ ۹۰ 
۹۳ ۹ 


4۹ 


أمثة على القياس )۲٠٤(‏ حجية القياس )٠٠١(‏ المبحث الثالث : 
الاستحسان ‏ تعريفه )۲١١(‏ أنواعه » النوع الاول )۲١۷(‏ النوع الثاني 
(۲۱۸) حجية الاستحسان )۲٠۹(‏ المبحث الرابع : المصالح المرسلة ‏ 
نمهيد )۲۲١(‏ تعريف المضالح المرسلة )۲١١(‏ حجية المصالح المرسلة 
(۲۲۲) المسحٿث الخامس سك الذرائع >.معناها وما بصنم من الاقعال 
(۲۲۲ و٤۲۲)‏ حجية هذا الاصل )۲۲٠(‏ الميحث السادس : العرف _ 
تعریفه )۲۲١(‏ آنواعه (۲۲۷) العرق المعتبر (۲۲۸) تغير الاحكام بتغر 
العرف )۲۲١(‏ الميحث السابع .: مذهب الصحابي - تمهيد )۲٣١(‏ 
تحرير محل اختلاف العلماء )۲١١(‏ مدى حجية مذهب الصحابي ر(۲٣؟)‏ 
المبحث الثامن : شرع من قبلنا ‏ المقصود به٠(۳١۲)‏ اختلاق العلماء 
فيه تحرير محل الاختلاف )۲۲٤(‏ مدى حجيته )۲٠١(‏ المبحث التاسع : 
الاستصحاب - تعريفه )۲١١(‏ ما بني على الاستصحاب من مبادىء 
وقواعد (۲۳۷) مرتبة الاستصحاب فى الاحتجاج به (۲۴۸) ٠‏ 


القسم الماني 
الباب الارل 
نظام اللكية 


الفصل الاول 

امال واقسامه 
تعريف الال (۲۳۹) ما بيترتب على تعريف المال )٠٠١(‏ الحقوق والمئافع 
)۲٤١(‏ الادلة على مالية المنافع وعدمها › والراجح من القولين (١٤؟)‏ 
ما يترتب على الخلاف فى مالية المئافع )۲٤۳(‏ تقسيمات الال )۲٤٤(‏ 
المتقوم وغير المتقوم )۲٤:١(‏ ما يترتب على قسمة الال الى متقوم وغر 
متقوم (۲57) العقار والمنقول )۲٤۷(‏ فائدة تقسيم المال الى عقار ومنقول 
)۲٤۸(‏ المثلي والقيمي )۲٤۹(‏ ما بيترتب على هذه القسمة ٠ )٠٠١(‏ 

الفصل الثاني 

املك او اللكية ٠‏ 
تعريف الملك )٠٠١(‏ اللك والمال )۲١١(‏ ما يقبل الملك من الاموال وما 
لا يقبله )٠٠۴(‏ انواع الملك )٠٠٤(‏ المبحث الأول : املك الناقص _ 
تمهيد )٠٠١(‏ ملك العيل فقط )٠٠١١(‏ خصائص هذا النوع من الملك 
(۷ه۲) ملك المنفعة أو حق الانتفاع الشخصي )۲١۸(‏ الفرق بين املك 
والاياحة )۲٠۹(‏ أسباب ملك المنفعة )٠٠١(‏ أحكام هذا النوع من الملك 
)۲١١(‏ انتهاء حق الانتفاع )٠٠١(‏ أحكام هذا النوع من الملك را١٣)‏ 


° 


TA — T۱7 


۲ 7 


Y1 ¥: 


الصفحة 


انتهاء حق الانتفاع الشخصي (۲۱۲) حق الانتفاع العيني مهد 
(۲۹۲) حق الشرب ۲٠٤(‏ حق المجری (٥٠؟‏ حق المسيل )۲١١(‏ حق 
المرور (۲1۷) حق التعلي (۲۹۸) حق الجوار )۲١۹(‏ أسباب ثبوت ملكية 
حقوق الارتفاق )۲۷٠(‏ الفرق بين حق الارتفاق وحق الانتفاع الشخصم 
)۲۷١(‏ المبحث الثاني : الملك التام ‏ تمهيد (۲۷۲) خصائص الملك 
الثام )۲۷١(‏ طبيعة حى الملكية )۲۷٤(‏ قبود حق الملكية ره۲۷) ء٠‏ 


الفصل الثالث 


اسباب للك التام 


. تعداد أسباب املك التام (YY‏ تقسيم هذه الاسباب اى عدة رة 5¥[ TA‏ 
(۲۷۷) المبحث الاول : الاستيلاء على الاموال المباحة . المقصود بذلك 
(۲۷۸) الصید ‏ تعریفه (۲۷۹) حل الصید وما بحرم منه (۲۸۰) 
الاستيلاء الحقيقي والحكمي في باب الصید (۲۸۱) الکلا والآجام (۲۸۲) 
المعادن والكنوز _ تعريفها. (۲۸۳) أحكام المعدن )۲۸٤(‏ ما يجب فى 
المعدن لبيت الال )۲۸٠(‏ معادن البحر )۲۸١(‏ الكلر وحكمه (۲۸۷) 
احیاء الارض الموات (۲۸۸) المقصود بالاحیاء (۲۸۹) التحجیر )۲۹٣۰(‏ 
اذن الامام بالاحیاء (۲۹۱) حکم الارض بعد ترکھها وتعطیلها (۲۹۲) 
الميحث الثاني : العقود الناقلة للملكية ‏ أنواعها (۲۹۴) المنحث 
الشالث : المعراث ‏ تعريفه وبعض أحکامه )۲٣٤(‏ المبحت الرابع : الشفعة 
تعرفها )۲۹٥(‏ حکمة مشروعیتها )۲۹٩(‏ في ای شيء تشبت الشفعة 
(۲۹۷) سبب استحقاق الشفعة (۹۸؟) مراتب الشفعاء )۳۹۹( تزاحم 
الشفعاء )٠٠٠١(‏ شروط الشىفعة )۳١١(‏ الشرط الاول )٠٠١(‏ الشرط 
الثانى )٠٠۳(‏ الشرط الثالٹ )٠٤(‏ الشرط الرابع )٠١(‏ اجراءات 
طلب الشفعة )۳٠٠(‏ وجوب طلب المشفوع فيه كله )۲١۷(‏ مراحل 
الطلب )۳١۸(‏ ما يجب على الشقيع اداؤه )۲٠۹(‏ تصرفات المشتري في 
المشفعوع. فيه )۳٠٠١(‏ مسقطات الشفعة ٠ )۴١١(‏ 


الباب الثاني 
نظربة العقد ۵ ۳۹۸ 
تمهید 
العقد والتصرف )۳١١(‏ الالتزام )۳١١(‏ منهج البحث )۴١٤(‏ 
الفصل الاول 
تكوين العقد 
المبحث الإول : الايجاب والقبول - تمهيد وشروط الایجاب والقبول ۲۸۸ ۔ہ ٠٠١‏ 
٠٠٠(‏ و )۳١١‏ الشرط الاول )۳١۷(‏ الشرط الثاني )۳٠۸(‏ الشرط 


E1 


الثالث )۳٠١(‏ الشرط الرابع )۳۲١(‏ العبارة الواحدة وأثرها في انشاء 
العقود (۳۲۳) المبحث الثاني : صيغة العقد . التعريف بصيغة العقد 
(۳۲۹) التعبير عن الارادة باللفظ )۳۲١ » ٠۲٠(‏ التعبير عن الارادة بغر 
اللفظ (۲۷) الكتابة (۲۸) الاشارة (۳۲۹) الافعال )٠٠٠١(‏ السكوت 
)۳١١(‏ الميحث الثالث : الارادة الباطنة والارادة الظاهمرة س تعربفهما 
(۲۲۲) حالات عدم تطابق الارادتين (۲۴۴) الحالة الارلى (٤٣؟)‏ الحالة 
الثانية (١٠۴؟)‏ الحالة الثالثة )۳۳١(‏ الحالة الرابعة (۴۴۷) الحالة 
الخامسة (۳۴۸) الحالة السادبة (۳۴۸) الحالة السابعة )۳٤١(‏ الحالة 


الثامنة (ا٤)‏ ء٠‏ 
الفصل الثاني 
محل العقد 
تعر بفه )۴٤۲(‏ شروطه )۲٤۲(‏ آن يکؤن قابلا لحكم المقد شرعا )٣٤٤(‏ 
وجوده حین العقد )۲٤۵(‏ آن یکون معلوما )۳٤٩(‏ آن یکون مقدورا على 


تسلیمه )۲٤۷(‏ ۰ 
العاقد 


تمهيد ٠ )۳٤۸(‏ المبحث الاول : الاهلية ‏ تعريفها )۳٤۹(‏ أهلية الوجوب 
)٠٠٠*(‏ آعلية الاداء )٠١١(‏ الإعلية الكاملة والاعلية الثاقصة ر٣ه؟)‏ 
الدور الارل دور اجنين )۴٠۴١(‏ الدور الثاني دور الانفصال الى 
سن التمييز )٥٤(‏ الدور الثالث دور التمييز الى البلوغ (هه؟) 
الدور الرابع البلوغ مع الرشد )۵7١(‏ الميحث الثاني : عوارض 
الاهلية ‏ تمهيد )٠١۷(‏ العوارض السماوية _ أولا ‏ الجنون ‏ تعريفه 
)٥۸(‏ الححر على المجتون )٠١(‏ انيا العته . تعريفه )٠١٠١(‏ المعتوه 
فى القانونين العراقي والمصرى )۳1١(‏ ثالتا ‏ اللوم والاغماء )٠٠٦۲(‏ 
رابعا ہ مرض الموت )۳١۴(‏ نكاح المريض )۳٠٤(‏ طلاق المريض )٠٠١(‏ 
طلاق, المريض في القانون العراقي والمصرى )٠٠١(‏ العوارض المكتسية : 
ولا السفه ۳۹۷ دفع المال الى من بلغ سفيها (۴4) المقصود بالرشد 
(۳۹۹) القول الراجحج )۴۷١(‏ الحجر على السفيه وإختلاف الفقهاء 
فيه )۲۷١(‏ آدلة الحمهور (۳۷۲) أدلة أبي حنيفة (۲۷۲) القول الراجح 
(۳۷) متى يتم الحجر على السفيه )۲۷١(‏ حكم تصرفات السفيه المحجور 
(۳۷1) السفه في القانون المدني العراقي (۳۷۷) السفه في القانون 
الممري (۴۷۸) السکر _ تعریفه (۴۷۹) السكر بطريق مباح )٠۸١(‏ 
السكر بطريق محظور )۴۸١(‏ مؤاخذة السكران على تصرفاته واقوال 


¥ 


IY ¥ 


To ۲¥ 


المقهاء فى هذه المسأالة وأدلتهم (۳۸۲ ۰ ۳ القول الراجح )۴۸٤(‏ 
حكم السكران فى القوانين الوضعية ٠ )۳۸٠(‏ المبحث الثالث : الولاية - 
تعر يفها )۳۸١(‏ آنواع الولاية (۴۸۷) الولاية على النفس والمال (۴۸۸) 
روط الولاية المالية على الصغير ومن في حكمه (۳۸۹) تصرفات الولي 
ر(٠۴۹) ٠‏ المبحث الرابم : ال وکاله تمهید (۳۹۱) ركن الوكالة (۳۹۲) 
روط الوکالة (۳۹۳) أقسام الوگالة )۳۹٤(‏ انابة الوکیل غیره )١٣۰(‏ 
تعدد الوكلاء )۳۹٦(‏ حكم العقد وحقوقه ولن ترجع (۳۹۷) علاقة الوكيل 
بمو کله (۳۹۸) انتهاء الوكالة ر(۴۹۹) ٠‏ المبحث الخامس : الفضولي _ 
تعربفه )٤٠٠(‏ حكم عقد الفضرلي وآقوال الفقهاء فيه )٠١(‏ الراجح 
من القولين وشروط الاخذ به )٠١(‏ أثر الاجازة )٤٠۴(‏ شروط صحه 
الاجازة )٤٠٤(‏ فسخ العقد قبل الإجأزة ٠ )٠٠٥(‏ 


الفصل الرابع 
عيوب العقد 


هيد ٠ )٤٠٦(‏ المبحث الاول : الغلط - تعريفه )٤١۷(‏ الغلط الباطني 
والظاعهري )٤٠۸(‏ اثر الغلط فى العقد )٠٠١(‏ المبحث الثاني : الغبن 
والمتفرير )٤١١(‏ انواع التغرير )٠١(‏ اثر الغبن والتغرير في العقد 
)٤۱٤(‏ اثر الغبن وحده )٤٠١(‏ أثر التغرير وحده )٤١١(‏ أثر الغبن 
والتغربر محتمعي )4١۷(‏ ء الميحث الثالث : الآأكراه - تعريفه وشروطه 
(۱۸) آنواع الاکراه )٤۱۹(‏ أثر الاکراه في عقود المكره واتصرفاته عند 
إالإاحناف )٤۲١(‏ عند غير الاحناف )٤۲١(‏ رد الاحناف على مخالفيهم 
)۲١(‏ القول الراجح )٤۲١(‏ ° 
الفصل الخامس 
اقسام العقد 

تبهيد ٠ )٤۲٤(‏ المبحث الاول : العقد باعتبار, وصفه ‏ تمهيد )٠١١(‏ 
الصحيح وغير الصحيح )٤١١(‏ أقسام غير الصحيح عند الحنفية )٤۲۷(‏ 
الصحيع وغير الصحيح عند الجمهور )٤۲۸(‏ التافد والموقوف )٤١۹(‏ 
اللازم وغير اللازم ٠ )٤٠١٠(‏ المبحث الثاني : العقد بأعتبار اتصال حكمه 
دصبيغته - المقصود بدلك )۴١(‏ أولا ‏ العقود المنجزة )٤۳۲(‏ ثانيا - 
المقود المضافة الى المستقبل )٤٠۳(‏ ما يقبل الاضافة من العقود وما لا 
بقيلها )٤۳٤(‏ المقودالمعلقة )٤٠(‏ ما يقبل‌التعليق وما لا يقبله ))۲١(‏ ` 
الميحث الثالث : أقسام العقد باعتبار نوع آثاره٠(۷١٤)‏ تقبسيم العقود 
ای مجموعات باعتبار آثارها )٤۳۸(‏ ۰ 


TIE _ oY 


۷1 6 


$Y 


الفصل السادس 
الخبارات 
تمهد )٤۳۹(‏ ۰ الميحث الاول : خبار الشرط ‏ تعريفه )4٤١(‏ مداته 
)٤١(‏ العقود التي يجري فيها خيار الشرط )٤٤١(‏ أثر الخيار فى العقد 
)٤٤۳(‏ التهاء خيار الشرط )٤٤٤(‏ المبحث الثاني : خيار التعيين - 
معناه )٤٤٥(‏ الاختلاف فى حوازه )٤٤٩(‏ شروط صحته )5٤۷(‏ 
مسقطاته )٤٤۸(‏ وراثته ٠١ )٤1٩(‏ المبحجث الثالت : خيار الرؤبة ‏ 
تعريفه )٤٥١(‏ معنى الروية وما تتحقق به )]٥١(‏ العقود التي يشبت فيها 
خيار الرؤية )٤٥۲(‏ ماايشترط لڅبوته )٤٥٩(‏ وقت تبوته ومدته )٤٥٤(‏ 
أثره في العقد (ه ۵ 2). مسقطاته ٠ )2٥١(‏ المبحث الرابع : خيار العيب ‏ 
تعريفه )٤٥۷(‏ العيب الذى يثبت فيه الخيار )٤٥۸(‏ سبب خيار العيب 
)٤٥۹(‏ شروط بوته )٠٦۰(‏ آثره في العقد )٤٦١(‏ سقوطه )٤1۲(‏ 
الرجوع بنقصان العيب )5٦۳(‏ ورائته ٠ )51٤(‏ 
الفصل الساع 
مدى سلطان الارادة قي انساء العقود والشروط 

تمهيد _ اختلاف الفقهاء في مدى سلطان الارادة )٤٦٥(‏ أولا رآي 
املضيقين )51١(‏ أدلة هذا الرأي )٤1۷(‏ ثانيا ‏ رأى الموسعين )١١1۸(‏ 
أدلة رى الوسعين (21۹) ثالثا _ رآى المتوسطين وآلواع الشروط 
عندهم )٤۷١(‏ ۰ 


الاب التالت 
الجرائم والعقوبات 
تمهيد ‏ القانون الجنائي الاسلامي من قروع القانون العام (١۷؟)‏ 


تعريف الجريمة )٤۷۲(‏ أساس اعتبار الفعل جريمة (۳۷۳) أساس 
تشريع العقاب والغرض منه )٤۷٤(‏ أنواع الجراثم )٤۷١(‏ أولا - جرائم 


الحدود )٤۷١(‏ آ - الزنا (5۷۷) ب - القذف (5۷۸) ج شرب الخمر. 


)٤۸١( و - الردة‎ )٤۸١( ع قطع الطريق‎ )٤۸٠( د - السرقة‎ )٤۷۹( 
ثانيا _ جرائم القصاص والديات (۸۳) ما عليه العمل الآن في جراأم‎ 
ثالثا _ جرائم التعزير (2۸) سريان القانون الجنائي‎ )٤۸٤( القصاص‎ 
القانون الجنائي الاسلامي في أصله‎ ):۸١( الاسلامي من حيث الكان‎ 
قانون عالمي (۸۷) سريان القانون الجنائي الاسلامي خارج دار الاسلام‎ 
۰ )£۸٩( الخاتمة‎ )2۸۸( 


{Y4 


۳۹1 — VV 
۳۹۹ ۲ 
1 ۹ 


وارعمرين الخطاب 

للدشر والتوربح ‏ . 

مش ی ےا لتا لوہ الو ھی ۔ ہو کی 

امام حبامع الپراا ت :4۲4۱ ٩٩‏ 
بالا سک ررر
Internet Archive Audio

Featured

Top

Images

Featured

Top

Software

Featured

Top

Texts

Featured

Top

Video

Featured

Top

Mobile Apps

Browser Extensions

Archive-It Subscription

Save Page Now

Full text of "المدخل لدراسة الشريعة الإسلامية للعلامة عبد الكريم زيدان ط عمر"

See other formats
